Rechtsprechung / BPatG / 2007
BPatG Beschluss vom 05.11.2007 – 20 W (pat) 303/04
20. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
5. November 2007
…
B E S C H L U S S
In der Einspruchssache
betreffend das Patent 196 81 587
… 08.05
hat der 20. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 5. November 2007 durch den Vorsitzenden
Richter Dipl.-Phys. Dr. Bastian, der Richterin Martens sowie die Richter
Dipl.-Ing. Höppler und Dipl.-Ing. Kleinschmidt
beschlossen:
Das Patent wird widerrufen.
G r ü n d e
I.
Auf die am 3. Oktober 1996 unter Inanspruchnahme der Priorität aus der US-Voranmeldung 60/004,763 vom 4. Oktober 1995 eingereichte internationale Patentanmeldung wurde das deutsche Patent mit der Bezeichnung „Messung der Oberflächenspannung in einer Umgebung unter Druck“ erteilt. Die Erteilung wurde am
14. August 2003 veröffentlicht. Das Patent umfasst insgesamt elf Patentansprüche.
Die unabhängigen Patentansprüche 1 und 5 haben - unter Hinzufügung einer
Merkmalsnummerierung - folgenden Wortlaut:
1. Vorrichtung zur Bestimmung der Oberflächenspannung einer
Flüssigkeit mit
M11
einem oder mehreren Prüfkörpern mit Öffnungen unterschiedlichen Durchmessers, die unter der Oberfläche
einer Flüssigkeit in einem Kessel, Reaktor oder Abschnitt einer Prozessleitung angeordnet sind;
M12 Mitteln zum Einstellen der Eintauchtiefe der Öffnungen
in der Flüssigkeit;
M13 Mitteln zur Schaffung einer Gasdruckquelle für die
Rohre unter Verwendung eines separaten Mengendurchflusssteuergerätes für jeden Prüfkörper;
M14 Mitteln, die zwischen der Gasquelle und den Prüfkörpern angeschlossen sind für die Schaffung einer regulierten, konstanten Volumendurchflussrate des Gases
zu den Prüfkörpern;
M15 Mitteln zum Steuern des Gasflusses zu den Prüfkörpern
und deshalb der Blasenrate an den Öffnungen;
M16 Mitteln zum Messen der Differenz der maximalen Drücke der Blasen, die sich an den Prüfköpfen als Funktion
der Oberflächenspannung der Flüssigkeit bilden unter
Verwendung eines Differenzdruckwandlers;
M17 Mitteln zum automatischen Messen der Temperatur eines Standard-Kalibrierfluids und Berechnen des bezüglich der korrekten Temperatur kompensierten Oberflächenspannungswertes;
M18 Mitteln zum automatischen aufeinanderfolgenden Einstellen von Einstellungen der Durchflusssteuergeräte
und Erzeugen von dynamischen Oberflächenspannungskurven unter Verwendung einer sequentiellen
Durchflusssteuereinstellungs-/Kalibrierfolge.
5. Vorrichtung zur Bestimmung der Oberflächenspannung einer
Flüssigkeit mit
M51 Mitteln zum automatischen Steuern der Blasenrate
durch ein in einem Kessel, Reaktor oder Abschnitt einer
Prozessleitung eingetauchtes Rohr unabhängig von
dem Druck innerhalb des Kessels, Reaktors oder Rohres oder der Eintauchtiefe;
M52 Mitteln zum Reinigen des Rohres während des Anfahrens und Betriebes;
M53 Mitteln zum Messen des Signals maximalen Blasendruckes aus einer Demodulatorausgangsschaltung, welches entweder unipolar oder bipolar sein kann;
M54 Mitteln zum Messen des maximalen Blasendruckes und
deshalb der Oberflächenspannung einer Flüssigkeit mit
Möglichkeiten zum Zurückweisen
falscher Spitzenwerte, welche durch Kapillarwirkung hervorgerufen
sind, unabhängig von der Druckumgebung der Flüssigkeit;
M55 Mitteln zum Messen des maximalen Blasendruckes und
deshalb der Oberflächenspannung einer Flüssigkeit mit
Mitteln zum Zurückweisen falscher Spitzenwerte, welche durch Oszillationen in der Wellenform maximalen
Blasendruckes hervorgerufen sind, unabhängig von der
Druckumgebung der Flüssigkeit;
M56 Mitteln zum Messen der Oberflächenspannung in einem
viskosen Fluid mit Mitteln zum Zurückweisen falscher
Spitzenwerte infolge von Fluktuationen der Differentialdruckwellenform, welche durch den hydrodynamischen
Widerstand des viskosen Fluids gegen an der Öffnung
gebildete Blasen hervorgerufen ist;
M57 Mitteln zum automatischen Messen der Temperatur eines Standard-Kalibrierfluids und Auswählen des korrekten, hinsichtlich der Temperatur kompensierten
Oberflächenspannungswertes;
M58 Mitteln zum automatischen aufeinanderfolgenden Einstellen von Einstellungen der Durchflusssteuergeräte
und Erzeugen von dynamischen Oberflächenspannungskurven unter Verwendung einer sequentiellen
Durchflusssteuereinstellungs-/Kalibrierfrequenz.
Bezüglich des Wortlauts der Ansprüche 2 bis 4 und 6 bis 11 wird auf die Patentschrift verwiesen.
Gegen das Patent wurde am 10. November 2003 Einspruch erhoben, mit dem zunächst zumindest der Teilwiderruf des Patents begehrt wurde. Die Einsprechende
machte in ihrem Einspruch die Widerrufsgründe des § 21 Abs. 1 Nr. 1 und 2 PatG
nicht patentfähig, weil er nicht gewerblich anwendbar sei. Andererseits offenbare
das Patent die Erfindung nicht so deutlich und vollständig, dass ein Fachmann sie
ausführen kann.
Die Ausführungen der Einsprechenden im Einspruchsschriftsatz beschränkten
sich auf die unabhängigen Patentansprüche 1 und 5 und bezüglich des Anspruchs 1 auch nur auf die vom Anspruchswortlaut umfassten Alternativen mit nur
einem Prüfkörper. Insbesondere beanstandet die Einsprechende, dass die beanspruchten Varianten mit nur einer Kapillare bzw. einem Rohr im Rahmen der Offenbarung für den Fachmann nicht nacharbeitbar wären, weil hierbei (an einer Kapillare) ein Messen der Differenz der maximalen Drücke der Blasen nicht möglich
sei.
Erstmals in der mündlichen Verhandlung hat die Einsprechende unter Verweis auf
die Druckschriften
D1 US 4,416,148
D2 FAINERMAN, V. B.; MILLER, R.; JOOS, P.: The measurement of dynamic surface tension by the maximum bubble pressure method. In:
Colloid & Polymer Science, 1994, Band 272, Nr. 6, S. 731-739
ergänzend geltend gemacht, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 auch
nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruhe. Er ergebe sich in naheliegender Weise
aus der Kombination der Druckschriften D1 und D2.
Die Einsprechende beantragt,
das Patent zu widerrufen.
Die zur mündlichen Verhandlung nicht erschienene Patentinhaberin beantragt
schriftsätzlich,
das Patent in vollem Umfang aufrechtzuerhalten.
II.
1. Der Einspruch ist zulässig.
Er wurde form- und fristgerecht eingelegt. Im Einspruch sind auch die Tatsachen,
die ihn rechtfertigen, im Einzelnen angegeben. Zur hinreichenden Substantiierung
des Einspruchs ist die vollständige Darlegung der maßgeblichen Gründe erforderlich, die den Patentinhaber und den Senat in die Lage versetzt, daraus abschließende Folgerungen für das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Widerrufsgrundes
ziehen können.
Der Grundsatz, dass die Begründung eines zulässigen Einspruchs nur die Angabe
der konkreten Tatsache erfordert, die ihn nach Ansicht des Einsprechenden
rechtfertigen (BGHZ 93, 171 - Sicherheitsvorrichtung) gilt auch, wenn der Einspruch auf den Widerrufsgrund des § 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG oder den des § 21
Abs. 1 Nr. 2 PatG gestützt und mit der unzureichenden Offenbarung der Erfindung
begründet ist (BPatGE 28, 35 - Varioobjektiv).
In der fristgerecht eingegangenen Einspruchsschrift hat die Einsprechende die
Stellen in der angegriffenen Patentschrift konkret bezeichnet, die ihrer Meinung
nach widersprüchlich sind und dadurch den Nachvollzug der Lehre verhindern. Sie
hat insbesondere darauf verwiesen, dass das Merkmal M11 in der Variante mit nur
einem Prüfkörper nicht vereinbar mit dem Merkmal M16 sei, gemäß dem Mittel
zum Messen der Differenz der maximalen Drücke der Blasen, die sich an den
Prüfköpfen als Funktion der Oberflächenspannung der Flüssigkeit bilden unter
Verwendung eines Differenzdruckwandlers vorgesehen sind. Bei einem einzigen
Prüfkörper sei eine Differenzmessung weder theoretisch noch praktisch ausführbar. Die Einsprechende hat damit die erforderlichen konkreten Tatsachen, die
nach ihrer Ansicht den Widerruf des Patents nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2
PatG rechtfertigen, dargelegt. Ob diese Tatsachen den Widerruf des Patents tatsächlich zu tragen vermögen, ist keine Frage der Zulässigkeit des Einspruchs,
sondern der Schlüssigkeit des Sachvortrages, also der Begründetheit des Einspruchs.
2. Nachdem sich der ordnungsgemäß eingelegte Einspruch als zulässig erweist,
hat der Senat nach pflichtgemäßen Ermessen alle Widerrufsgründe, Tatsachen
und Umstände zu berücksichtigen, die für die Rechtsbeständigkeit des einspruchsbefangenen Patents erheblich sind. Der Senat sieht sich daran auch nicht
durch die BGH-Entscheidung „Aluminium-Trihydroxid“ (BlPMZ 1995, 438) gehindert, da ihm im Rahmen seiner erstinstanzlichen Zuständigkeit für das Einspruchsverfahren nach § 147 Abs. 3 PatG in der bis 30. Juni 2006 geltenden Fassung die gleiche Prüfungskompetenz zukommt, wie der Patentabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts (in Übereinstimmung mit BPatGE 47, 141 - Aktivkohlefilter).
3. Der Patentanspruch 1 erweist sich angesichts des aus den Druckschriften
D1 und D2 bekannten Standes der Technik als nicht rechtsbeständig.
Der Durchschnittsfachmann für den Erfindungsgegenstand ist ein Hochschulingenieur für Feinwerktechnik/Messtechnik mit mehrjähriger Berufserfahrung auf dem
Gebiet der Labormesstechnik, speziell der Techniken zur Messung von Oberflächenspannungen.
Aus der Druckschrift D1 ist ein Tensiometer, mithin eine Vorrichtung zur Messung der Oberflächenspannung einer Flüssigkeit bekannt, mit
zwei Prüfkörpern (probes 50, 51) mit Öffnungen unterschiedlichen Durchmessers, die unter der Oberfläche einer Flüssigkeit in einem Kessel, Reaktor oder Abschnitt einer Prozessleitung angeordnet sind (siehe z. B.
Spalte 4, Zeile 24-27);
Mitteln zum Einstellen der Eintauchtiefe der Öffnungen in der Flüssigkeit
(siehe z. B. Patentanspruch 5);
Mitteln zur Schaffung einer Gasdruckquelle (source of process gas 10) für
die Rohre unter Verwendung eines separaten Mengendurchflusssteuergerätes (pressure regulator means 15; means 30 for providing a regulated
constant flow of gas; fine metering valves 40, 41) für jeden Prüfkörper
(siehe z. B. Spalte 5, Zeile 48 bis Spalte 6, Zeile 28);
Mitteln, die zwischen der Gasquelle und den Prüfkörpern angeschlossen
sind für die Schaffung einer regulierten, konstanten Volumendurchflussrate des Gases zu den Prüfkörpern (siehe z. B. Patentansprüche 1, 2;
Spalte 4, Zeile 38-42);
Mitteln zum Steuern des Gasflusses zu den Prüfkörpern und deshalb der
Blasenrate an den Öffnungen (siehe z. B. Patentansprüche 1, 2; Spalte 4,
Zeile 38-42, 46-48);
Mitteln zum Messen der Differenz der maximalen Drücke der Blasen, die
sich an den Prüfköpfen als Funktion der Oberflächenspannung der Flüssigkeit bilden unter Verwendung eines Differenzdruckwandlers (differential
pressure transducer 70, vgl. z. B. Spalte 6, Zeile 45-47);
Mitteln zum automatischen Messen der Temperatur eines Standard-Kalibrierfluids und Berechnen des bezüglich der korrekten Temperatur kompensierten Oberflächenspannungswertes (temperature probe 65, vgl. z. B.
Spalte 6, Zeile 36-38).
Damit ist dem Fachmann eine Vorrichtung zur Messung der Oberflächenspannung
einer Flüssigkeit mit den Merkmalen M11 bis M17 aus dem Stand der Technik bekannt. Zwei Prüfkörper, wie beim Stand der Technik, sind jedenfalls als „mehrere
Prüfkörper“ im Sinne des Merkmals M11 aufzufassen.
Von diesem bekannten Stand der Technik unterscheidet sich der mit mehreren
Prüfkörpern ausgestattete (Teil-)Gegenstand des Patentanspruch 1 lediglich durch
Mittel zum automatischen aufeinanderfolgenden Einstellen von Einstellungen der
Durchflusssteuergeräte und Erzeugen von dynamischen Oberflächenspannungskurven unter Verwendung einer sequentiellen Durchflusssteuereinstellungs-
/Kalibrierfolge (Merkmal M18).
Dem Fachmann ist jedoch aus der Druckschrift D2 ein Gerät (MPT1 der
Fa. L…, vgl. Seite 732, linke Spalte, 2. Absatz) zum automatischen Erzeugen
von dynamischen Oberflächenspannungskurven bekannt, das eben jene Mittel
zum automatischen aufeinanderfolgenden Einstellen von Einstellungen eines
Durchflusssteuergeräts und Erzeugen von dynamischen Oberflächenspannungskurven unter Verwendung einer sequentiellen Durchflusssteuereinstellungs-
/Kalibrierfolge aufweist (siehe Seite 734, linke Spalte bis zur Zwischenüberschrift).
Diese, für die Messung nach der Methode des maximalen Blasendrucks mit einer
Kapillare, bekannten Mittel auch für den Fall der Messung nach der Differenzdruckmethode gemäß der Druckschrift D1 vorzusehen, liegt für den Fachmann
nahe, wenn er vor der Aufgabe steht, die Differenzdruck-Methode zu verbessern.
Er erkennt nämlich ohne weiteres, dass mit dem automatischen aufeinanderfolgenden Einstellen des Durchflusssteuergeräts und Erzeugen von dynamischen
Oberflächenspannungskurven die Messgenauigkeit erhöht werden kann.
Nach alledem umfasst der Patentanspruch 1 jedenfalls mit der Vorrichtung zur
Bestimmung der Oberflächenspannung einer Flüssigkeit mit mehreren Prüfkörpern
einen Gegenstand, der nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruht.
4. Darauf, ob - wie von der Einsprechenden eingewendet - die beanspruchte
Vorrichtung zur Bestimmung der Oberflächenspannung einer Flüssigkeit mit einem
Prüfkörper so deutlich und vollständig offenbart ist, dass ein Fachmann sie ausführen kann, kommt es unter diesen Umständen nicht an.
5. Das Patent ist vollständig zu widerrufen, weil die Patentinhaberin die
Aufrechterhaltung des Patents nur im Umfang des erteilten Anspruchssatzes begehrt, dieser aber zumindest den nicht rechtsbeständigen Patentanspruch 1 enthält (BGH in GRUR 1997, 120 - elektrisches Speicherheizgerät; BGH, Beschluss
vom 27. Juni 2007 - X ZB 6/05 - Informationsübermittlungsverfahren II).
Dr. Bastian
Martens
Höppler
Kleinschmidt
Pr