Rechtsprechung / BPatG / 2007
BPatG Beschluss vom 27.11.2007 – 33 W (pat) 24/06
33. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
27. November 2007
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 304 19 146.9
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 27. November 2007 unter Mitwirkung der Richterin
Dr. Hock als Vorsitzende und der Richter Bender und Kätker 08.05
beschlossen:
1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e
I
Am 6. April 2004 ist beim Deutschen Patent- und Markenamt die Wortmarke
Oberlausitz-Sparkasse zu Bautzen
für folgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden:
Klasse 9: Bankautomaten/Geldautomaten; Kreditkarten; codierte
Identifikationskarten; codierte Servicekarten; Compactdiscs (ROM, Festspeicher); Computerprogramme
(gespeichert); Computersoftware (gespeichert); Computerprogramme (herunterladbar); elektronische Publikationen (herunterladbar); elektronische Terminkalender; Geldzähl- und Geldsortiermaschinen; Interfaces (Schnittstellengeräte oder Programme für Computer); Karten mit integrierten Schaltkreisen; Lesegeräte (Datenverarbeitung); magnetische Identifikationskarten; Magnetkarten; Mousepads (Mousematten);
Klasse 16: Druckereierzeugnisse; Veröffentlichungen (Schriften);
Broschüren; Abreißkalender; Aufkleber, Stickers (Papeteriewaren); Bücher; Formulare (Formblätter); Geldsortier- und Zähltabletts; Glückwunschkarten; Handbücher; Kalender; Kataloge; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Lesezeichen; Loseblattbinder; nicht elektrische Kreditkarten-Abdruckgeräte; Notizbücher; Plakate; Rechentabellen; Registrierbücher; Zeitpläne (Drucksachen); Zeitschriften;
Zeitungen;
Klasse 35: Geschäftsführung für Dritte; Werbung; Marketing (Absatzforschung); Sponsoring in Form von Werbung;
Organisation von Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Beratung bei der Organisation und Führung von Unternehmen; Beratung
in Fragen der Geschäftsführung; Beratungsdienste in
Fragen der Geschäftsführung; betriebswirtschaftliche
Beratung; betriebswirtschaftliche und organisatorische
Beratung; Durchführung von Auktionen und Versteigerungen; Durchführung von Auktionen und Versteigerungen, auch im Internet; Marketing, auch in digitalen
Netzen; Marktforschung; Onlinewerbung
in einem
Computernetzwerk; Organisationsberatung
in Geschäftsangelegenheiten; Präsentation von Firmen im
Internet und anderen Medien; Veranstaltung von
Messen zu gewerblichen oder Werbezwecken; Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten, auch
über das Internet; Vermittlung von Werbe- und Förderverträgen für Dritte; Werbung im Internet für Dritte;
Klasse 36: Bankgeschäfte; finanzielle Beratung, Finanzwesen; Finanzwesen, insbesondere Anlage- und Vermögensberatung; Kreditberatung; allgemeine Geldberatung;
Vergabe von Krediten (Kreditgeschäft); Annahme
fremder Gelder (Einlagengeschäft); Durchführung des
bargeldlosen Zahlungsverkehrs (Girogeschäft); Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren für andere (Effektengeschäft); Verwahrung und Verwaltung
von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft); Depotverwahrung von Wertsachen, finanzielle Förderung;
Kreditvermittlung; Geldgeschäfte; Abwickeln von
Geldgeschäften mit Kreditkarten; Ausgabe von Debitkarten; Ausgabe von Kreditkarten; Ausgabe von Reiseschecks; Börsenkursnotierung; Clearing (Verrechnungsverkehr); Dienstleistungen eines Bauträgers,
nämlich finanzielle Vorbereitung von Bauvorhaben;
Dienstleistungen eines Wertpapiermaklers; Effektengeschäfte; Erfassung, Abwicklung und Absicherung
von Termingeschäften; Erteilung von Finanzauskünften; Factoring; Finanzanalysen; Finanzberatung; finanzielle Schätzungen
(Versicherungs-, Bank-,
Grundstücksangelegenheiten);
finanzielles Sponsoring; Finanzierungsberatung; Geldwechselgeschäfte;
Geschäftsliquidation
(Finanzdienstleistungen); Gewährung von Teilzahlungskrediten; Grundstücksverwaltung; Homebanking; Immobilienvermittlung; Immobilienverwaltung sowie Vermittlung, Vermietung und
Verpachtung von Immobilien (Facility-Management);
Immobilienverwaltung; Investmentgeschäfte; Kapitaltransfer (elektronisch); Leasing; Lombardgeschäfte;
Mergers- und Akquisitions-Geschäfte, nämlich finanzielle Beratung beim Kauf oder Verkauf von Unternehmen sowie Unternehmensbeteiligungen; Online-
Banking; Sammeln von Spenden für andere; Sammeln
von Spenden für Dritte; Sammeln von Spenden für
Wohltätigkeitszwecke; Scheckprüfung; Schätzung von
Immobilien; Sparkassengeschäfte; Telebanking; Vergabe von Darlehen; Vermietung von Büros (Immobilien); Vermittlung von finanziellem Know-How (Franchising); Vermittlung von Vermögensanlagen
in
Fonds; Vermittlung von Versicherungen; Vermögensverwaltung durch Treuhänder; Vermögensverwaltung;
Verpachtung von Immobilien; Versicherungsberatung;
Versicherungswesen; Verwahrung von Wertstücken in
Safes; Wohnungsvermittlung; Übernahme von Bürgschaften, Kautionen;
Klasse 41: Organisation und Veranstaltung von Konferenzen,
Kongressen und Symposien; Veranstaltung und
Durchführung von Seminaren; Onlinepublikation von
elektronischen Büchern und Zeitschriften; Organisation und Durchführung von kulturellen und/oder sportlichen Veranstaltungen; Veranstaltung und Durchführung von Workshops (Ausbildung); Veranstaltung und
Leitung von Kolloquien; Veranstaltung von Wettbewerben (Erziehung und Unterhaltung);
Klasse 42: Bereitstellen von Computerprogrammen in Datennetzen; Bereitstellung von Daten in Datennetzen; Betrieb von Suchmaschinen für das Internet; Datensicherung; Datenverwaltung auf Servern; Dienstleistungen
einer Datenbank.
Mit Beschluss vom 2. August 2005 hat die Markenstelle für Klasse 36 durch ein
Mitglied des Patentamts die Anmeldung nach § 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
zurückgewiesen. Die Anmeldemarke setze sich aus der auf Waren und Dienstleistungen einer Sparkasse im Finanzgeschäft hinweisenden Bezeichnung „Sparkasse“ und den geografischen Herkunftsangaben „Oberlausitz“ und „zu Bautzen“
zusammen. Letztere könnten sowohl den geografischen Herkunftsort als auch den
Bestimmungsort beschreiben. Auch wenn die Wortfolge „zu Bautzen“ aktuell möglicherweise weniger genutzt werde und altertümlich wirke, so sei sie dennoch als
Angabe im Sinne von „in oder aus Bautzen“ allgemein verständlich und ergebe
keinen über die bloße Zusammenfügung der Worte hinausgehenden Eindruck.
Der Sinngehalt der Gesamtmarke bestehe demnach in einer „Sparkasse in/für
Bautzen in/für die Oberlausitz“, wobei die angesprochenen Verkehrskreise die
Wortfolge „als unmittelbar beschreibende Angabe auf die angebotenen Produkte“
und „darauf, dass die Sparkasse im Ort Bautzen in der Oberlausitz angesiedelt“
werde oder von dort stamme, verstünden.
Aufgrund der Bedeutung der Region Oberlausitz mit über 600 000 Einwohnern
und der Stadt Bautzen mit 42 000 Einwohnern als wachsender und verkehrsgünstig gelegener Dienstleistungs-, Wirtschafts- und Wohnstandort komme auch ein
zukünftiges Freihaltungsbedürfnis in Betracht. Dem stehe auch nicht die Vorschrift
des § 40 KWG entgegen, die die Bezeichnung „Sparkasse“ für öffentlich-rechtliche
Sparkassen monopolisiere, denn dieses Recht bestehe nicht zugunsten der Anmelderin selbst. Vielmehr handele es sich um ein öffentliches Recht an der Bezeichnung „Sparkasse“, das es nicht ausschließe, dass auch andere Sparkassen
die Marke benötigen könnten. Außerdem sei auch eine Privatisierung der Sparkassen möglich.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben.
Außerdem regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.
Der Senat hat ihr mit Zwischenbescheid vom 1. August 2007 seine vorläufige
Rechtsauffassung mitgeteilt, wonach der Senat zwar - im Hinblick auf die Besonderheiten des deutschen Sparkassensystems - vom Vorliegen der Unterscheidungskraft, zugleich aber auch vom Vorliegen eines Freihaltungsbedürfnisses
i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausgeht. In dem Bescheid ist u. a. auf den Aufsatz Geschwandtner/Bach: „Bezeichnungsschutz für Sparkassen, quo vadis? in
NJW 2007, 129 hingewiesen worden, der später auch in der mündlichen Verhandlung angesprochen worden ist.
Mit Schriftsatz vom 2. August 2007 hat die Anmelderin erwidert, dass es sich bei
der Anmeldemarke um eine ungebräuchliche, nicht sprachüblich gebildete Bezeichnung handele, die, wie der Senat zutreffend feststelle, über die erforderliche
Unterscheidungskraft verfüge. Sie sei aber auch nicht nach § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Die Anmeldemarke setze sich nicht
ausschließlich aus merkmalsbeschreibenden Angaben zusammen. So sei etwa
der Bestandteil „Sparkasse“ nicht beschreibend für die beanspruchten Waren und
Dienstleistungen, insbesondere könnten derartige Dienstleistungen nicht generell
als „Sparkassendienstleistungen“ bezeichnet werden. Es gebe keine nur von einer
Sparkasse erbrachten Dienstleistungen, sie stellten vielmehr allgemeine Dienstleistungen für das Finanzwesen in Bankgeschäften dar. Andernfalls könnte die
Marke „Sparkasse“ nicht mehr als unterscheidungskräftiger Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen fungieren, sondern wäre eine
Gattungsbezeichnung, was jedoch nicht der Fall sei.
Bei der angemeldeten Marke handele es sich auch nicht um einen freihaltungsbedürftigen geografischen Herkunftshinweis. Die sächsische Kleinstadt Bautzen sei
nur in ihrer regionalen Umgebung bekannt. Sie verfüge über keine Attraktionen
oder wirtschaftlichen Tätigkeiten, für die sie dem Durchschnittsverbraucher in Bezug auf Finanzdienstleistungen bekannt sei, im Gegensatz etwa zu Frankfurt oder
New York. Die Behauptung der Markenstelle, Bautzen sei ein „wachsender
Dienstleistungs-, Wirtschafts- und Wohnstandort“ sei aus der Luft gegriffen, vielmehr nehme die Bevölkerungsentwicklung in Bautzen und Umgebung ausweislich
entsprechender Statistiken jährlich ab. Dem Ort komme daher nur eine geringe
oder allenfalls mittlere Bekanntheit zu. Ähnliches gelte für die Oberlausitz. Bautzen
und die Oberlausitz seien für die Herstellung der Waren bzw. Erbringung der
Dienstleistungen weder bekannt noch renommiert. Unter Hinweis auf EuG GRUR
Int. 2006, 47 - Cloppenburg meint die Anmelderin, dass geografische Herkunftsangaben für die Beurteilung der Qualität von Finanzgeschäften nicht als relevant
angesehen würden, vielmehr würde eher eine körperliche Ware einer Assoziation
mit einer „guten“ Qualität zugeordnet werden. Allenfalls durch das - allerdings
nicht ortsgebundene - Zeichen „Sparkasse“, das für die Bereitstellung von Dienstleistungen für „jedermann“ mit Filialen in ganz Deutschland stehe, würden positive
Vorstellungen hervorgerufen.
Insbesondere bestehe an der Marke auch kein zukünftiges Freihaltungsbedürfnis.
Gemäß § 1 SächsSparkG könnten Sparkassen nach Genehmigung der obersten
Sparkassenaufsichtsbehörde von Landkreisen, kreisfreien Städten und von ihnen
gebildeten Zweckverbänden errichtet werden. Gemäß § 2 der Satzung der
Kreissparkasse Bautzen sei der Landkreis Bautzen der Träger der Anmelderin.
Das Ausschließlichkeitsrecht bestehe ausschließlich zu Gunsten der Anmelderin,
denn sie sei als Anstalt des öffentlichen Rechts organisiert und Teil der mittelbaren Staatsorganisation. Ihre Errichtung sei nur durch ein Gesetz oder aufgrund
eines Gesetzes möglich. Ihre Tätigkeit unterliege der staatlichen Aufsicht, der allgemeinen Bankenaufsicht, der Sparkassenaufsicht der Bundesländer sowie der
parlamentarischen Kontrolle. Zudem unterlägen Sparkassen besonderen gesetzlichen und satzungsrechtlichen Beschränkungen, wie etwa der Gebietsbindung.
Daher sei nicht zu erwarten, dass andere Bankinstitute die angemeldete Marke
benötigen könnten. Somit habe die Anmelderin eine Monopolstellung in dieser
Region, weitere Sparkassen seien rechtlich nicht möglich.
Eine Privatisierung der Sparkassen sei zwar möglich, jedoch nicht zu erwarten, da
gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG nur öffentlich-rechtliche Institute die Bezeichnung
„Sparkasse“ führen dürften. Für Sparkassen stehe das Gemeinwohl an erster
Stelle, welches als zwingender Grund gemäß Art. 16 und 295 EGV geeignet sei,
die Niederlassungsfreiheit und die Kapitalverkehrsfreiheit durch
immanente
Schranken zu begrenzen. Als immanente Schranke sei das Markenrecht des
Deutschen Sparkassen und Giroverbandes gemäß Art. 43, 48 und 56 EGV zu
verstehen, so dass mit einer Benutzung der angemeldeten Bezeichnung als beschreibender geografischer Angabe im Falle einer Privatisierung vernünftigerweise
nicht zu rechnen sei. Das deutsche Drei-Säulen-Banksystem stelle keinen Verstoß
gegen europäisches Vertragsrecht dar, so dass vom Bestand des § 40 KWG auszugehen sei. Etwas anderes folge auch nicht aus dem im Jahr 2006 in der Öffentlichkeit diskutierten Fall der Privatisierung der Berliner Bankgesellschaft, zu der
auch die Sparkasse Berlin gehöre, und dem seinerzeit von der EG-Kommission
angestrengten Verfahren wegen angeblicher Verletzung von Gemeinschaftsrecht
durch § 40 KWG. Dieses Verfahren sei beendet worden, so dass die genannte
Vorschrift weiter bestehe. Tatsächliche Anhaltspunkte, die für ein rechtlich erhebliches zukünftiges Freihaltungsbedürfnis sprechen könnten, lägen daher nicht vor.
Soweit der Senat in seinem Zwischenbescheid auf die restriktive Spruchpraxis des
Deutschen Patent- und Markenamts zu „Sparkassen“-Marken hingewiesen habe,
entgegnet die Anmelderin, dass für die Beurteilung der Schutzfähigkeit einer
Marke allein rechtliche Erwägungen eine Rolle spielten. Auch wenn die meisten
(Wort-)Marken mit dem Bestandteil „Sparkasse“ vom Patentamt zurückgewiesen
oder gelöscht würden, so gebe es auch eingetragene Marken wie die Wortmarken
395 52 478 - „Sparkasse Direkt“ und 397 24 237 - „Wartburg Sparkasse“ (beide
u. a. für Dienstleistungen der Klasse 36 eingetragen), deren Inhaber nicht der
Deutsche Sparkassen- und Giroverband sei. Ergänzend verweist die Anmelderin
auf Voreintragungen von Marken mit öffentlich-rechtlichem Charakter und geografischen Angaben, wie „IHK Mittleres Ruhrgebiet“, „IHK Region Stuttgart“.
Mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung sind der Anmelderin Kopien des Ergebnisses einer vom Senat durchgeführten Recherche übersandt worden, auf die
auch im Folgenden Bezug genommen wird.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II
1. Die Beschwerde ist nicht begründet. Die angemeldete Marke ist nach § 8
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift
sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben
bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, der geografischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder
der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale
der Waren oder Dienstleistungen dienen können.
a) Die angemeldete Marke besteht ausschließlich aus beschreibenden Angaben.
Die Markenbestandteile „Oberlausitz“ und „Bautzen“ sind geografische Angaben,
bei denen „Bautzen“ nicht nur eine Kreisstadt in der Oberlausitz mit etwa
40 000 Einwohnern, sondern zugleich auch einen Landkreis mit etwa 150 000 Einwohnern bezeichnet, in dem Industrie- und Gewerbebetriebe verschiedener Branchen beheimatet sind (vgl. Die Zeit, Lexikon in 20 Bänden; Brockhaus-Enzyklopädie, 21. Aufl.). Es bestehen keine ernsthaften Zweifel daran, dass sowohl in der
Oberlausitz als auch in Bautzen, gleich ob man damit die Stadt oder den Landkreis meint, gewerbliche Betätigung stattfindet, die naturgemäß auch bankgewerbliche Tätigkeit mit einbindet. Ergänzend wird auf den der Anmelderin mitgeteilten
Auszug aus einer Trefferliste der Suchmaschine
„…“ zur Sache nach
den Begriffen „Bautzen“ und „Banken“ hingewiesen, aus der das Bestehen von
Filialen verschiedener deutscher Groß- und Genossenschaftsbanken, zumindest
einer Bausparkasse und einiger anderer Finanzunternehmen allein in der Stadt
Bautzen hervorgeht. Auch wenn es sich bei der Oberlausitz und insbesondere
Bautzen sicherlich nicht um eine „Bankenhochburg“ handelt, so kann ein Freihaltungsbedürfnis an diesen Ortsangaben für den Senat dennoch nicht zweifelhaft
sein (vgl. a. Senatsentscheidungen vom 17. Juni 2007, 33 W (pat) 123/04 und
33 W (pat) 124/04; von Haus aus bestehendes Freihaltungsbedürfnis am Namen
der Stadt Warburg (ca. 25 000 Einwohner) für Finanzdienstleistungen).
b) Bei dem weiteren Markenbestandteil „Sparkasse“ handelt es sich um eine beschreibende Angabe über die Art des Kreditinstituts, mit der zugleich Merkmale
bezeichnet werden, die im Verkehr für das Angebot der Waren und die Erbringung
der betreffenden Dienstleistungen von Bedeutung sind. So ruft die Bezeichnung
„Sparkasse“ beim Verkehr Vorstellungen über die regelmäßig öffentlich-rechtliche
Rechtsform, die kommunale Trägerschaft und über bestimmte traditionelle
Merkmale solcher Kreditinstitute und ihrer Dienstleistungen hervor. Mit dem Wort
„Sparkasse“ wird allgemein ein sparkassentypisches, vergleichsweise dichtes Filial- und Geldautomatennetz in der bezeichneten Region verbunden, ebenso wie
eine besondere Gemeinnützigkeitsorientierung unter Förderung des Sparwesens
sowie die Berücksichtigung der Bedürfnisse der örtlichen Wirtschaft als Ausprägung des Regional- und Gemeinnützigkeitsprinzips der Sparkassen (vgl. Büschgen, Das kleine Banklexikon, 2. Aufl. 1997, S. 1183; hingegen Geschwandtner/Bach, NJW 2007, 129, 133 li. Sp. unter kritischer Bezugnahme auf BT-Dr.
16/1238 v. 12.4.2006). Zudem wird der durchschnittlich informierte, verständige
und interessierte Durchschnittsverbraucher häufig auch von einer hohen Sicherheit der Spareinlagen bei einer Sparkasse ausgehen, etwa wegen der besonderen
Sicherungsgrundsätze der Geschäfts- und Anlagepolitik von Sparkassen (vgl. z. B.
für Sachsen: §§ 6 ff. der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen über die Geschäfte und die Verwaltung der Sparkassen vom
11. Januar 2002), oder auch noch wegen der (zwar nicht mehr existierenden, aber
noch vielfach im Bewusstsein breiter Verkehrskreise verankerten) Gewährträgerhaftung (vgl. Büschgen, a. a. O.) oder etwa im Hinblick auf die Erwartung, dass in
Not geratene Sparkassen vom Sparkassenverbund aufgefangen werden. Sparkassen gelten daher traditionell als „mündelsichere Institute“ (vgl. Büschgen
a. a. O.).
Das Wort „Sparkasse“ stellt damit eine Sachangabe dar, die einen beschreibenden Bezug zu Finanzdienstleistungen aufweist, wobei ein allgemeines Bedürfnis
der Mitbewerber an der Freihaltung - jedenfalls als Individualmarke - besteht (vgl.
a. Senatsbeschluss vom 5. August 2004, 33 W (pat) 223/02; Freihaltebedürfnis
und mangelnde Unterscheidungskraft der Buchstabenfolge „KSK“ als Abkürzung
für „Kreissparkasse“ für verschiedene Dienstleistungen der Klassen 35 - 37, 42).
Insofern vermag der Senat auch nicht der Anmelderin zu folgen, wenn sie sinngemäß meint, dass die beanspruchten Dienstleistungen keine spezifischen Sparkassendienstleistungen seien, vielmehr nur allgemeine Finanzdienstleistungen
beansprucht würden. Der Verkehr unterscheidet bei der Auswahl der Dienstleistungsangebote mehrerer Anbieter durchaus zwischen den verschiedenen Arten
von Kreditinstituten und deren Dienstleistungen, mögen diese in vieler Hinsicht
auch ähnlich oder gar gleich bzw. gleichförmig erbracht werden.
Auch soweit die Markeninhaberin einwendet, dass das Wort „Sparkasse“ monopolisiert sei, vermag ihr der Senat nicht zu folgen. Der Begriff „Sparkasse“ ist nicht
Gegenstand eines Monopols. Vielmehr enthält das Kreditwesengesetz mit dem
derzeit geltenden § 40 eine Vorschrift, wonach nur öffentlich-rechtliche
Sparkassen und bestimmte weitere, bisher dazu befugte Unternehmen und aus
Umwandlungen solcher Unternehmen hervorgegangene Betriebe die Bezeichnung
„Sparkasse“ in der Firma, zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken führen dürfen. Mit einem einer Person zustehenden Ausschließlichkeitsrecht, wie es etwa ein gewerbliches Schutzrecht verkörpert (vgl. z. B. §§ 14 ff.
MarkenG), hat dieser „Bezeichnungsschutz“, wie es im entsprechenden Titel des
Kreditwesengesetzes heißt, nichts zu tun. Ebenso wenig wird etwa das Wort
„Bank“ in § 39 KWG monopolisiert. Eine Bank, die dieses Wort in Alleinstellung
oder mit geografischen Zusätzen als Marke anmeldet, wird deshalb aus § 39 KWG
ebenfalls nichts herleiten können.
Auch wenn es vorliegend um das Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG geht, weist der Senat wegen einer Bemerkung der Anmelderin (Schriftsatz
vom 2. August 2007, Seite 2 unten) vorsorglich klarstellend darauf hin, dass er das
Wort „Sparkasse“ in Alleinstellung auch keineswegs als unterscheidungskräftig
ansieht.
Allenfalls eine Gesamtkombination dieses Wortes zusammen mit geografischen
Angaben, wie etwa „Sparkasse … -burg/-stadt“, kann nach den gegenwärtigen
Verhältnissen in Deutschland über Unterscheidungskraft verfügen, da der Verkehr
im Hinblick auf die Tradition des deutschen Sparkassenwesens, nach der Sparkassen (jeweils nur einmal) von Gebietskörperschaften errichtet werden und deren
geografische Bezeichnung führen, davon ausgehen wird, dass hinter einem z. B.
mit der Kennzeichnung „Stadtsparkasse Nauenburg“ versehenen Kredit- oder Kapitalanlageangebot nur ein ganz bestimmtes Unternehmen steht, selbst wenn er
die Verhältnisse in diesem Ort nicht kennt. Das Wort „Sparkasse“ in Alleinstellung
ist hingegen nur eine reine Gattungsbezeichnung für Kreditinstitute, ähnlich wie
„Bank“ oder „Volksbank“ (vgl. §§ 39 ff. KWG).
c) Unabhängig von der Frage der Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG stellt die angemeldete Marke in ihrer Gesamtheit eine beschreibende
Sachangabe i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar (zur Unabhängigkeit der Eintragungshindernisse voneinander vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 677, Nr. 67
- Postkantoor). Mit der Wortmarke „Oberlausitz-Sparkasse zu Bautzen“ wird eine
in der Region Bautzen-Oberlausitz belegene Sparkasse und ein entsprechendes,
in dieser Region angebotenes und erbrachtes Finanzdienstleistungsangebot bezeichnet, so dass die Finanz-, Bank- und Versicherungsdienstleistungen als sparkassentypisch erbrachte Dienstleistungen in bzw. aus dieser Region und die übrigen Waren und Dienstleistungen als solche beschrieben werden, die sich entweder inhaltlich mit einer in der Region Bautzen-Oberlausitz belegenen Sparkasse
beschäftigen können, z. B. Druckereierzeugnisse, oder die dem Betrieb einer solchen Sparkasse dienen bzw. speziell auf die Bedürfnisse einer solchen Sparkasse
abgestimmt sind, etwa die Waren der Klasse 9, 16 und die Dienstleistungen der
Klassen 35, 41 und 42.
d)
Insbesondere liegt auch eine unmittelbare Beschreibung von Merkmalen der
Waren und Dienstleistungen vor. Dies steht bei den beanspruchten Waren der
Klasse 9 und 16 sowie den Dienstleistungen der Klassen 35, 41 und 42 außer
Frage, da die Anmeldemarke insoweit Merkmale wie Inhalt, Eignung und Zweck
der Waren und Dienstleistungen bezeichnet.
Eine unmittelbare Merkmalsbezeichnung liegt aber auch hinsichtlich der finanzbezogenen Dienstleistungen der Klasse 36 vor, die den Schwerpunkt des Waren-
und Dienstleistungsverzeichnisses bilden. Dabei verkennt der Senat nicht, dass
die angemeldete Marke „Oberlausitz-Sparkasse zu Bautzen“ in Bezug auf diese
Dienstleistungen nach ihrem unmittelbaren Wortsinn nur Merkmale des Dienstleistungserbringers zu bezeichnen scheint (Art und geografische Belegenheit),
während Merkmale der Finanzdienstleistungen selbst (sparkassentypisch und in
der Region Bautzen-Oberlausitz erbracht) erst durch Rückschluss auf diese
Merkmale des Erbringers gewonnen werden können. Dennoch geht der Senat davon aus, dass vorliegend auch eine Merkmalsbezeichnung i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG der Finanzdienstleistungen selbst vorliegt, ohne dass seine Rechtsauffassung in Widerspruch zu den Grundsätzen der Entscheidung BGH GRUR 1999,
988 - HOUSE OF BLUES steht.
Nach der o. g. Entscheidung des Bundesgerichtshofs muss das Freihaltebedürfnis
gerade für Waren oder Leistungen nachgewiesen sein, während es hierfür
nicht reicht, wenn die fragliche Angabe lediglich Merkmale des Hersteller- oder
Handelsbetriebs bezeichnet, aus dem die betreffenden Waren stammen (vgl.
BGH, a. a. O., 1. Leitsatz, Satz 1; S. 989 re. Sp.). Nach Auffassung des Senats
lassen sich die Grundsätze dieser Entscheidung, die zu einer nur für Waren angemeldeten Marke ergangen ist (es ging um bespielte Bild- und Tonträger), allgemein nicht auf Dienstleistungen übertragen. Denn eine unkörperliche Dienstleistung ist schon ihrer Natur nach wesentlich enger mit ihrem Erbringer verknüpft als
eine Ware mit deren Hersteller oder Händler. Waren können schon wegen ihrer
Körperlichkeit vom Hersteller oder Händler getrennt werden und lassen sich getrennt von ihnen nach ihrer Qualität und sonstigen Merkmalen beurteilen, zumal
sie häufig auch schon vor ihrem Erwerb existieren oder sich in Form von Mustern,
Prototypen oder Vorgängerwaren begutachten lassen. Auch wenn beim Erwerb
von Waren bzw. der vorausgehenden Auswahlentscheidung die Art und Qualität
des Herstellers und/oder Händlers keineswegs vernächlässigt werden darf, so treten diese Aspekte doch zumeist hinter der Bedeutung der Art und Qualität der Waren selbst in den Hintergrund.
Dies verhält sich bei Dienstleistungen anders. Eine Dienstleistung existiert zum
Zeitpunkt ihrer Auswahl und Bestellung in aller Regel noch nicht. Ihre Beschaffenheit hängt daher zumeist unmittelbar mit der Person bzw. dem Betrieb ihres Erbringers und dessen Merkmalen zusammen. Häufig kann der Abnehmer überhaupt nur anhand der Merkmale des Dienstleistungserbringers (zuverlässig,
erfahren, pünktlich, gewissenhaft, geschickt, freundlich, …) im Wege einer Prognose auf die erwarteten Merkmale der Dienstleistungen schließen. Daher werden
Dienstleistungen regelmäßig allein anhand solcher Merkmale ihres möglichen
Erbringers ausgewählt, m. a. W. die Auswahlentscheidung wird zumeist zwischen
mehreren konkurrierenden Erbringern, nicht aber zwischen deren noch zu
erbringenden Dienstleistungen getroffen. Daher stellen Bezeichnungen wie z. B.
„Meister, „Profi“ oder etwa „Meisterbetrieb“, aus denen der Verkehr auf eine
entsprechend meisterliche oder professionelle Erbringung schließt, eine für
Dienstleistungen durchaus unmittelbar beschreibende Merkmalsangabe i. S. d. § 8
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar. Dies dürfte ebenso für Bezeichnungen wie „Band of
Blues“ oder „Blues Singer“ für die Dienstleistung „Musikdarbietungen“ gelten. Erst
recht vermag ein Begriff wie „Sparkasse“, mit oder ohne zusätzliche geografische
Zusätze, finanzbezogene Dienstleistungen zu beschreiben, da ihm sogar ein
wesentlich unmissverständlicherer Bedeutungsgehalt zukommt als etwa „HOUSE
OF BLUES“ für bespielte Tonträger und deren Herstellungs- und Verkaufsstätten.
Im Übrigen wäre es auch kaum nachvollziehbar, wenn etwa
für
Bewirtungsdienstleistungen zwar das Wort „Kaffee“ als Bezeichnung des
Gegenstands der Bewirtung eine freihaltungsbedürftige Angabe darstellen kann,
nicht aber ausgerechnet das Wort „Café“, das primär nur die Art des
Dienstleistungsbetriebs bezeichnet.
Ob diese Beurteilung für jedwede Art von Dienstleistungen gilt, einschließlich solcher, die unpersönlich, z. B. ausschließlich mittels Automaten oder über automatisierte und anonymisierte elektronische Abläufe erbracht werden, war hier nicht zu
entscheiden und kann daher offen bleiben. Die in der vorliegenden Anmeldung
beanspruchten Dienstleistungsoberbegriffe beinhalten jedenfalls Dienstleistungen,
deren Art, Qualität und sonstige Merkmale entscheidend von der Person ihres
Erbringers beeinflusst werden.
e) Gegen ein zumindest zukünftiges Freihaltungsbedürfnis spricht auch nicht die
Alleinstellung, die die Anmelderin als Kreissparkasse Bautzen derzeit im Bautzener Raum innehaben dürfte. Wie bereits aus dem Wortlaut „dienen können“ des
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hervorgeht, verlangt die Vorschrift ausdrücklich auch die
Berücksichtigung eines im Hinblick auf eine künftige beschreibende Verwendung
anzunehmenden Allgemeininteresses an der Freihaltung der jeweiligen Angabe
(EuGH GRUR 1999, 723, 726 - Chiemsee zu Art. 3 Abs. 1 c) MRRL). Dementsprechend hat der Europäische Gerichtshof hervorgehoben, dass bei der Prüfung
des beschreibenden Charakters einer Marke nicht nur die aktuellen Gegebenheiten zu beachten sind, sondern auch die Möglichkeit zu erörtern ist, ob eine entsprechende beschreibende Verwendbarkeit der fraglichen Marke vernünftigerweise in der Zukunft erwartet werden kann. Dabei ist kein konkretes, aktuelles oder
ernsthaftes Freihaltungsbedürfnis im Sinne der früheren deutschen Rechtsprechung angezeigt, sondern eine zwar weiterhin nicht lediglich spekulative, sondern
realitätsbezogenen Prognose, die aber nicht nur auf die gegenwärtigen Verhältnisse abstellt, sondern auch mögliche, nicht außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegende zukünftige wirtschaftliche Entwicklungen berücksichtigt, welche eine beschreibende Verwendung der betreffenden Angabe vernünftigerweise erwarten
lassen (EuGH; a. a. O., 726 Nr. 31, 37).
Nach diesen Maßstäben besteht an der angemeldeten Bezeichnung ein zumindest zukünftiges Freihaltungsbedürfnis i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Denn
entgegen der Auffassung der Anmelderin muss weiterhin mit einer Privatisierung
von Sparkassen, insbesondere auch mit einem Wegfall oder einer Modifizierung
des so genannten Bezeichnungsschutzes nach § 40 KWG gerechnet werden.
Hierfür bestehen tatsächliche Anhaltspunkte:
Es ist allgemein bekannt und insbesondere in Büschgen, a. a. O., S. 1185, bereits
1997 erläutert worden, dass sich die öffentlich-rechtlichen Sparkassen in den
letzten Jahrzehnten immer mehr zu reinen Geschäfts- bzw. Universalbanken entwickelt haben, die vollumfänglich im Wettbewerb zu den privaten Geschäftsbanken stehen. Mit einer Gesamtbilanzsumme von … EURO und einem
Marktanteil von 38 % (Geschwandtner/Bach, a. a. O., S. 131 re. Sp. u.) stellen sie
einen gewichtigen Faktor auf dem Banksektor dar. Bereits dies begründet einen
gewissen Privatisierungsdruck, vor allem aus der Sicht vieler kommunaler Träger
mit defizitären Haushalten, erst recht aus der Sicht von politischen oder wirtschaftlichen Interessengruppen, die staatlichen Universalbanken kritisch gegenüberstehen.
Darüber hinaus hat es tatsächlich bereits mehrfach solche Ansätze bzw. Versuche
zur Privatisierung gegeben. Noch im Verfahren vor der Markenstelle hat die Anmelderin unter Beifügung von Internetausdrucken auf den Fall der Sparkasse
Stralsund hingewiesen, deren von der Stadtverwaltung befürworteter Verkauf an
eine private Geschäftsbank auf Landesebene verhindert wurde. Unter anderem
unter Berufung auf den Ausgang dieses Falls und auf weitere Internetbeiträge hat
die Anmelderin seinerzeit vorgetragen, dass insbesondere keine Änderungen des
§ 40 KWG zu erwarten seien, die Berufung hierauf sei spekulativ. Die Entscheider
seien gegen eine Privatisierung, folglich gelte dieses Thema „als erledigt“ (Schriftsatz vom 18. August 2004, S. 4).
Die kaum zwei Jahre später geführte Diskussion in Zusammenhang mit dem Verkauf der Berliner Bankgesellschaft zeigt jedoch bereits, wie sehr es sich hierbei
um eine Fehleinschätzung gehandelt hat.
In Zusammenhang mit diesem
Privatisierungsvorhaben ist sogar ein Verletzungsverfahren der EG-Kommission
wegen Verletzung von Vertragsrecht eröffnet worden. Darüber hinaus hat die
Bundesregierung, worauf es allerdings schon nicht mehr ankommt, der
Kommission offenbar einen Gesetzesentwurf vorgeschlagen, der einer Möglichkeit
des Erwerbs von Sparkassen durch Private Rechnung tragen sollte (vgl.
Geschwandtner/Bach, a. a. O., 131).
Zwar ist auch dieses Privatisierungsvorhaben im Rahmen einer „Insellösung“ beendet worden, ohne dass es zu einer generellen Privatisierbarkeit öffentlichrechtlicher Sparkassen gekommen ist. Insbesondere hat § 40 KWG weiterhin Bestand. Bereits die o. g. Fälle, insbesondere das Eingreifen der EG-Kommission,
die offenbar auch nach wie vor nicht von ihrer grundsätzlichen Position abgerückt
ist, zeigen jedoch, dass diese Frage keineswegs für die Zukunft als erledigt
betrachtet werden kann. Vielmehr zeigen sie, dass
jederzeit weiter mit
Privatisierungsvorhaben bei den 458 deutschen Sparkassen gerechnet werden
muss.
Auch das Fortdauern der öffentlichen Diskussion um die Privatisierbarkeit von
Sparkassen und den Weiterbestand des § 40 KWG (z. B. Geschwandtner/Bach,
a. a. O.) ist ein weiterer tatsächlicher Anhaltspunkt, der eine mögliche Privatisierung von Sparkassen und damit ein Bedürfnis an der freien Verwendbarkeit der
angemeldeten Bezeichnung als nicht lediglich spekulative, sondern durchaus realitätsbezogenen Prognose erscheinen lässt, die auch mögliche, nicht außerhalb
der Wahrscheinlichkeit liegende zukünftige Entwicklungen berücksichtigt. Selbst
wenn der o. g. NJW-Beitrag möglicherweise auf Interessenvertreter der Geschäftsbanken zurückgehen sollte, so zeigt sich doch, dass das Thema nicht erledigt ist, sondern von interessierter Seite jederzeit wieder aufgegriffen werden kann
und auch wird.
Zudem zeigen die Privatisierungsvorhaben in Zusammenhang mit der Deutschen
Post und der Deutschen Bahn, auch wenn sie mitunter zögerlich oder nur teilweise
umgesetzt werden, ebenso wie die Diskussion um Stromproduzenten, dass sich
selbst Unternehmen, die traditionell dem engeren Bereich der Daseinsvorsorge
zugerechnet werden, Privatisierungsvorhaben nicht verschließen können.
Als weiterer Anhaltspunkt, der bei der Beurteilung des Vorliegens eines zukünftigen Freihaltungsbedürfnisses nicht ganz unberücksichtigt bleiben kann, kommt ergänzend hinzu, dass das in den Sparkassengesetzen der Länder verankerte Regionalprinzip für die öffentlich-rechtlichen Sparkassen nicht ausnahmslos gilt und
offenbar auch keineswegs ausnahmslos gehandhabt wird. Das Regionalprinzip ist
in vielen Sparkassengesetzen nur als Soll-Vorschrift enthalten (vgl. z. B. § 5 Gesetz über die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Freistaat Sachsen und die
Sachsen-Finanzgruppe vom 13. Dezember 2002, vgl. a. § 5 Brandenburgisches
Sparkassengesetz vom 26. Juni 1996, § 5 Sparkassengesetz des Landes
Mecklenburg-Vorpommern vom 26. Juli 1994, § 5 Sparkassengesetz des Landes
Sachsen-Anhalt vom 13. Juli 1994) oder mit Ausnahmen versehen (vgl. z. B. § 1
Abs. 3 Hessisches Sparkassengesetz: Errichtung einer Zweigstelle außerhalb des
Gebietes des Trägers oder im Gebiet des Trägers einer anderen Sparkasse mit
Zustimmung der Aufsichtsbehörde und vorheriger Anhörung der anderen Sparkasse). Auch soweit es die tägliche Praxis betrifft, wird von Ausnahmen vom Regionalprinzip berichtet, vor allem was das Spareinlagengeschäft und Dienstleistungen außerhalb der Kreditvergabe betrifft (vgl. Büschgen, a. a. O. S. 1186:
„Während die Sparkassen im Aktivgeschäft grundsätzlich nur den Kreditbedarf der
im Geschäftsgebiet wohnenden Personen bzw. niedergelassenen Unternehmen
decken sollen, bestehen hinsichtlich des Spareinlagengeschäfts und des
Dienstleistungsgeschäfts keine räumlichen personenbezogenen Begrenzungen für
ihre Tätigkeit“; vgl. a. a. O., S. 1183, vgl. a. Geschwandtner/Bach, a. a. O., S. 132
li. Sp. oben). Angesichts der Gesamtheit der o. g. tatsächlichen Anhaltspunkte
geht der Senat von einem zumindest für die Zukunft bestehenden Freihaltungsbedürfnis i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG aus.
f) Auch soweit die Anmelderin auf Voreintragungen von zwei „Sparkassen“-Marken und weiteren, ihrer Ansicht nach vergleichbaren Marken mit dem Bestandteil
„IHK“ verweist, rechtfertigt dies nach Auffassung des Senats keine andere rechtliche Beurteilung. Unabhängig davon, welche Bedeutung nationalen Voreintragungen beizumessen
ist (vgl. einerseits BPatG, 29. Sen. GRUR 2007, 329
- SCHWABENPOST, andererseits BPatG, 24. Sen., GRUR 2007, 333 - Papaya;
25. Sen., BlfPMZ 2007, 236
- CASHFLOW, 27. Sen. v. 15. März 2007
(27 W (pat) 98/96 - Topline), so handelt es sich bei den beiden von der Anmelderin genannten „Sparkassen“-Marken, wie bereits in der mündlichen Verhandlung
besprochen, um vergleichsweise ältere Eintragungen, die vor der im Jahr 1999
erfolgten Bildung der aktuellen Teamorganisation im Markenbereich des Deutschen Patent- und Markenamts vorgenommen wurden. Nach den Erkenntnissen
des Senats entsprechen sie nicht der aktuellen Spruchpraxis der Prüfer des für die
Leitklasse 36 zuständigen Teams im Patent- und Markenamt. Aus diesen Voreintragungen vermag der Senat, auch schon wegen ihrer geringen Anzahl, weder
eine uneinheitliche Spruchpraxis noch gar eine eintragungsfreundliche Praxis des
Amts zu „Sparkassen“-Marken zu entnehmen.
Bei den weiteren, von der Anmelderin genannten Marken, wie die in der Leitklasse 35 bzw. 9 eingetragenen Marken 306 44 462 - IHK Region Stuttgart und
303 16 937 - IHK Mittleres Ruhrgebiet, lässt sich nicht ohne nähere Prüfung - für
die hier kein Raum ist - feststellen, ob und inwieweit die o. g. für Sparkassen geltenden tatsächlichen Anhaltspunkte und traditionellen Besonderheiten auch für
Marken mit dem Bestandteil „IHK“ eine Rolle spielen. Der Senat hat seine Entscheidung zur vorliegenden Marke jedenfalls aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte
unter Berücksichtigung der
für die Annahme eines zukünftigen Freihaltungsbedürfnisses geltenden Grundsätze getroffen, so dass selbst eine (allerdings
zweifelhafte) Indizwirkung solcher Voreintragungen als widerlegt anzusehen wäre.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Entscheidungen über die Schutzfähigkeit von Marken gebundene Entscheidungen, nicht aber Ermessensentscheidungen sind. Die Rechtmäßigkeit einer solchen Entscheidung, wie hier der angefochtene Beschluss, ist daher allein auf der Grundlage des anzuwendenden Markengesetzes unter Beachtung der Markenrechtsrichtlinie, nicht aber auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen. Dies hat der Europäische Gerichtshof bereits in seinen Urteilen GRUR 2006, 229, 231, Nr. 47 - BioID
und GRUR 2006, 233, 235, Nr. 48 - Standbeutel zur Anwendung der Gemeinschaftsmarkenverordnung auf Anmeldungen von Gemeinschaftsmarken festgestellt.
Die Beschwerde war damit zurückzuweisen.
2. Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG
zu.
Die vom Senat grundsätzlich verneinte Frage, ob die Grundsätze der Entscheidung BGH GRUR 1999, 988, Leitsatz 1 Satz 1 - HOUSE OF BLUES auf Dienstleistungen übertragen werden können (s. o. 1. d)), stellt eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung dar (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Auch Erwägungen
der Fortbildung des Rechts (§ 83 Abs. 2 Nr. 2, 1. Altern. MarkenG) sprachen für
die Zulassung der Rechtsbeschwerde.
Dr. Hock
Bender
Kätker
Cl