Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 05.03.2008 – 32 W (pat) 112/06
32. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
5. März 2008
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
betreffend die Marke 301 62 859
hat der 32.
Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatent
gerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 5.
März 2008
unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Prof. Dr. Hacker, des Richters Viereck und der Richterin Dr. Kober-Dehm
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I .
D
ie am 26. Oktober 2001 angemeldete Marke
Gold-Cats
wurde a
m 4. Januar 2002 für
„30: Z
uckerwaren, Back- und Konditorwaren und nicht medizinische Kaugummis“
unter der Nr. 301 62 859 in das Markenregister eingetrag
en. Die Veröffentlichung
erfolgte am 8. Februar 2002.
Widerspruch erhoben ist aus fünf unterschiedlichen Marken derselben Widersprechenden, nämlich
1. aus der am 1. Dezember 1993 angemeldeten und 14. September 1994 mit
dem Vermerk „Farbig“ eingetragenen Marke 2 077 482
die für
„Z
uckerwaren, Weingummi, Fruchtgummi, Kaugummi und Lakritz
(nicht für pharmazeutische Zwecke)“
re
gistriert ist;
. aus der am 8. Mai 1993 angemeldeten und am 7. April 1994 - ebenfalls mit
dem Vermerk „Fa
rbig“ - eingetragenen Marke 2 061 766
geschüt
zt für
„Zuckerwaren, Weingummi, Fruchtgummi, Lakritz (nicht für pharmazeutische Zwecke)“;
3. und 4.
aus den
jeweils am 3. Juli 1996 angemeldeten und am
8. November 1996 eingetragenen Marken 396 29 084
Katzenk
inder
Katzenpfötchen
und 396 29 086
die jeweils für
„30: Zuckerwaren, Fruchtgummi, Weingummi, Lakritz (nicht für
pharmazeutische Zwecke), Konfekt auf der Basis von Lakritz
und/oder Fruchtgummi und/oder Weingummi und/oder geschäumtem Zucker“
Schutz genießen, sowie
5. aus der am 12. März 1997 angemeldeten und am 6. Mai 1997 eingetragenen
Marke 397 11 006
geschützt für
Katzen-Ohren
„Zuckerwaren, Konfekt, Fruchtgummi, Weingummi, Lakritz (nicht
für pharmazeutische Zwecke)“.
Die Markeninhaberin hat die Benu
tzung der Widerspruchsmarke zu 1. (2 077 482)
b
estritten. Die Widersprechende hat zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Be
nutzung die eidesstattliche Versicherung eines Marketing-Leiters
vom
24. Okto
ber 2002, einzeln verpackte kleine Fruchtbonbons so
wie Werbeartikel und
e
ine Fotografie vorgelegt. Die Markeninhaberin hat die Nichtbenutzungseinrede
mit näherer Begründung aufrecht
erhalten.
Seitens
der Markenstelle für Klasse 30 de
s Deutschen Patent- und Markenamts
s
ind die Widersprüche in einem ersten Beschluss vom 10. Januar 2005 zurückgewiesen worden. Die Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1. kön
ne dahingestellt
b
leiben, da insgesamt - bezüglich aller fünf Widerspruchsmarken - keine Verwechslungsgefahr, auch nicht in begrifflicher Hinsicht, bestehe.
Die Erinnerung de
r Widersprechenden ist durch Beschluss derselben Markenstelle
vom 7. September 2006 zurückgewiesen worden. Mangels Markenähnlichkeit sei
eine Verwechslungsgefahr in allen fünf Widerspruchsfällen zu verneinen (was im
Einzelnen eingehend dargelegt wird).
G
egen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.
S
ie legt weitere Unterlagen zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke zu 1. vor, u. a. - zunächst in Kopie - die eidesstattliche Versicherung eine
s Marketingleiters vom 8. November 2005, Ablichtungen
v
on Verpackungsformen aus Werbebroschüren sowie Angaben zur Banden- und
Trikotwerbung im Frauenfußball. Eine zumindest assoziative Verwechslungsgefahr ergebe sich dadurch, dass die angegriffene Marke sich in einer wörtlichen
Umschreibung der Widerspruchsmarke erschöpfe. Entsprechendes gelte für die
Widerspruchsmarke zu 2., da bei di
eser das Bildelement prägend sei, während
d
er Unternehmensname zurücktrete.
Die Widersprechende beantragt,
die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und
die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie bezieht sich auf ihr Vorbringen im patentamtlichen Verfahren.
In der mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende die eidesstattliche Versicherung vom 8. November 2005 im Original nebst Fotografien und Werbefaltblättern eingereicht.
Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Inhalt der Amts- und Gerichtsakten
verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist in allen fünf Widerspruchsfällen nicht begründet.
1. Bezüglich des Widerspruchs aus der Marke 2 077 482 ist ihr der Erfolg schon
deshalb zu versagen, weil die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung
dieser Marke weder im patentamtlichen Verfahren noch in der Beschwerdeinstanz
ausreichend glaubhaft gemacht hat.
Die Nichtbenutzungseinreden der Markeninhaberin sind zulässig; im Zeitpunkt
ihrer Erhebung (23. August 2002) war die Marke 2 077 482 seit mehr als fünf Jahren im Register eingetragen. In dem - wie hier - undifferenzierten Bestreiten der
Benutzung ist regelmäßig die Erhebung beider Einreden nach § 43 Abs. 1 Sätze 1
und 2 MarkenG
zu sehen (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl.,
§
43 Rdnr. 14, 15 m. w. N.). Die Widersprechende traf und trifft mithin die Obliegenheit, eine rechtserhaltende Benutzung dieser Widerspruchsmarke gemäß § 26
MarkenG sowohl im Zeitraum von fünf Jahren vor Veröffentlichung der angegriffenen Marke (hier: Februar 1997 bis Februar 2002) als auch im Zeitraum von fünf
Jahren vor der - abschließenden - Entscheidung über den Widerspruch (hier:
März 2003 bis März 2008) glaubhaft zu machen. Zwar bedarf es keines vollen Beweises, jedoch muss sich die überwiegende W
ahrscheinlichkeit einer rechtserh
altenden Benutzung ergeben (vgl. BPatG Mitt. 1984, 236 - ALBATRIN; BPatGE
33, 228, 231 - Lahco). Die seitens der Widersprechenden im Laufe des Verfahrens
eingereichten Unterlagen sind aber nicht geeignet, eine solche aufzuzeigen.
In beiden vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen sind die Angaben zu allgemein gehalten. Als konkret benutzte Einzelware (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG) werden nur kleine Fruchtbonbons als Bonbonprodukt „Katjes MINIS“ bezeichnet) angegeben. Wie die Bildmarke 2 077 482 auf den Produkten selbst, insbesondere den Verpackungsbeuteln, in Erscheinung tritt, lässt sich weder aus den
abgegebenen Erklärungen des Marketingleiters, noch aus den vorgelegten Fotos
eindeutig entnehmen. Die in der zweiten eidesstattlichen Versicherung enthaltene
Behauptung, die Marke werde „in Alleinstellung“ benutzt, stellt eine - als solche
unbeachtliche - rechtliche Bewertung dar. Zudem zeigen die im patentamtlichen
V
erfahren vorgelegten Produktmuster, dass die Einwickler der Einzelbonbons
nicht mit der betreffenden Bildmarke in Alleinstellung, sondern zusätzlich mit den
Wortbezeichnungen „Katjes“ und „MINIS“ versehen sind; hierdurch wird aber der
kennzeichnende Charakter der Bildmarke verändert (vgl. § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG).
Auch die Angaben zu Umfang und zeitlicher Dauer der angeblichen Benutzung
sind unzureichend. Vor allem die wenig präzise zeitliche Angabe „seit längerem“
lässt eine Zuordnung zu einzelnen Jahren der maßgeblichen Benutzungszeiträume nicht zu.
Hinsichtlich der belegten W
erbemaßnahmen bei Messen und bei Veranstaltungen
a
uf dem Gebiet des Frauenfußballs fehlt jeglicher Bezug zu konkreten Produkten.
Vielmehr handelt es sich insoweit um typische Maßnahmen der Unternehmens-
und Imagewerbung, die für eine Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung dieser Widerspruchsmarke für bestimmte einzelne unter das Warenverzeichnis fallende Erzeugnisse unbehelflich sind.
2. Den Widerspruch aus der Marke 2 061 766 hat die Markenstelle zu recht zurückgewiesen, weil die sich insoweit gegenüberstehenden Kennzeichnungen keiner Gefahr einer Verwechslung im Verkehr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42, Abs. 2
Nr. 1 MarkenG unterliegen.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr hat unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in
Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken, der Identität bzw. Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren, der
Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie der Art des beteiligten Verkehrs und
d
essen zu erwartender Aufmerksamkeit gegenüber Warenkennzeichnungen (st.
Rspr.; vgl. z. B. EuGH GRUR 1998, 387, 389, Nr. 22 - Sabèl/Puma; GRUR Int.
2000, 899, 901, Nr. 40 - Marca/Adidas; GRUR 2006, 237, 238, Nr. 18 - PICASSO;
BGH GRUR 2005, 513 - Ella May/MEY; GRUR 2006, 859 - Malteserkreuz).
Trotz teilweiser Warengleichheit (bezüglich Zuckerwaren und im übrigen Warenähnlichkeit (bezüglich Back- und Konditorwaren sowie nicht medizinische Kaugummis im Verhältnis zu Zuckerwaren) sowie von Hause aus durchschnittlicher
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke fehlt es an der Ähnlichkeit der sich
gegenüberstehenden Zeichen, so dass eine Verwechslungsgefahr unter jedem
rechtlichen Gesichtspunkt ausscheidet (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker, a. a. O.,
§ 9 Rdnr. 24). Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr in bildlicher und klanglicher
Hinsicht kommt nicht in Betracht, zum einen wegen des nur in der Widerspruchsmarke enthaltenen Bildbestandteils, zum anderen, weil das die Widerspruchsmarke größenmäßig dominierende Wort „Katjes“, mit dem die
se benannt wird, nicht
m
it „Gold-Cats“ ähnlich ist.
Gegen eine begriffliche Ähnlichkeit - unmittelbar oder infolge gedanklichen In-Verbindung-Bringens - spricht, dass das Bildelement der Widerspruchsmarke keine
goldene Ka
tze verkörpert, vielmehr in einem satten dunklen Gelbton gehalten ist.
Die Angabe „farbig“ gibt ebenfalls keinen Anhaltspunkt dafür, dass es sich um die
Darstellung einer goldfarbenen Katze handeln soll. Schon von daher besteht kein
Grund für die Annahme, dass die angegriffene Marke „Gold-Cats“ vom Verkehr als
naheliegende und ungezwungene Benennung (wenigstens) des Bildelements der
Widerspruchsmarke 2 061 766 aufgefaßt wird (vgl. dazu Ströbele/Hacker, a. a. O.,
§ 9 Rn. 163) in keiner Weise nahe, die englischsprachige angegriffene Marke dem
Unternehmen „Katjes“ zuzuordnen. Dass beiden Marken das Grundmotiv „Katze“
zugrunde liegt, reicht angesichts der sonstigen Abweichungen der Zeichen für die
A
nnahme begrifflicher oder assoziativer Ähnlichkeit nicht aus. Nicht maßgeblich
is
t, ob die - entfernte - Annäherung an die ältere Marke gewollt ist oder auf Zufall
beruht (vgl. BGH
GRUR 2004, 7
79, 783 - Zwilling/Z
weibrüder).
3. Eine unmittelbare Zeichenähnlichkeit zwischen der Widerspruchsmarke
396 29 084, dem deutschen Wort „Katzenkinder“, und der angegriffenen Marke
„Gold-Cats“ ist unter keinem Aspekt ersichtlich. Aber auch die Gefahr eines gedanklichen In-Verbindung-Bringens (gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 Alternative 2 MarkenG) ist im Verhältnis dieser Vergleichsmarken nicht gegeben. Ein gemeinsamer
wesensgleicher Stamm mit Hinweischarakter auf das Unternehmen der Widersprechenden liegt, angesichts der abweichenden Sprache, nicht vor. Die sonstigen Bestandteile, im einen Fall „Gold“, im anderen „-kinder“, weisen keine Gemeinsamkeiten auf. Zudem steht der weitere Wortbestandteil in der angegriffenen
Marke am Anfang, in der Widerspruchsmarke ist er demgegenüber nachgestellt.
Die jeweilige Struktur der Wortbildungen, welche unterschiedliche Gesamtbegriffe
ergeben, weicht in einem solchen Maße voneinander ab, dass auch in diesem Fall
die entfernte Annäherung im Grundmotiv „Katze“ für die Annahme einer begrifflichen (assoziativen) Verwechslungsgefahr nicht ausreicht.
4. Die vorstehenden Überlegungen gelten in gleicher Weise im Verhältnis der
jüngeren Marke zu den Widerspruchsmarken 396 29 086 „Katzenpfötchen“ und
397 11 006 „Katzen-Ohren“, so dass auch hier keine Verwechslungsgefahr gegeben ist.
Für eine Auferlegung von Verfahrenskosten (gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG) besteht kein Anlass.
Prof. Dr. Hacker
Dr. Kober-Dehm
Viereck
Hu