Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 23.04.2008 – 26 W (pat) 23/06
26. Senat
Zitiert von 25 Entscheidungen 5+ häufig zusammen zitierte 4 zitierte Normen
BUNDESPATENTGERICHT
L e i t s a t z
Aktenzeichen:
Entscheidungsdatum:
23. April 2008
Rechtsbeschwerde zugelassen:
nein
Normen:
Flaschenformen
1. 3D-Marken, die aus der Form einer Flasche bestehen, sind grundsätzlich
kennzeichnungsschwach.
2. Deshalb genügen zum Ausschluss der Verwechslungsgefahr Abweichungen in
der Regel bereits geringfügige.
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
23. April 2008
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 302 31 899
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 23. April 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dr. Fuchs-Wissemann, des Richters Reker und der Richterin Kopacek
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die Eintragung der Marke 302 31 899
für die Waren
„32: Biere und Biermischgetränke, Mineralwässer, kohlen
säurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke;
Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere
Präparate für die Zubereitung von Getränken;
33: alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“
ist Widerspruch erhoben worden aus der u. a. für die Waren
„32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer;
Fruchtgetränke
und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die
Zubereitung von Getränken; Ale, Porter;
33: Alkoholhaltige Getränke (ausgenommen Bier), Likoere,
Spirituosen,
Weine“
eingetragenen prioritätsälteren Gemeinschaftsmarke 000690016
Die Markenstelle hat den Widerspruch mit zwei Beschlüssen, von denen einer im
Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen, weil zwischen den Marken
keine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bestehe. Zur Begründung hat sie ausgeführt, trotz gewisser Übereinstimmungen in einzelnen
verwendeten Gestaltungselementen wiesen die beiden Marken im Gesamteindruck Unterschiede auf, die wegen der ausgeprägten Kennzeichnungsschwäche
der Widerspruchsmarke ausreichten, um eine Verwechslungsgefahr unter markenrechtlichen Gesichtspunkten auszuschließen. Die Kennzeichnungsschwäche
der Widerspruchsmarke resultiere - wie bereits der Bundesgerichtshof (BGH Mitt.
2000, 506 ff. - Likörflasche) festgestellt habe - daraus, dass der Verkehr in einer
Getränkeflasche erfahrungsgemäß in erster Linie ein bloßes Behältnis, aber keinen betrieblichen Herkunftshinweis sehe. Dreidimensionalen Marken, die aus der
Verpackung der Ware bestünden, komme daher nur ein sehr geringer Schutzumfang zu, der sich letztlich auf identische oder nahezu identische Nachahmungen
beschränke. Von einer nahezu identischen Nachahmung der Widerspruchsmarke
könne im Fall der angegriffenen Marke aber wegen des bei den Marken unterschiedlichen Verhältnisses zwischen dem schlankeren Flaschenhals und dem
voluminöseren Korpus sowie der unterschiedlichen Ausformung der Flaschenhälse nicht ausgegangen werden. Die vorhandenen Übereinstimmungen der Marken bestünden auch nicht bei prägnanten Merkmalen mit herkunftshinweisender
Funktion, sondern erschöpften sich in funktionalen Elementen, wie einer geschwungenen, griffsicheren Form des Flaschenhalses, einem handelsüblichen
Flaschenkorpus sowie der ebenfalls handelsüblichen grünen Farbe die Glases, die
einen effektiven Lichtschutz gewährleiste.
Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Sie ist der
Ansicht, vor dem Hintergrund identischer Waren sei ein erheblicher Abstand der
Marken zu fordern, der nicht gewahrt sei. Die Widerspruchsmarke besitze von
Haus aus in Ermangelung vergleichbarer Drittmarken eine uneingeschränkte,
mittlere Kennzeichnungskraft, die durch einen erheblichen Werbe- und
Marketingaufwand seit der Markteinführung
im Jahre 1997 noch erheblich
gesteigert worden sei. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass der
Verkehr eine besonders gestaltete Getränkeflasche nicht als betrieblichen
Herkunftshinweis verstehe. Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit sei zu
berücksichtigen, dass dem Verkehr die Marken nicht nebeneinander begegneten
und er nicht alle Einzelheiten in Erinnerung habe. Entscheidend sei der
Gesamteindruck, der bei den beiderseitigen Marken hochgradig ähnlich sei und
am Rande der Identität liege. Das prägende Element beider Marken sei der
aufwändig gestaltete Flaschenhals, der weder technisch bedingt noch sonst
kennzeichnungsschwach sei. Er sei bei beiden Flaschen etwa gleich lang und
charakteristisch verdreht. Diese Gemeinsamkeit nehme auch der Verkehr wahr,
dem die Flaschen im Regal in einer frontalen Projektion begegneten. Die Gefahr
von Verwechslungen werde durch die gleiche Form des Flaschenkörpers und die
gleiche grüne Einfärbung der Flaschen noch verstärkt. Hingegen sei es nicht
entscheidend, ob die Verformung des Flaschenhalses zwei- oder dreidimensional
sei, weil sich dieser Umstand dem Verbraucher nicht auf den ersten Blick, sondern
erst bei eingehender Betrachtung der Flaschen erschließe. Dass die
beiderseitigen Flaschen aus der Sicht des Verbrauchers hochgradig ähnlich seien,
habe auch die Widerspruchsabteilung des HABM in einem dort parallel geführten
Widerspruchsverfahren so gesehen und die Verwechslungsgefahr folglich bejaht.
Die Widersprechende beantragt,
die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und
wegen des Widerspruchs die Löschung der Marke 302 31 899 anzuordnen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die Markenstelle sei bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu Recht von einer ausgeprägten Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke ausgegangen. Aus der Tatsache der Eintragung der Marke und
dem Fehlen vergleichbarer Drittmarken ergebe sich nicht automatisch, dass diese
eine normale Kennzeichnungskraft aufweise. Das einzige Merkmal, das der Widerspruchsmarke das für eine Eintragung als dreidimensionale Marke erforderliche Minimum an Unterscheidungskraft verliehen habe, sei der dreifach gewendelte Flaschenhals. Eine besondere Kennzeichnungskraft begründe dieser Markenbestandteil dagegen nicht, weil eine Getränkeflasche bereits erheblich von der
Norm und der Branchenüblichkeit abweichen müsse, um überhaupt als Marke
eingetragen werden zu können. Auch eine Steigerung der Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarke durch intensive Benutzung sei nicht substantiiert dargelegt worden. Die Gemeinsamkeiten beider Marken erschöpften sich in Merkmalen,
die keinerlei Unterscheidungskraft aufwiesen, wie der grünen Farbgebung der Flaschen und der technisch bedingten Ausformung als zylindrische Longneck-Flasche, die insbesondere bei Bieren eine der Standardformen darstelle. In der Ausgestaltung des Flaschenhalses wiesen die Marken dagegen nicht nur keine relevanten Gemeinsamkeiten, sondern erhebliche Unterschiede auf. Während der
Flaschenhals in der Widerspruchsmarke dreifach schraubenförmig um eine gedachte Mittelachse gewendelt sei, sei der insgesamt deutlich dicker wirkende Flaschenhals in der angegriffenen Marke unregelmäßig seitlich hin und her gebogen.
Auch das Verhältnis von Flaschenhals zu Flaschenkörper sei bei beiden Marken
deutlich unterschiedlich. Nicht einmal dem flüchtigen Betrachter könnten diese
Unterschiede verborgen bleiben. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Möglichkeiten zur Gestaltung des Flaschenhalses technisch eng begrenzt seien, weil die
maschinelle Befüllung eine zentrierte Flaschenmündung erfordere.
II
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden erweist sich als unbegründet.
Zwischen den beiderseitigen Marken besteht keine Verwechslungsgefahr i. S. d.
Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer
Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich
der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht
kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken,
der Identität oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, in der Weise auszugehen, dass ein geringerer
Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der
Waren und Dienstleistungen oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke
ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2006, 859,
861 – Malteserkreuz; GRUR 2007, 235 ff. - Goldhase).
Ausgehend von diesem Wechselwirkungsgrundsatz ist eine Verwechslungsgefahr
zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke trotz der Identität
bzw. der großen Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren zu verneinen, weil die Widerspruchsmarke – wie bereits die Markenstelle zutreffend festgestellt hat – nur
eine äußerst geringe Kennzeichnungskraft und damit nur einen sehr engen Schutzumfang aufweist, in den die angegriffene Marke nicht eingreift.
Die konkrete Feststellung des Grades der Kennzeichnungskraft der älteren Marke
ist im Widerspruchsverfahren unabdingbare Voraussetzung und Grundlage für die
Be-urteilung der Verwechslungsgefahr, weil der Schutzumfang einer Marke maßgeblich von ihrer Kennzeichnungskraft abhängt (BGH GRUR 1999, 587, 589 –
Cefallone).
Die bloße Tatsache der Eintragung einer Marke bedeutet nicht, dass diese von
Haus aus über eine normale Kennzeichnungskraft verfügt, sondern nur, dass sie
die Hürde der in § 8 MarkenG normierten Schutzhindernisse übersprungen hat,
wofür bereits ein geringer Grad an Unterscheidungskraft genügt
(v.
Schultz/Schweyer, Marken-recht, § 14 Rdn. 128; Ströbele/Hacker, MarkenG,
8. Auflage, § 9 Rdn. 185). Um einer aus der Form der Ware oder ihrer – wie z. B.
bei Getränken – notwendigen Verpackung bestehenden dreidimensionalen Marke
zu dem erforderlichen Minimum an Unterscheidungskraft und damit zur Eintragung
zu verhelfen, bedarf es einer erheblichen Abweichung von der Norm und dem auf
dem jeweiligen Warengebiet üblichen Formenschatz (EuGH GRUR 2004, 431, Nr.
49 – Henkel; MarkenR 2006, 19, 21, Nr. 31 – Standbeutel), weil der Verbraucher
eine Flasche oder eine andere Verpackung einer Ware erfahrungsgemäß zunächst nur als solche oder als eine funktionelle und ästhetische Gestaltung und
nicht als betriebliches Herkunfts- und Unterscheidungskennzeichen ansieht (BGH
Mitt. 2000, 506 ff. - Likörflasche; Erdmann GRUR 2001, 609, 612). Auch eine besondere Gestaltung der Ware selbst oder ihrer notwendigen Verpackung wird
deshalb eher dem Bemühen um eine funktionelle und ästhetische Gestaltung
zugeschrieben als der Absicht, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen (BGH
GRUR 2004, 329, 330 – Käse in Blütenform; GRUR 2007, 780 ff., Rdn. 26 – Pralinenform).
Hiervon ausgehend ist in Bezug auf die Widerspruchsmarke festzustellen, dass es
angesichts der Tatsache, dass auf dem maßgeblichen Warengebiet der alkoholischen und alkoholfreien Getränke (vor allem auch bei Bieren) seit langem eine
Vielzahl grüner, sog. Longneck-Flaschen Verwendung finden, erst die konkrete,
spiralförmig gewendelte Form des Flaschenhalses war bzw.
ist, die die
Widerspruchsmarke erheblich von dem auf dem betreffenden Warengebiet
üblichen Formenschatz abhebt und ihr zu dem für die Eintragung erforderlichen
Mindestmaß an Unterscheidungskraft verholfen hat, der einem von Haus aus
geringen Grad an Kennzeichnungskraft entspricht. Um eine nachträgliche
Steigerung der von Haus aus geringen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auf ein normales Maß zu begründen, reichen die von der
Widersprechenden behaupteten Herstellungszahlen von Flaschen, die ihrer Form
nach der Widerspruchsmarke entsprechen, selbst dann nicht aus, wenn zu
Gunsten der Widersprechenden unterstellt wird, dass im gleichen Umfang im
Inland Bier in diesen Flaschen abgesetzt worden ist, weil die Feststellung einer
gesteigerten Markenbekanntheit nicht ohne weiteres allein aus Umsatz- und
Absatzzahlen hergeleitet werden kann. Insoweit hätte es einer eingehenden
substantiierten Darlegung weiterer nachprüfbarer Tatsachen, wie z. B. des von der
Marke gehaltenen Marktanteils und der Bekanntheit der Marke in den beteiligten
Verkehrskreisen bedurft (st. Rspr.; vgl. z. B. BGH GRUR 2003, 1040, 1044 –
Kinder).
Der dem Verbraucher regelmäßig nicht bekannte Umstand, dass es sich bei der
Widerspruchsmarke um eine mehrfach prämierte Flaschengestaltung handelt,
vermag zur Stärkung der Kennzeichnungskraft und zur Begründung einer Verwechslungsgefahr ebenso wenig beizutragen wie die Tatsache, dass sowohl die
Widerspruchsmarke als auch die angegriffene Marke eine grüne Einfärbung aufweisen, weil die grüne Einfärbung bei Getränkeflaschen und insbesondere auch
bei Bierflaschen verkehrsüblich ist und deshalb nicht als ein Hinweis auf die betriebliche Herkunft von Getränken verstanden wird.
Angesichts der geringen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke reichen die
vorhandenen Unterschiede der Marken auch bei deren Verwendung für identische
Waren aus, um eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1
Nr. 2 MarkenG auszuschließen. Während die Widerspruchsmarke nämlich einen
kontinuierlich spiralförmig gedrehten Hals aufweist, ist der Hals der die angegriffene Marke bildenden Flasche, wie der Markenabbildung zu entnehmen ist, seitlich hin- und hergebogen. Somit stehen sich eine eher dreidimensional anmutende
und eine auf den angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher sofort und ohne besonders eingehende Betrachtung eher zweidimensional wirkende Flaschenhalsgestaltung gegenüber, die auch unter Berücksichtigung der gegenüber der Widerspruchsmarke eher länger und gestreckter wirkenden Form des Flaschenhalses aus dem minimalen Ähnlichkeitsbereich der Widerspruchsmarke heraustritt (ebenso bereits in einem zwischen den Parteien anhängigen Verletzungsverfahren das LG München I - 17 HKO 17985/01 -, unveröffentlicht).
Bei dieser Sach- und Rechtslage muss der Beschwerde der Widersprechenden
der Erfolg versagt bleiben.
Für eine vom Grundsatz der eigenen Kostentragung abweichende Auferlegung
der Verfahrenskosten auf eine der Verfahrensbeteiligten gemäß § 71 Abs. 1 S. 1
MarkenG gibt der entschiedene Fall keine Veranlassung.
Dr. Fuchs-Wissemann
Kopacek
Reker
Na