Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 15.07.2008 – 25 W (pat) 5/06
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am:
15. Juli 2008
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
…
betreffend die Marke 399 81 416
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 8. Mai 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Kliems sowie der Richterin Bayer und des Richters Merzbach
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 23. Dezember 1999 angemeldete Marke
ist am 5. September 2000 u. a. für die Waren und Dienstleistungen
„Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und
Schleifmittel; Seifen; Parfümerien; ätherische Öle; Mittel zur
Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel;
pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie
Präparate für die Gesundheitspflege, insbesondere energetische
und energetisierte Präparate und Produkte, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Druckereierzeugnisse,
Prospekte, Zeitschriften, Zeitungen, Bücher, Graphiken, Bilder,
Photos, einschließlich ihrer Inhalte; Lehr- und Unterrichtsmaterial
(ausgenommen Apparate); Waren aus Papier, Pappe, Karton, soweit in Klasse 16 enthalten; Beratung bei der Organisation und
Führung von Unternehmen, Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung; Personalmanagement-Beratung; Ausbildung,
insbesondere Studium zum Energologen/zur Energologin, Ausbildung in verschiedenen Teilbereichen der Energologie; Betrieb einer Akademie, insbesondere für Management-Ausbildung und -
Training; ärztliche Versorgung, Gesundheits- und Schönheitspflege, insbesondere Durchführung von energetischen Massagen,
Durchführung von energetischen Untersuchungen, Durchführung
von energetischen Behandlungen, wissenschaftliche und industrielle Forschung, insbesondere Forschung auf dem Gebiet der
Energologie, Durchführung von energetischen Analysen, Dienstleistungen auf dem Gebiet der Tiermedizin und der Landwirtschaft,
Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen eines Heilpraktikers, Dienstleistungen eines Physiotherapeuten; Dienstleistungen eines Architekten; Dienstleistungen eines Innenarchitekten; psychologische Lebensberatung; Erstellen
von Organigrammen für Dritte“
unter der Nummer 399 81 416 in das Markenregister eingetragen worden. Die
Eintragung wurde am 5. Oktober 2000 veröffentlicht.
Die Inhaberin der am 24. Dezember 1997 für die Waren und Dienstleistungen
„Savons, produits de parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques,
masques de beauté, crèmes, lotions, laits pour le visage et/ou le
corps, shampooings, crèmes et lotions pour les cheveux. Produits
nutritionnels diététiques à usage médical. Appareils pour massages esthétiques et/ou médicaux. Formation du personnel à la pratique des soins de beauté et du massage, enseignement de la
gymnastique, cours et conférences, notamment dans le domaine
du sport et de la nutrition, publication de livres, notamment dans le
domaine du sport et de la nutrition. Services de massages, instituts et salons de beauté, services d'esthéticiennes, services médicaux, location de temps d'accès à un serveur de bases de données médicales et/ou scientifiques.“
international registrierten Marke 685 596 IR
ENDERMOLOGIE
hat dagegen Widerspruch erhoben. Der Widerspruch ist gezielt gegen die oben
genannten Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 5, 16, 35, 41 und 42 gerichtet. Der Tag der tatsächlichen Eintragung der IR-Marke ist der 12. Februar
1998. Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke ist bestritten.
Zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung hat die Widersprechende zwei eidesstattliche Versicherungen (hinsichtlich Umsätze mit „CELLU
M6-Geräte), Prospekte und Zeitschriftenartikel eingereicht.
Mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des DPMA vom 8. Mai 2002 wurde
zunächst durch einen Prüfer des gehobenen Dienstes teilweise, nämlich hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen „Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümerien; ätherische Öle; Mittel zur
Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; pharmazeutische und
veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege,
insbesondere energetische und energetisierte Präparate und Produkte, diätetische
Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Druckereierzeugnisse, Prospekte, Zeitschriften, Zeitungen, Bücher, Graphiken, Bilder, Photos, einschließlich
ihrer Inhalte; Lehr- und Unterrichtsmaterial (ausgenommen Apparate); Ausbildung,
insbesondere Studium zum Energologen/zur Energologin, Ausbildung in verschiedenen Teilbereichen der Energologie; Betrieb einer Akademie, insbesondere für
Management-Ausbildung und -Training; ärztliche Versorgung, Gesundheits- und
Schönheitspflege, insbesondere Durchführung von energetischen Massagen,
Durchführung von energetischen Untersuchungen, Durchführung von energetischen Behandlungen, wissenschaftliche und industrielle Forschung, insbesondere
Forschung auf dem Gebiet der Energologie, Durchführung von energetischen
Analysen, Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen
eines Heilpraktikers, Dienstleistungen eines Physiotherapeuten“ die Löschung der
angegriffenen Marke angeordnet, da insoweit eine Verwechslungsgefahr bestünde, und den gezielt eingelegten Widerspruch im Übrigen mangels ernstlicher
Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluss hat lediglich der Inhaber der angegriffenen Marke Erinnerung eingelegt.
Mit Erinnerungsbeschluss der Markenstelle für Klasse 42 des DPMA vom
9. Januar 2005 wurde der Erstprüferbeschluss aufgehoben, soweit darin die Löschung der angegriffenen Marke aufgrund der IR-Marke angeordnet worden war
und der Widerspruch zurückgewiesen.
Da die sich gegenüberstehenden Marken im entscheidungserheblichen Umfang
zur Kennzeichnung von identischen bzw. im engsten Ähnlichkeitsbereich liegenden Waren und Dienstleistungen eingesetzt werden könnten, seien strenge Anforderungen an den Abstand der Marken zu stellen. Diese würden jedoch eingehalten. Im Gesamteindruck unterschieden sich die Marken deutlich voneinander. Die
angegriffene Marke beinhalte den Begriff „Energologie“, wobei der als „E“ zu lesende Anfangsbuchstabe grafisch stilisiert sei und die Buchstabenfolge „nergologie“ noch von horizontalen Linien umrahmt werde. Die Widerspruchsmarke sei
dagegen eine reine Wortmarke. Die sich gegenüberstehenden Marken riefen sowohl im Schriftbild als auch durch die graphische Gestaltung der angegriffenen
Marke einen deutlich unterschiedlichen visuellen Eindruck beim Betrachter hervor.
Das Klangbild der Widerspruchsmarke erscheine insgesamt weicher und fließender als das der angegriffenen Marke, das in der ersten Worthälfte eher staccatoartig wirke. Darüber hinaus wiesen die Zeichen unterschiedliche Begriffsanklänge
auf „endermal“ (= „in die Haut“) bei der Widerspruchsmarke gegenüber „Energie“
bei der angegriffenen Marke auf.
Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und beantragt,
den Beschluss des DPMA vom 9. November 2005 aufzuheben,
sowie dem Widerspruch vom 18. Dezember 2000 stattzugeben.
Es liege eine schriftbildliche, begriffliche als auch klangliche Verwechslungsgefahr
vor. Zudem würde es ausreichen, dass Übereinstimmungen nur in einer Richtung
bestehen. Das Klangbild werde von den Vokalen geprägt, die in Art und Reihenfolge übereinstimmten. Ebenso stimme die Silbenzahl überein. Die Marken unterschieden sich lediglich in klangschwachen Konsonanten. Den Markenwörtern
komme kein Sinngehalt zu, der eine Verwechslungsgefahr reduzieren könne. Bei
der angegriffenen Marke handle es sich um ein Phantasiewort, das vom Markeninhaber zur Bezeichnung der von ihm begründeten Wissenschaft entwickelt worden sei. Der Sinngehalt dieses Kunstworts werde von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht ohne weiteren Denkvorgang erfasst. Auch die Widerspruchsmarke, bei der es sich ebenfalls um eine Phantasiebezeichnung handle, müsste in
ihre Bestandteile „En“, „dermo“ und „logie“ aufgespalten werden, um ihren möglichen Sinngehalt zu erfassen. Außerdem habe „Endermo“ keinen eindeutigen
Sinngehalt. Mit den Marken kämen auch nicht nur Fachkräfte in Berührung. Zudem seien die Marken zu ähnlich, so dass auch aus diesem Grund der Sinngehalt
der Marken die Verwechslungsgefahr nicht reduziere. Der Ansicht des Inhabers
der angegriffenen Marke, das angegriffene Zeichen sei deutlich getrennt in einen
Bildbestandteil und einen Wortbestandteil „nerlogie“ zu sehen, könne nicht gefolgt
werden. Die Widerspruchsmarke werde benutzt. Dies ergebe sich aus den eingereichten eidesstattlichen Versicherungen, Artikeln aus Zeitungen und Zeitschriften
und den Prospekten. Der daraus ersichtliche Vertrieb der CELLU M6-Geräte belege eine ernsthafte Benutzung. Es handle sich um ein Gesamtkonzept. Kosmetiksalons und Praxen bekämen das Gerät, würden ausgebildet und geschult und
dürften erst dann das Gerät zur Endermologie-Behandlung verwenden. Endermologie sei insoweit die Marke für die Behandlung.
Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Das Wort „Energologie“ sei eine Wortneuschöpfung des Anmelders, der unter dieser Wortneuschöpfung seine Studien über verschiedene Energieformen und ihr
mögliches Zusammenwirken, sowohl mit naturwissenschaftlichen Messmethoden
und -geräten messbare als auch in der menschlichen Psyche ablaufende und
diese beeinflussende Energieformen, veröffentliche. Die angemeldete Marke sei
eine Wortbildmarke, die ein Bildzeichen und das nachgestellte Wort „nerlogie“
aufweise. Bildzeichen und Wortbestandteil seien deutlich getrennt. Die Widerspruchsmarke „Endermologie“ und der Wortbestandteil „nerlogie“ seien nicht verwechselbar. Wer jedoch in der angegriffenen Marke das Wort „Energologie“ zu
sehen glaube, werde die Zeichen auch nicht verwechseln. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei wegen der häufig verwendeten Endung „-ologie“
geschwächt. Auf dem vorliegenden Warengebiet seien die angesprochenen Verkehrskreise besonders sorgfältig und achteten schon auf geringe Unterschiede.
Auch eine klangliche Verwechslungsgefahr scheide aus. Das Wort „Energologie“
werde völlig flüssig und ohne jedes Anhaken gesprochen, das Wort „Endermologie“ hingegen lasse sich nicht flüssig aussprechen, sondern ein kurzes Anhalten
vor dem Konsonanten „d“ lasse sich nicht vermeiden. Außerdem sei der Konsonant der dritten Wortsilbe andersartig und bringe ein jeweils ganz unterschiedliches Klangbild hervor. Zudem trete die klangliche Verwechslungsgefahr in den
Hintergrund, da heutzutage in Selbstbedienungsläden nicht auf mündliche Bestellung gekauft werde. Eine begriffliche Verwechslungsgefahr sei ausgeschlossen,
da die Marken einen Bezug zu unterschiedlichen Begriffen haben (Energie und
endermal). Außerdem ginge aus den eingereichten Unterlagen der Widersprechenden eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht hervor.
Insbesondere sei auch nicht dargetan, dass die Kosmetikerin vor Ort, die eine
Massage-Behandlung vornehme, etwas mit der Beschwerdeführerin zu tun habe.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten, einschließlich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 8. Mai 2008 Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Beschwerdegegenstand sind lediglich die Waren und Dienstleistungen „Wasch-
und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümerien; ätherische Öle; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer;
Zahnputzmittel; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie
Präparate für die Gesundheitspflege, insbesondere energetische und energetisierte Präparate und Produkte, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke,
Babykost; Druckereierzeugnisse, Prospekte, Zeitschriften, Zeitungen, Bücher,
Graphiken, Bilder, Photos, einschließlich ihrer Inhalte; Lehr- und Unterrichtsmaterial (ausgenommen Apparate); Ausbildung, insbesondere Studium zum Energologen/zur Energologin, Ausbildung in verschiedenen Teilbereichen der Energologie;
Betrieb einer Akademie, insbesondere für Management-Ausbildung und -Training;
ärztliche Versorgung, Gesundheits- und Schönheitspflege, insbesondere Durchführung von energetischen Massagen, Durchführung von energetischen Untersuchungen, Durchführung von energetischen Behandlungen, wissenschaftliche und
industrielle Forschung, insbesondere Forschung auf dem Gebiet der Energologie,
Durchführung von energetischen Analysen, Erstellen von Programmen für die
Datenverarbeitung; Dienstleistungen eines Heilpraktikers, Dienstleistungen eines
Physiotherapeuten“, da hinsichtlich der übrigen Waren und Dienstleistungen kein
Widerspruch eingelegt bzw die (Teil)Zurückweisung des Widerspruchs durch den
Erstprüfer rechtskräftig ist.
Die Einrede der Nichtbenutzung ist nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG i. V. m.
pour massages esthétiques et/ou médicaux“ glaubhaft gemacht.
Die eingereichten eidesstattlichen Versicherungen vom 12. Januar 2007 und vom
29. April 2008 betreffen Umsatzangaben hinsichtlich der Verkäufe in den Jahren
2000 bis 2007 von „CELLU M6“-Geräten, welche zur Behandlung des Bindegewebes bestimmt sind. Allerdings erscheint zweifelhaft, ob diese Geräte mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnet waren. Die eidesstattliche Versicherung spricht
nur von den die Endermologie ermöglichenden Geräten CELLU M6. Auf den zahlreichen Unterlagen sind zwar Geräte abgebildet, jedoch ist darauf das Zeichen
nicht zu sehen. Lediglich bei drei Prospekten zu Cellu M6, Lift M6 und Lipo M6
aus dem Jahr 2007 kann man die Bezeichnung bzw. den Zusatz „endermologie“
bzw. „BY ENDERMOLOGIE erkennen. Wenn man zugunsten der Widersprechenden von einer hinreichenden Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung
der Widerspruchsmarke ausgeht, so kann sie allenfalls hinsichtlich der Waren
„Appareils pour massages esthétiques et/ou médicaux“ angenommen werden.
Hinsichtlich der weiteren Waren der Widerspruchsmarke sind Umsatzzahlen nicht
genannt, insbesondere sind sie nicht Gegenstand der eidesstattlichen Versicherungen, so dass insoweit keine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht ist.
Gleiches gilt hinsichtlich der Dienstleistungen „Formation du personnel à la pratique des soins de beauté et du massage, enseignement de la gymnastique, cours
et conférences, notamment dans le domaine du sport et de la nutrition, publication
de livres, notamment dans le domaine du sport et de la nutrition. Services de
massages, instituts et salons de beauté, services d'esthéticiennes, services médicaux, location de temps d'accès à un serveur de bases de données médicales
et/ou scientifiques“. Auch insoweit liegt keine eidestattliche Versicherung vor, aus
der hervorgeht, ob und in welchem Umfang die Widersprechende diese Dienstleistungen unter ihrer Marke „ENDERMOLOGIE“ anbietet.
Soweit die Widersprechende in der mündlichen Verhandlung darauf abgestellt hat,
dass die Widersprechende ein Gesamtkonzept verfolge, nach der sie die Massagegeräte verkaufe, und die Abnehmer erst nach einer Schulung die Massage-Behandlung mit den Geräten durchführen dürften, so lässt sich daraus keine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke hinsichtlich der Dienstleistungen
erkennen. Abgesehen davon, dass hinsichtlich Schulungen und Massage-Behandlungen keinerlei Umsatzangaben vorliegen, ist den Unterlagen auch nicht zu
entnehmen, dass die Widersprechende selbst diese Dienstleistungen anbietet,
oder dass Dritte, z. B. Kosmetikerinnen und Praxen, diese unter der Marke mit ihrer Zustimmung anbieten. Die zahlreichen eingereichten Artikel, welche die Massagemethode zum Thema haben und diese propagieren, geben keinen Hinweis
darauf, dass und gegebenenfalls in welchem Umfang die Widersprechende die
Widerspruchsmarke für Dienstleistungen selbst oder Dritte mit ihrer Zustimmung
die Bezeichnung als Dienstleistungsmarke benutzen.
Vielmehr führt eine Gesamtbetrachtung davon weg, die Verwendung der Bezeichnung "ENDERMOLOGIE" in den eingereichten Unterlagen als Benutzung einer
Dienstleistungsmarke zu verstehen. Durch den Kontext ihrer Verwendung in Prospekten, redaktionellen Beiträgen usw entsteht der Eindruck, es handle sich um die
allgemeine Bezeichnung für eine Therapie, eine Behandlungsmethode, ein Massageverfahren und auch um eine Bestimmungsangabe für Geräte. So heißt es
z. B. "mit dem mittlerweile international anerkannten … Endermologie-Verfahren
…" (Bl. 60 GA), "Endermologie-Geräte stehen in der Regel in Arztpraxen und großen Schönheitszentren" (Bl. 60 a GA), "Zielorgan der Endermologie ist das Bindegewebe. Das System Endermologie arbeitet wie eine mechanische dreidimensionale Massage" (Bl. 63 a GA), "Die Endermologie ist von der US-Gesundheitsbehörde FDA als effektive Cellulite-Therapie anerkannt", "Die Endermologie gehört
zu den innovativsten Heilmethoden" (Bl. 69 GA), "Eine dieser Methoden nennt
sich Endermologie" (Bl. 71 GA), "In einigen Kliniken werden Anti-Cellulite-Behandlungen mit dem Endermologie-Gerät angeboten" (Bl. 74 a GA), " die bekanntesten Gerätegruppen sind dabei … Endermologie-, Lymphdrainage- und
Saugpumpenmassage-Geräte" (Bl. 75 b GA), "Die endermologische Behandlung
brachte mehr Positives" (Bl. 84 GA). Die Vorstellung, es handle sich dabei um die
Benutzung einer Dienstleistungsmarke eines bestimmten Unternehmens, die gegebenenfalls mit dessen Zustimmung durch die einzelnen Dienstleistungserbringer
verwendet wird, kann auf diese Weise nicht entstehen. Auch die Hinzufügung des
Registrierungshinweises "R im Kreis" und/oder die Verbindung mit dem Unternehmenskennzeichen der Widersprechenden wie z. B. in der Formulierung "wie
die LPG-Endermologie und die …" (Bl. 90 GA) führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Die im Anschluss an die Bezeichnungen "LIFTMASSAGE ™" und "Lipomassage ™" ebenfalls verwendete Formulierung "BY ENDERMOLOGIE ®"
(Bl. 333 GA und 338 GA) ermöglicht wegen des heute durchaus üblichen "by"
zwar ein Verständnis als Unternehmensschlagwort, aber nicht als spezielle
Dienstleistungsmarke. Die eingereichten Geräteprospekte und Schulungsunterlagen rechtfertigen inhaltlich kein anderes Ergebnis, insoweit ist außerdem zu berücksichtigen, dass diese sich an die Abnehmer und Anwender der Geräte im gewerblichen Bereich richten, nicht aber an die Empfänger der Behandlungsdienstleistungen.
Es ist auch nicht erforderlich, aus Gründen des rechtlichen Gehörs der Widersprechenden Gelegenheit zu geben, die Unterlagen zur Glaubhaftmachung einer
rechtserhaltenden Benutzung zu ergänzen. Die Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung, die eine präsente Beweisart darstellt (Ströbele/Hacker,
Markengesetz, 8. Aufl. § 43 Rdn. 30), obliegt der Widersprechenden. Die Aufklärungspflicht i. S. v. § 139 ZPO, welche die Neutralitätspflicht nicht verletzen darf,
dient grundsätzlich nur der Ergänzung bereits erfolgten tatsächlichen Vorbringens
und erstreckt sich nicht darauf, die Verfahrensbeteiligten erst zu einem entsprechenden Vorbringen zu veranlassen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 43
Rdn. 39). Soweit in dem Ladungszusatz darauf hingewiesen worden ist, dass die
eingereichten Unterlagen eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für Geräte nicht ohne weiteres erkennen lassen, ist dies darauf zurückzuführen, dass lediglich Umsatzangaben hinsichtlich der Geräte gemacht wurden,
allerdings die Widerspruchsmarke in den zahlreich eingereichten Unterlagen auf
den Geräten selbst nicht zu erkennen war. Hinsichtlich der weiteren Waren und
Dienstleistungen der Widerspruchsmarke wurden dagegen nicht einmal Umsätze
genannt oder sonstige Angaben gemacht, so dass sich ein entsprechender Hinweis erübrigte. Dass hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen, für die keine
eidesstattliche Versicherung mit Umsatzangaben eingereicht wurde, in Bezug auf
eine rechtserhaltende Benutzung keine Bedenken bestünden, kann dem Ladungszusatz nicht entnommen werden. Vielmehr lag eine solche Annahme nach
den Unterlagen fern.
Soweit man hinsichtlich der Waren „Appareils pour massages esthétiques et/ou
médicaux“ von einer rechtserhaltenden Benutzung ausgeht, sind diese Apparate
den streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen allenfalls entfernt ähnlich.
„Seifen; Parfümerien; ätherische Öle; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege,
Haarwässer; Zahnputzmittel; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, insbesondere energetische und
energetisierte Präparate und Produkte“ weisen zu den „Appareils pour massages
esthétiques et/ou médicaux“ der Widerspruchsmarke allenfalls teilweise insoweit
einen Bezug auf, als einzelne Produkte bei einer Massagebehandlung verwendet
werden können. Der Verkehr wird deswegen allein jedoch nicht annehmen, dass
die sich insoweit gegenüberstehenden Waren regelmäßig vom gleichen Hersteller
stammen oder unter der Kontrolle ein und desselben Unternehmens hergestellt
werden. Doch selbst wenn man noch eine teilweise Ähnlichkeit annähme, etwa
hinsichtlich der „Präparate für die Gesundheitspflege, insbesondere energetische
und energetisierte Präparate und Produkte“ so ist diese wegen der unterschiedlichen Beschaffenheit und Herstellungsweise der Waren gering.
Hinsichtlich der Waren „Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs-
und Schleifmittel; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost“ ist
ein Bezug zu Massagegeräten nicht erkennbar.
Gleiches gilt hinsichtlich der Waren „Druckereierzeugnisse, Prospekte, Zeitschriften, Zeitungen, Bücher, Graphiken, Bilder, Photos, einschließlich ihrer Inhalte;
Lehr- und Unterrichtsmaterial (ausgenommen Apparate); Waren aus Papier,
Pappe, Karton, soweit in Klasse 16 enthalten“, da zwar Massagegeräte Thema
dieser Waren sein könnte, dies jedoch nicht zu einer Ähnlichkeit der Waren führt.
Wenn ein Hersteller von Waren Prospekte dazu verteilt, handelt es sich um bloße
Hilfswaren, die zur Hauptware in der Regel unähnlich sind (vgl. Ströbele/Hacker,
Markengesetz, 8. Aufl. § 9 Rdn. 78).
Hinsichtlich der Dienstleistungen „Beratung bei der Organisation und Führung von
Unternehmen, Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung; Personalmanagement-Beratung; Ausbildung, insbesondere Studium zum Energologen/zur
Energologin, Ausbildung in verschiedenen Teilbereichen der Energologie; Betrieb
einer Akademie, insbesondere für Management-Ausbildung und -Training; ärztliche Versorgung, Gesundheits- und Schönheitspflege, insbesondere Durchführung
von energetischen Massagen, Durchführung von energetischen Untersuchungen,
Durchführung von energetischen Behandlungen, wissenschaftliche und industrielle
Forschung, insbesondere Forschung auf dem Gebiet der Energologie, Durchführung von energetischen Analysen, Dienstleistungen auf dem Gebiet der Tiermedizin und der Landwirtschaft, Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung;
Dienstleistungen eines Heilpraktikers, Dienstleistungen eines Physiotherapeuten;
Dienstleistungen eines Architekten; Dienstleistungen eines Innenarchitekten; psychologische Lebensberatung; Erstellen von Organigrammen für Dritte“ besteht
ebenfalls eine Unähnlichkeit, da selbst in den Fällen, in denen Waren mit den
Dienstleistungen insoweit in Berührung kommen, dass sie bei der Erbringung der
Dienstleistung verwendet werden, wie dies hier teilweise der Fall sein kann, deshalb bei dem Verkehr noch nicht die Auffassung besteht, dass die Waren und
Dienstleistungen unter der Kontrolle desselben Unternehmens hergestellt bzw erbracht werden.
Bei dem hier gegebenen Abstand der Waren und Dienstleistungen reichen - ungeachtet, ob die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke geschwächt ist
oder nicht - bereits geringe Unterschiede aus, eine Verwechslungsgefahr zu verhindern.
Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (EuGH GRUR 2006, 237, 238 -
PICASSO; GRUR 1998, 387, 389 f -Sabèl/Puma). Abzustellen ist nicht auf die
flüchtige Wahrnehmung, sondern auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der jeweiligen Waren und
Dienstleistungen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 113).
Die angegriffene Marke unterscheidet sich in bildlicher Hinsicht hinreichend durch
die grafische Gestaltung. Schon das Bildelement an der linken Seite der Marke
bewirkt eine auffällige und nicht übersehbare Abweichung, wenngleich es sich dabei offenbar um den Anfangsbuchstaben "E" des Wortes "Energologie" handeln
soll, das auch im Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen der angegriffenen
Marke nach Art eines Sachbegriffs neben den Bezeichnungen "Energologe /
Energologin" enthalten ist.
Auch bei mündlicher Wiedergabe der Marken besteht keine Verwechslungsgefahr.
Insoweit sind die Beteiligten unterschiedlicher Auffassung hinsichtlich der Frage,
ob die angesprochenen Verkehrskreise den Anfangsbestandteil der angegriffenen
Marke nur als reines Bildelement verstehen werden oder darin den Anfangsbuchstaben "E" des Wortes "Energologie" erkennen und die Marke so aussprechen
werden. Im Hinblick auf die Gewöhnung des Verkehrs an eine mehr oder weniger
stark verfremdende grafische Gestaltung insbesondere von Anfangsbuchstaben
geht der Senat davon aus, dass neben einem Teil der Verkehrskreise, der vor allem bei flüchtiger Betrachtung vielleicht nur das Wort "nergologie" sehen wird, in
rechtserheblichem Umfang Abnehmer und Nutzer der Waren/Dienstleistungen das
grafisch gestaltete Element als spiegelbildlich doppelt dargestelltes "E" wahrnehmen, dessen normalerweise vertikaler Strich eine deutliche Schräglage aufweist
und die Querstriche in ihrer Länge so gestaffelt sind, dass der Abschluss jeweils
wieder eine senkrechte Linie bildet. Dieser Teil der Verkehrskreise wird die Bezeichnung "Energologie" zur Benennung der angegriffenen Marke verwenden und
darin auch einen die Gefahr von Verwechslungen zusätzlich mindernden Hinweis
auf "Energie" erkennen, zumal der Markeninhaber den nach seinem Vortrag von
ihm geschaffenen Begriff auf seinen Internetseiten usw. einsetzt und auch den Bezug zur Energie herstellt. Weiter ist ergänzend zu berücksichtigen, dass die Endung "ologie" bei Sachgebietsbezeichnungen insbesondere im wissenschaftlichen
Bereich üblich ist und der Verkehr daher die Wortanfänge verstärkt beachten wird.
Es kann dahinstehen, ob die Unterschiede in den Markenwörtern angesichts der
vorhandenen Übereinstimmungen auch bei identischen oder hochgradig ähnlichen
Waren/Dienstleistungen ein sicheres Auseinanderhalten gewährleisten könnten.
Denn dies ist jedenfalls bei der hier im Hinblick auf die Benuzungslage bestehenden Konstellation unähnlicher oder einander zumindest eher fern stehender Waren/Dienstleistungen der Fall. Soweit die oben angesprochenen weiteren Verkehrskreise das Bildelement der angegriffenen Marke nicht als „E“ erkennen, werden diese zwar den Begriffsgehalt „Energie“ nicht wahrnehmen, jedoch tritt der
klangliche Unterschied zwischen „nergologie“ und „ENDERMOLOGIE“ dann um
so deutlicher hervor.
Die Beschwerde der Widersprechenden hat daher keinen Erfolg.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
Kliems
Merzbach
Bayer
Na