BPatG Beschluss vom 23.07.2008 – 32 W (pat) 18/07

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 18/07

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

23. Juli 2008

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

betreffend die Marke 301 72 690

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 23. Juli 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Prof. Dr. Hacker sowie des Richters Viereck und der Richterin

Dr. Kober-Dehm

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die Wort-/Bildmarke

ist am 2. April 2002 unter der Nummer 301 72 690 u. a. für die Waren

"Spiele, Spielzeug; Christbaumschmuck"

in den Farben schwarz, gelb, weiß und orange in das Register eingetragen und

am 3. Mai 2002 veröffentlicht worden.

Gegen die Eintragung für die Waren "Spiele", "Spielzeug" und "Christbaumschmuck" hat die Inhaberin der am 12. April 1996 eingetragenen Wortmarke

395 49 328

Lupi

deren Warenverzeichnis die Waren

"Spielwaren, Spiele und Spielzeug, einschließlich sportlicher

Spielzeuge; Turn-, Spiel- und Sportgeräte, soweit in Klasse 28

enthalten; Kinderluftballons und Modell-Luftfahrzeuge für Spielzwecke"

umfasst, Widerspruch erhoben.

Die mit einer Beamtin des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 41

des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss

vom

15. November 2006 die teilweise Löschung der angegriffenen Marke aufgrund der

Widersprüche anderer Widersprechender aus den Marken 395 12 076,

300 40 506 und 2 106 179 angeordnet, wovon jedoch die mit dem beschwerdegegenständlichen Widerspruch angegriffenen Waren der jüngeren Marke nicht betroffen sind. Einen weiteren Widerspruch aus der Marke 2 102 691 sowie den Widerspruch der Widersprechenden aus der Marke 395 49 328 hat die Markenstelle

wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen.

Zur Zurückweisung des Widerspruchs aus der Marke 395 49 328 hat die Markenstelle ausgeführt, dass trotz der teilweisen Identität der Waren der Widerspruchsmarke mit den angegriffenen Waren der jüngeren Marke (Spiele und

Spielzeug) und der hochgradigen Ähnlichkeit zu der weiteren angegriffenen Ware

"Christbaumschmuck" Verwechslungen nicht zu befürchten seien, da die jüngere

Marke einen ausreichenden Abstand von der Widerspruchsmarke einhalte. In

klanglicher Hinsicht unterschieden sich die Vergleichsmarken in der Aussprache

der Vokale ("u" einerseits und "a" andererseits) sowie in den Konsonanten "p" und

"k". Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr scheide schon wegen der graphischen Gestaltung der angegriffenen Marke aus.

Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden aus

der Marke 395 49 328. Sie macht geltend, dass die Unterschiede in den Mittelkonsonanten der zu vergleichenden Markenwörter angesichts der Übereinstimmung der besonders bedeutsamen Anfangsbuchstaben und der klanglich identischen Vokalfolge bei der hier gegebenen teilweisen Warenidentität nicht ausreichten, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Entgegen der Auffassung der

Markenstelle könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Verkehr den

Wortbestandteil der angegriffenen Marke als "Lacki" aussprechen werde. Dies entspreche nicht den deutschen Ausspracheregeln. Es möge zwar üblich sein, dass

die Zigarettenmarke "Lucky" wie "Lacki" ausgesprochen werde. Da es sich im vorliegenden Fall aber um den Namen einer deutschen Firma handle, habe der

Verbraucher keine Veranlassung, diesen wie die Zigarettenmarke englisch auszusprechen. Ferner übersehe diese Argumentation, dass ein markenrechtlich beachtlicher Anteil der angesprochenen Verbraucher die englische Sprache nicht beherrsche oder zumindest keine englische Aussprache erwarte.

Die Widersprechende beantragt (sinngemäß),

den Beschluss der Markenstelle vom 15. November 2006 aufzuheben, soweit darin der Widerspruch aus der Marke 395 49 328

zurückgewiesen wurde, und die Löschung der Marke 301 72 690

im beantragten Umfang anzuordnen.

Die Markeninhaberin hat weder Anträge gestellt noch sich sonst in der Sache

geäußert.

Zu der für den 23. Juli 2008 anberaumten mündlichen Verhandlung sind die Widersprechende und die Markeninhaberin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg.

Zwischen den Marken besteht keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9

Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die Markenstelle hat den Widerspruch aus der Marke

395 49 328 zu Recht zurückgewiesen (§ 43 Abs. 2 Satz 2 MarkenG).

Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofs als auch des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller

Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der

von diesen erfassten Waren. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und – davon abhängig – der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 389 (Nr. 22) - Sabèl/Puma; GRUR Int. 2000,

899, 901 (Nr. 40) - Marca/Adidas; GRUR 2006, 237, 238 (Nr. 18 f.) - PICASSO;

BGH GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN; GRUR 2006, 859, 860 - Malteserkreuz; GRUR 2007, 321, 322 - COHIBA). Nach diesen Grundsätzen besteht im

vorliegenden Fall keine Verwechslungsgefahr.

Die Benutzung der Widerspruchsmarke ist von der Markeninhaberin nicht bestritten worden. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit der mit dem Widerspruch angegriffenen Waren der jüngeren Marke und den für die Widerspruchsmarke eingetragenen Waren kommt es daher ausschließlich auf den Registerstand an.

Die angegriffenen Waren "Spiele" und "Spielzeug" sind auch im Warenverzeichnis

der Widerspruchsmarke enthalten, so dass insoweit Warenidentität besteht.

Zwischen der angegriffenen Ware "Christbaumschmuck" und den Waren der Widerspruchsmarke besteht dagegen, selbst wenn man noch von einer Warenähnlichkeit ausgeht, eine erhebliche Warenferne. Zwar können Spielwaren und Spielzeug theoretisch auch als Christbaumschmuck dienen. Jedoch unterscheidet sich

Christbaumschmuck in Spielzeugform regelmäßig erheblich sowohl in Bezug auf

die verwendeten Materialien als auch hinsichtlich des Einsatzzweckes von eigentlichen Spielwaren und Spielzeug. So müssen zum Spielen bestimmte Spielwaren

hinsichtlich Material und Gestaltung bestimmte Sicherheitsstandards erfüllen. Für

den Christbaum bestimmter Schmuck in Form von Spielwaren dürfte dagegen regelmäßig sowohl hinsichtlich Materialien und Gestaltung nicht den für Spielwaren

geltenden Sicherheitsanforderungen entsprechen und dient auch anderen, nämlich ausschließlich dekorativen Zwecken. Letztlich kann aber die Frage offen

bleiben, ob im Verhältnis der Waren der Widerspruchsmarke und der angegriffenen Ware "Christbaumschmuck" noch von einer Warenähnlichkeit auszugehen ist

(wobei allerdings eine erhebliche Warenferne zugrunde zu legen wäre, so BPatG,

Beschl. vom 26. September 2002, 25 W (pat) 145/01 - LEO/Leo), oder ob bereits

eine Verschiedenartigkeit der Waren (so BPatG, Beschl. vom 26. April 2006,

29 W (pat) 16/04 - KINI/Ginny; BPatG, Beschl. vom 2. April 2008, 29 W (pat) 24/05

- Bobo/Bonbo) zu bejahen ist (zum Ganzen vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit

von Waren und Dienstleistungen, 14. Aufl., S. 63 f., Stichwort: Christbaumschmuck). Denn selbst bei Warenidentität ist letztlich eine Verwechslungsgefahr

zu verneinen, da die jüngere Marke den Anforderungen an den von der Widerspruchsmarke einzuhaltenden Abstand in jedem Fall gerecht wird.

Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist als von Hause aus durchschnittlich einzustufen. Anhaltspunkte für eine gesteigerte Kennzeichnungskraft

- etwa infolge intensiver Benutzung der Marke - oder für eine originäre Kennzeichnungsschwäche - etwa infolge deutlicher beschreibender Anklänge - bestehen

nicht.

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Marken ist grundsätzlich auf den Gesamteindruck abzustellen, den sie im Verkehr hervorrufen (vgl. u. a. EuGH GRUR

Int. 2004, 843, 845 [Nr. 29] - MATRATZEN; GRUR 2005, 1042, 1044 [Nr. 28]

- THOMSON LIFE; BGH GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; GRUR 2005 326, 327

- il Padrone/Il Portone). Stellt man die Vergleichsmarken in ihrer Gesamtheit gegenüber, verhindert der in der jüngeren Marke enthaltene Bildbestandteil, der in

der Widerspruchsmarke keine Entsprechung findet, die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen.

Im vorliegenden Fall kann aber auch keine auf die Ähnlichkeit des Wortbestandteils der angegriffenen Marke mit der Widerspruchsmarke gestützte Verwechslungsgefahr angenommen werden. Zwar wird der klangliche Gesamteindruck der

jüngeren Marke durch den Wortbestandteil "LUCKY" geprägt. Denn beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen ist nach ständiger Rechtsprechung

jedenfalls bei der Prüfung der klanglichen Verwechslungsgefahr davon auszugehen, dass der Verkehr in der Regel dem Wort als einfachster und kürzester

Bezeichnungsform eine prägende Bedeutung zumisst (Hacker in: Ströbele/Hacker,

a. a. O., § 9 Rn. 296 m. w. N.). Jedoch hält die jüngere Marke auch nach diesen

Grundsätzen einen ausreichenden Abstand von der Widerspruchsmarke ein.

Die Markenstelle ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Verkehr den Wortbestandteil der jüngeren Marke als "Lacki" aussprechen wird. Damit unterscheiden

sich die zu vergleichenden Markenwörter nicht nur hinsichtlich der Mittelkonsonanten - "ck" einerseits und "p" andererseits -, sondern vor allem auch in der

Vokalfolge und damit in einem für die Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr wesentlichen Vergleichsmerkmal (Hacker in Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9

Rn. 130).

Entgegen der Auffassung der Widersprechenden kann nicht davon ausgegangen

werden, dass ein beachtlicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die angegriffene Marke nach den deutschen Ausspracheregeln als "Luki" ausspricht. Zwar

ist der Widersprechenden im Ergebnis zuzustimmen, dass die bekannte Zigarettenmarke "LUCKY STRIKE" bei der Frage, wie der Verkehr den Wortbestandteil

der angegriffenen Marke aussprechen wird, nicht zu berücksichtigen ist. Wird eine

Marke mit erheblichem Bekanntheitsgrad häufig oder immer in einer bestimmten

Weise ausgesprochen, kann sich dieser Sprachgebrauch zwar "stilbildend" in der

Weise auf die Gewohnheiten des Verkehrs auswirken, dass auch andere ähnliche

Kennzeichnungen nach Art der bekannten Marke wiedergegeben werden. Allerdings gilt dies nur für den Warenbereich, in welchem die Bekanntheit vorliegt

(BGH GRUR 2004, 239 - DONLINE; (Hacker in Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9

Rn. 140). Da hier von Zigaretten verschiedene Waren in Rede stehen, können aus

den Aussprachegewohnheiten in Bezug auf die Marke "LUCKY STRIKE" keine

Rückschlüsse auf die Aussprache der angegriffenen Marke gezogen werden.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Begriff "Lucky" zum Grundwortschatz

der englischen Sprache gehört. Es ist daher davon auszugehen, dass ein Großteil

des Verkehrs den Wortbestandteil der jüngeren Marke nach den englischen

Ausspracheregeln aussprechen wird. Dass der Wortbestandteil gleichzeitig das

Firmenkennzeichen der in Deutschland ansässigen Markeninhaberin ist, legt entgegen der Auffassung der Widersprechenden eine Aussprache nach deutschen

Ausspracheregeln nicht zwingend nahe. Zum einen ist bereits fraglich, ob dem

Verkehr bei der Begegnung mit der angegriffenen Marke überhaupt bewusst ist,

dass es sich bei dem Wortbestandteil auch um das Firmenkennzeichen eines

deutschen Unternehmens handelt. Zum anderen ist die Verwendung englischsprachiger Ausdrücke auch in deutschen Firmennamen allgemein üblich. Die Markenstelle hat damit den Widerspruch aus der Marke 395 49 328 zu Recht zurückgewiesen.

Es bestand kein Anlass, einer der Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG).

Hacker

Viereck

Kober-Dehm

Hu