Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 24.09.2008 – 28 W (pat) 229/07
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
24. September 2008
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die IR-Marke 859 897
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 24. September 2008 unter Mitwirkung
des
Vorsitzenden Richters Stoppel, der Richterin Werner und des Richters Schell 08.05
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Für die als Kennzeichnung für die nachfolgend aufgeführten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 10 und 44
„Diagnostic apparatus and instruments, not for medical purposes,
including apparatus for staining of tissue or cell based samples for
diagnostic or scientific use; apparatus for detection of tissue
and/or cell based samples and scientific apparatus for high speed
cell and/or bead sorting and analysis; bioinformatics-enabled
diagnostic software; analysis apparatus
for
laboratory use;
measuring apparatus, not for medical use.
Diagnostic apparatus and instruments for medical use, including
apparatus for staining of tissue or cell based samples for
diagnostic or medical use; apparatus for detection of tissue or cell
based samples and apparatus for high speed cell and/or bead
sorting and analysis, all for medical purposes; medical analysis
and medical measuring apparatus.
Services relating to the medical, health care and veterinary sector,
including medical analysis and diagnostics“
international registrierte Wortmarke
CyAn
hat die Markeninhaberin Schutz in der Bundesrepublik Deutschland beantragt.
Dieser Antrag wurde von der Markenstelle für Klasse 10 des Deutschen Patent-
und Markenamts zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Marke
stelle im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine schutzunfähige beschreibende Angabe dar, der jegliche Unterscheidungskraft gemäß § 8
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Sie werde in ihrer beschreibenden Bedeutung vom
Verkehr ohne weiteres erkannt und daher nicht einem bestimmten Unternehmen
zugeordnet. Bei dieser Sachlage könne die Frage, ob zudem ein Freihaltebedürfnis im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliege, dahingestellt bleiben.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie trägt vor, bei der
international registrierten Marke handle es sich insbesondere in der hier konkret
maßgeblichen Schreibweise „CyAn“ um eine schutzfähige Bezeichnung. Gerade
diese Schreibweise führe die angesprochenen Verbraucherkreise von der üblichen
Wahrnehmung als Sachangabe weg. Die Angabe „CyAn“ weise zudem zwei
verschiedene Bedeutungen auf und werde sowohl als Fachbegriff für einen hellen,
grünlichen Blauton, wie auch als Kurzbezeichnung für die anorganische chemische Verbindung Dicyan verwendet. Für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen könne dem Markenwort deshalb keine unmittelbare und eindeutige
Beschreibung entnommen werden, vielmehr sei die Marke mehrdeutig und
sprachunüblich. Ihr könne aus diesen Gründen weder die erforderliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden, noch bestehe ein Freihaltungsbedürfnis
an ihrer ungehinderten Verwendung.
Zur Vorbereitung der mündlichen Hauptverhandlung hat der Senat die Markeninhaberin auf zwei Patentschriften hingewiesen, die eine Verwendung des
Fachbegriffs „Cyan“ im Zusammenhang mit Messverfahren belegen. An der mündlichen Verhandlung hat die Beschwerdeführerin - wie zuvor schriftsätzlich mitgeteilt - nicht teilgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Der Marke ist der Schutz in der
zu verweigern, weil ihr das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft
Abs. 2 MMA, Art. 6quinquies B Nr. 2 PVÜ).
Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke
innewohnende Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen
anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Die Auslegung der Ausschlusstatbestände des § 8 MarkenG hat, wie dies der EuGH in den letzten Jahren
wiederholt betont hat, immer unter Berücksichtigung des Allgemeininteresses zu
erfolgen, das ihnen zugrunde liegt (vgl. etwa EuGH GRUR 1999, 723, 725,
Rdn. 25 ff. - Chiemsee; GRUR 2006, 229, 230 - BioID). Das im Zusammenhang
mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu berücksichtigende Interesse, die Allgemeinheit
vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren, ergibt sich dabei aus der
zentralen Funktion einer Marke, für den Verkehr als herkunftsindividualisierendes
Unterscheidungsmittel für die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens
von solchen anderer Unternehmen zu dienen. Diese Herkunftsfunktion der Marke
muss aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher im Vordergrund stehen,
während weitere mögliche Funktionen daneben nur von untergeordneter Bedeutung sein dürfen (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027, 1029, Rdn. 35 - DAS PRINZIP
DER BEQUEMLICHKEIT). Die zwingend erforderliche Eignung einer Marke, eine
betriebliche Herkunftsfunktion erfüllen zu können, bedarf positiver Feststellungen
und ist nicht etwa bereits dann zu bejahen, wenn es nicht völlig ausgeschlossen
werden kann, dass ein angemeldetes Zeichen bei entsprechend herausgestellter
Verwendung nicht doch noch von einem Teil des Verkehrs als Marke angesehen
wird.
Keine Unterscheidungskraft besitzt eine Marke insbesondere dann, wenn ihr die
angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen
nur einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Bedeutungsgehalt zuordnen
bzw. in ihr lediglich eine Sachbezeichnung sehen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674,
Rdn. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2006, 850 ff., Rdn. 19 - FUSSBALL WM
2006). Die Beurteilung der Unterscheidungskraft erfolgt im Hinblick auf die
Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen
(vgl. EuGH GRUR 2004, 943 ff., Rdn. 24 - SAT.2). Im vorliegenden Fall handelt es
sich dabei um Fachpublikum, insbesondere um Fachleute aus den Bereichen
Medizin, Chemie und Drucktechnik. Diesem Fachpublikum ist die Bezeichnung
„Cyan“ als Fachbegriff geläufig, der auf die anorganische Verbindung Dicyan
hinweist und der darüber hinaus auch für einen bestimmten Farbton steht (vgl.
hierzu etwa Roche Lexikon Medizin, 5. Aufl. 2003 - Cyan; sowie Römpp Lexikon
Chemie, 10. Aufl. 1997 - Cyan). Cyan spielt sowohl im nicht-medizinischen wie im
medizinischen Bereich in unterschiedlichen Messverfahren eine relevante Rolle.
Im nicht-medizinischen Bereich zählen hierzu beispielsweise Dichtemessungen
bei Druckverfahren oder Verfahren zum
Identifizieren bestimmter Bilderzeugungsmaterialien. Als medizinische Messtechniken sind beispielsweise der
„Cyan-Hämoglobin-Test“ zu nennen, einem medizinischen Verfahren zur Bestimmung des Hämoglobingehaltes im Blut sowie die Durchflusszytometrie, einer
Methode zur Zellzyklus-Bestimmung, die für die Untersuchung von Zellen des
Blutes oder Knochenmarks eingesetzt wird, etwa im Zusammenhang mit der
Diagnose und Verlaufsbeobachtung von Leukämien und
Immunschwächekrankheiten. Mit Zwischenbescheid vom 9. September 2008 hat der Senat die
Beschwerdeführerin hierzu beispielhaft auf die Patentschriften DE 3853671 T2 -
„Reagens und Verfahren zur Messung von Leukozyten und Hämoglobin im Blut“,
sowie DE 2535128 B2 - „Optisch-elektrische Messeinrichtung zur quantitativen
Bestimmung des Gehaltes von hämolysiertem Blut an mindestens einem gelösten
Hämoglobin-Derivat“ hingewiesen. Diese beiden Patentschriften belegen anschaulich die Relevanz von Cyan im Zusammenhang mit Messverfahren. Eine Reaktion
der Beschwerdeführerin zu diesen Nachweisen ist nicht erfolgt.
Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen steht der
sachbezogene Charakter der international registrierten Marke so stark im Vordergrund, dass die maßgeblichen Verkehrskreise ohne weitere Überlegungen eine
beschreibende Verbindung zwischen dem Markenwort und den fraglichen Waren
und Dienstleistungen herstellen werden. Diese Wertung wird durch den Vortrag
der Markeninhaberin nicht widerlegt. So ist ihr nicht zu folgen, wenn sie argumentiert, das Markenwort „CyAn“ werde vom Publikum seiner besonderen
Schreibweise wegen als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst, da es sich
durch den Binnenversal „A“ markant von dem Fachbegriff „Cyan“ abhebe. Einer
derart geringfügigen Abweichung von der grammatikalisch korrekten Schreibweise
kann aber gerade kein hinreichend individualisierender Charakter und damit keine
schutzbegründende Wirkung zugemessen werden. Vielmehr wird das angesprochene Fachpublikum den ihm geläufigen Fachbegriff in der konkreten Abwandlung ohne weiteres Nachdenken wiedererkennen (vgl. hierzu auch Ströbele
in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 88 f. m. w. N.). Zum anderen
handelt es sich bei der international registrierten Marke um eine Wortmarke, die
als solche neben der eingetragenen Schreibweise „CyAn“ auch Schutz für jede
weitere verkehrsübliche Schreibweise genießt, also auch für die grammatikalisch
korrekten Variante „Cyan“ (vgl. hierzu auch Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14
Rdn. 562 m. w. N.). Zum weiteren Vorbringen der Markeninhaberin, dass der
Sachbegriff „Cyan“ selbst mehrdeutig sei, bleibt auf die höchstrichterliche
Rechtsprechung hinzuweisen, nach der ein Wortzeichen bereits dann von der
Eintragung ausgeschlossen ist, wenn es zumindest in einer seiner möglichen
Bedeutungen ein Merkmal der infrage stehenden Waren oder Dienstleistungen
bezeichnet (vgl. etwa EuGH GRUR 2004; 147 f. Rdn. 32 - DOUBLEMINT). Im
vorliegenden Fall sind aber sogar beide lexikalisch nachweisbaren Begriffsgehalte
für die hier einschlägigen Waren und Dienstleistungen als merkmalsbeschreibend
anzusehen.
Bei dieser Sachlage widerspricht es dem im Rahmen des § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG zu berücksichtigenden Allgemeininteresse, die Marke der ungehinderten
Verwendung durch die Allgemeinheit dauerhaft zu entziehen (EuGH GRUR Int
2004, 631, 634, Rdn. 48 - Dreidimensionale Tablettenform I). Ob ihrer Eintragung
in das Register darüber hinaus ein Freihaltungsbedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG entgegen steht, lässt der Senat dahingestellt.
Im Hinblick auf die von der Markeninhaberin in ihrer Beschwerdebegründung
angeführte Registrierung der verfahrensgegenständlichen Marke in anderen Ländern bleibt darauf hinzuweisen, dass aus Voreintragungen keinerlei wie auch
immer geartete Bindungswirkung für weitere Entscheidungen abgeleitet werden
kann. Dieser Grundsatz ist durch die Rechtsprechung des EuGH zum Gemeinschaftsmarkenrecht sowie durch die Rechtsprechung des BGH zum MarkenG
immer wieder bestätigt worden (vgl. etwa EuGH GRUR 2006, 229, 231, Rdn. 46-
49 - BioID; BGH WRP 2008, 1428, Rdn. 18 - Marlene-Dietrich-Bildnis). Zudem
können ausländische Voreintragungen naturgemäß keinerlei Aussage über die für
die Schutzfähigkeitsprüfung maßgebliche Anschauung der
inländischen
Verkehrskreise beinhalten (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 431, Rdn. 61 ff. - Henkel;
sowie nochmals BGH GRUR 2005, 578, 580 - LOKMAUS). Sowohl von der
Markenrichtlinie als auch vom Markengesetz wird anerkannt, dass durchaus auch
schutzunfähige Marken durch Fehlentscheidungen ins Register gelangen können,
weshalb sie für diese Fälle ein eigenständiges Verfahren für die Löschung solcher
Marken vorsehen. Voreintragungen können deshalb lediglich eine gewisse
Indizwirkung entfalten, die im vorliegenden Fall nach den Feststellungen des
Senats aber als widerlegt anzusehen ist.
Die Beschwerde musste somit erfolglos bleiben.
Stoppel
Werner
Schell
Me