Rechtsprechung / BPatG / 2009
BPatG Beschluss vom 12.02.2009 – 27 W (pat) 80/08
27. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
12. Februar 2009
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
…
betreffend die Marke 304 66 839 (S 295/06 Lösch)
hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Albrecht sowie die Richter Schwarz und Kruppa
beschlossen:
Der Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 17. Dezember 2007 wird aufgehoben.
Die Marke 304 66 839 ist zu löschen.
G r ü n d e
I.
Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
Beschluss vom 17. Dezember 2007 den auf § 50 Abs. 1 und 2 i. V. m. § 8 Abs. 2
MarkenG gestützten Antrag der Beschwerdeführerin auf Löschung der am
24. November 2004 angemeldeten und seit 28. Januar 2005 im Register für
Klasse 18: Taschen und Koffer, insbesondere Badetaschen,
Brieftaschen, Campingtaschen, Einkaufsnetze, Einkaufstaschen,
Geldbörsen, Handkoffer, Handtaschen, Schultaschen, Sonnenschirme, Verpackungstaschen aus Leder
Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus
Edelmetall oder plattiert),
insbesondere Becher
(nicht aus
Edelmetall), Bierkrüge, Flaschen, Flaschenöffner; Kämme und
Schwämme sowie Bürsten mit Ausnahme von Pinseln
Klasse 25: Bekleidungsstücke, Kopfbedeckungen, insbesondere
Badehosen, Bademäntel, Baskenmützen, Gürtel, Gymnastikbekleidung, Halstücher, Handschuhe, Hemdblusen, Hemden, Hosen,
Hosenträger, Hüftgürtel, Hüte, Jacken, Joppen, Käppchen,
Kleidertaschen, Mützen, Overalls, Pullover, Radfahrerbekleidung,
Schals, Schärpen, Schlafanzüge, Schürzen, Socken, Stirnbänder,
Sweater, T-Shirts
eingetragenen Marke Nr. 304 66 839
zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt: Der angegriffenen Marke fehle
nicht die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft. Einen
die beanspruchten Waren beschreibenden Sinngehalt habe die Antragstellerin
nicht geltend gemacht. Aber auch soweit die Antragstellerin vortrage, der Verkehr
verstehe das als kommunistisches Symbol bekannte Zeichen nur als Bekenntnis
ihres Trägers zum Kommunismus oder zur Retro-/Nostalgiewelle, könne der
Marke die erforderliche Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden. Zahlreiche Konsumenten würden das Symbol nämlich nur als bloßes Designelement
einstufen; zudem schließe eine gewisse Symbolik des roten Sterns die konkrete
Markenfähigkeit nicht aus. Das Zeichen sei auch nicht deshalb vom Markenschutz
ausgeschlossen, weil es sich hierbei um ein staatliches Hoheitszeichen handele.
Zwar sei der rote Stern in zahlreichen Flaggen früherer oder noch bestehender
kommunistischer Staaten enthalten, stelle aber selbst kein Hoheitszeichen dar,
welches unter den Schutzversagungsgrund des § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG falle.
Da somit der angegriffenen Marke die Schutzfähigkeit nicht abgesprochen werden
könne, sei der Löschungsantrag zurückzuweisen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie hält
die angegriffene Marke weiterhin für löschungsreif, weil ihr die erforderliche
Unterscheidungskraft fehle, sie freihaltungsbedürftig nach § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG sowie als Hoheitszeichen nach § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG nicht
schutzfähig sei und die Inhaberin der angegriffenen Marke bei der Anmeldung
bösgläubig nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG gewesen sei. Sie sei nicht
unterscheidungskräftig, weil der Verkehr das als kommunistisches Symbol
bekannte Zeichen nur als politische Gesinnung, politische Ausrichtung oder - bei
Militärprodukten - als militärische Ausstaffierung ansehe. Wegen des letzten
Aspektes sei das Zeichen auch freihaltungsbedürftig, da es nur auf die Bestimmung der gekennzeichneten Produkte hinweise. Das Stern-Symbol sei auch
ein wesentlicher Bestandteil von kommunistischen Hoheitszeichen. Die Inhaberin
der angegriffenen Marke habe zudem bösgläubig gehandelt, weil sie ein gemeinfrei gewordenes Zeichen unzulässig für sich habe schützen lassen.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss der Markenabteilung 3.4 vom 17. Dezember 2007
aufzuheben und die Marke Nr. 304 668 839 zu löschen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Ihrer Ansicht nach könne der angegriffenen Marke die Unterscheidungskraft nicht
abgesprochen werden, weil der bloße „Symbolcharakter“ hierfür nicht ausreiche.
Es sei auch kein Hinweis auf Militärausrüstung, so dass es auch nicht freihaltungsbedürftig sei. Auch nach § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG sei die Marke nicht
vom Schutz ausgeschlossen, weil diese Vorschrift eng auszulegen sei und das
Symbol kein Hoheitszeichen darstelle. Für die Annahme einer Bösgläubigkeit fehle
es an jeglichen Anhaltspunkten.
In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten ihre jeweiligen Standpunkte
aufrechterhalten und vertieft. Dabei hat der Senat darauf hingewiesen, dass
ungeachtet der zwischen den Beteiligten streitigen Löschungsgründe der angegriffenen Marke bereits als übliches einfaches Gestaltungselement die erforderliche Unterscheidungskraft fehlen könne, und den Beteiligten Gelegenheit
gegeben, hierzu Stellung zu nehmen. Eine vom Senat angeregte gütliche Einigung
zwischen den Beteiligten ist nicht zustande gekommen.
II.
A. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Entgegen der Auffassung
der Markenabteilung und der Inhaberin der angegriffenen Marke kann ein
Löschungsgrund nach §§ 54, 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht
verneint werden, weil der angegriffenen Marke sowohl zum Eintragungszeitpunkt
als auch noch derzeit die hiernach erforderliche Unterscheidungskraft fehlt.
1. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob - wie zwischen den Beteiligten vorrangig
streitig - Löschungsgründe nach §§ 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 oder 6
MarkenG bestehen. Dabei ist allerdings die Annahme der Antragstellerin, die
angegriffene Marke sei nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als beschreibende Angabe
freihaltungsbedürftig, fernliegend, denn die angegriffene Bildmarke enthält erkennbar keine ausschließlichen Angaben über wichtige und für die umworbenen
Abnehmerkreise irgendwie bedeutsame Merkmale der beanspruchten Waren (vgl.
hierzu BGH GRUR 1999, 1093, 1094 – FOR YOU; GRUR 2000, 211, 232 –
FÜNFER; BGH GRUR 2005, 417, 419 – Berlin Card); insbesondere kommt einem
roten Stern, selbst wenn er als kommunistisches Symbol verstanden wird, kein
Hinweis auf eine Eignung und Bestimmung der beanspruchten Waren für
militärische Zwecke zu, weil mit einem politisch-ideologischen Symbol allenfalls
die Vorstellung einer Verwendung solcher militärischen Produkte durch kommunistische Militäreinheiten zum Ausdruck kommen könnte, eine solche Verwendbarkeit aber kein unmittelbares Merkmal der gekennzeichneten Produkte
darstellt, da der Gebrauch dieser Produkte stets jedem, der eine militärische
Operation durchführen will, offen steht. Zutreffend hat die Markenabteilung einen
Schutzversagungsgrund nach § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG verneint, weil Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dem roten Stern um einen nicht nur historischen,
sondern auch noch aktuellen Hinweis auf eine Staatsgewalt (vgl. hierzu
Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 8 Rn. 310) handele, nicht erkennbar sind.
2. Ungeachtet dessen ist die angegriffene Marke aber nach § 50 Abs. 1 i. V. m.
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu löschen, weil ihr sowohl zum Eintragungszeitpunkt
als auch derzeit noch die erforderliche Unterscheidungskraft abzusprechen war
bzw. ist.
a) Die Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG geht auf die Vorgaben des Art. 3
Abs. 1 Buchst. b) der Ersten Richtlinie des Rates der EG Nr. 89/104 zur
Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (ABl. Nr.
L 40 vom 11.2.1989) zurück, der wiederum mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. b) GMV
wortidentisch ist. Da die Auslegung der vorgenannten europarechtlichen Normen
nach Art. 234 EGV allein dem Europäischen Gerichtshof vorbehalten ist, ist auch
für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „Unterscheidungskraft“ in
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausschließlich dessen Rechtsprechung maßgeblich und
für alle nationalen Gerichte bindend. Danach ist für die Beurteilung, ob einer
angemeldeten Bezeichnung die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, auf die
Hauptfunktion einer Marke abzustellen, derzufolge diese den Abnehmern die
Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen garantieren soll, indem sie es ihnen ermöglicht, diese ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. EuGH WRP 2002, 924, 927
[Rz. 30] – Philips/Remington;
GRUR 2004, 943, 944 [Rz. 23] - SAT.2; GRUR 2006, 229, 230 [Rz. 27] - BioID).
Unter Berücksichtigung des Allgemeininteresses an der nicht ungerechtfertigten
Einschränkung der Verfügbarkeit der angemeldeten Kennzeichnung für die
anderen Wirtschaftsteilnehmer, die entsprechende Waren oder Dienstleistungen
anbieten (vgl. EuGH GRUR 2004, 943, 944 [Rz. 26] - SAT.2), ist deshalb die
Unterscheidungskraft einer angemeldeten Bezeichnung zu verneinen, wenn diese
nicht geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung
beantragt wird, in der Anschauung ihrer durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 607 [Rz. 46] – Libertel;
GRUR 2004, 943, 944 [Rz. 24] – SAT.2) Abnehmer als von einem bestimmten
Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren und Dienstleistungen
von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH WRP 2002,
924, 930 [Rz. 35] – Philips/Remington; MarkenR 2003, 187, 190 [Rz. 41] -
Gabelstapler; MarkenR 2005, 22, 25 f. [Rz. 33] -Das Prinzip der Bequemlichkeit).
b) Dies ist bei der vorliegend zu beurteilenden angegriffenen Kennzeichnung der
Fall, weil sie - auch wenn sie weder einen im Vordergrund stehenden, die
beanspruchten Waren und Dienstleistungen beschreibenden Begriffsinhalt (vgl.
BGH GRUR 2001, 1151, 1153 – marktfrisch; GRUR 2003, 1050, 1051 – City-
Service; BGH, GRUR 2001, 162, 163 m. w. N. – RATIONAL SOFTWARE COR-
PORATION) hat noch sich als reines Bildzeichen in der naturgetreuen bildlichen
Wiedergabe der im Warenverzeichnis genannten Waren und Dienstleistungen
erschöpft (vgl. BGH WRP 1997, 755 - Autofelge; WRP 1999, 526 - Etiketten, mit
weiteren Nachw.) - nur ein einfaches graphisches Gestaltungselement darstellt,
das - wie dem Verkehr aus Erfahrung bekannt ist - in der Werbung, auf der Ware,
ihren Verpackungen oder auf Geschäftsbriefen üblicherweise in bloß ornamentaler, schmückender Form verwendet wird (vgl. BGH GRUR 2000, 502, 503 –
St. Pauli Girl; GRUR 2001, 734, 735 - Jeanshosentasche; HABM Mitt 2001, 273,
275 – M-förmige Steppnähte).
c) Bei der angegriffenen Marke handelt es sich nämlich - ungeachtet der weiteren
Frage, ob der Verkehr in ihr darüber hinaus ein bestimmtes politisch-ideologisches
Symbol sieht oder nicht - um die Abbildung eines üblichen Sterns in roter Farbe.
Solche Sterne fanden sich aber bereits zum Eintragungszeitpunkt und finden sich
auch heute noch sehr häufig in der Werbung als bloßes Gestaltungselement bei
der Wiedergabe von Produkten oder der werbenden Anpreisung von Dienstleistungen, um hiermit die werbende Anpreisung dieser Produkte oder Dienstleistungen ornamental zu schmücken. Darüber hinaus soll hiermit häufig auch auf
(angebliche) positive Qualitätsmerkmale der angepriesenen Waren oder Dienstleistungen aufmerksam gemacht werden, wie dies etwa im Gastronomiebereich
der sog. „Michelin-Stern“ verdeutlicht. Daneben gibt es noch eine Reihe anderer
Symbolzuweisungen, wie etwa die Anbringung von Sternen an Waren zur
Weihnachtszeit, um hiermit auf ihre Eignung als Weihnachtgeschenk hinzuweisen
und damit einen entsprechenden Kaufanreiz zu schaffen. In allen diesen Fällen
hat der Verkehr keine Veranlassung, dem Stern als übliches Symbol eine darüber
hinausgehende Bedeutung als Hinweis auf die Herkunft der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen zu
entnehmen, was aber nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG Voraussetzung für seinen
Schutz als Marke wäre. Auch die Farbgebung als solche kann einen solchen
Herkunftshinweis nicht vermitteln, da die hier in Rede stehende rote Farbe von
Sternen nicht so stark von dem bloßen ornamentalen Verständnis wegführt, dass
der Verkehr dazu verleitet wäre, hierin mehr als nur ein schmückendes Beiwerk zu
sehen. Etwas Anderes gilt auch nicht dann, wenn Teile des Verkehrs - worauf der
Streit zwischen den Beteiligten vorrangig abzielt - den roten Stern als ein
politisches Symbol ansehen, insbesondere in Reminiszenz zu seiner Verwendung
durch kommunistische Organisationen; denn auch dann würden diese Teile hierin
allein dieses Symbol sehen, nicht aber einen Hinweis auf die Herkunft der
gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen, so dass auch bei einem solchen Verständnis die angegriffene Marke die
Hauptfunktion einer Marke nicht erfüllen kann und aus diesem Grund nicht
schutzfähig war und ist.
Mangels Schutzfähigkeit werden daher beide Beteiligte nach der Löschung der
angegriffenen Marke bei einer weiteren ungerechtfertigten Geltendmachung angeblicher Rechte aus diesem schutzunfähigen Gestaltungsmittel gegenüber der
Verwendung von Kennzeichnungen, welche identische oder ähnliche Gestaltungsmittel enthalten, durch den anderen oder Dritte nicht nur mit zivil- (vgl. BGH
GRUR 2005, 882 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarung), sondern ggf. auch mit
3. Da die angegriffene Marke somit sowohl zum Eintragungszeitpunkt als auch
heute noch nicht die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft aufwies und aufweist, ist sie nach § 50 Abs. 2 MarkenG auf den
Antrag der Beschwerdeführerin zu löschen. Der anderslautende Beschluss der
Markenabteilung war daher auf die Beschwerde aufzuheben.
B. Für eine Kostenauferlegung nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG bestehen keine
Gründe, sodass es nach § 71 Abs. 1 Satz 2 bei dem Grundsatz verbleibt, dass
jeder Beteiligter seine eigenen Kosten selbst zu tragen hat.
Dr. Albrecht
Kruppa
Schwarz
Me