Rechtsprechung / BPatG / 2009
BPatG Beschluss vom 19.02.2009 – 30 W (pat) 171/06
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
19. Februar 2009
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
betreffend die IR-Marke 758 507
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 19. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Vogel von Falckenstein und die Richterinnen Winter und Hartlieb
beschlossen:
Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I .
Die am 2. August 2001 in der Gazette OMPI des marques internationales veröffentlichte international registrierte Marke 758 507 A v a n c e l sucht für „Pharmaceutical preparations“ um Schutz in der Bundesrepublik Deutschland nach.
Dagegen hat u. a. die Inhaberin der seit dem 11. Mai 1998 unter der Nummer
2 104 830 für die Waren „Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate zur Gesundheitspflege, Arzneimittel, Diagnostika für medizinische Zwecke, immunologische und onkologische Produkte“ eingetragenen
Marke ARA - cell Widerspruch erhoben.
Im Beschwerdeverfahren hat die Inhaberin der angegriffenen IR-Marke die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Zur Glaubhaftmachung der Benutzung
hat die Widersprechende Unterlagen eingereicht. Daraufhin hat die
IR-Markeninhaberin die Benutzung für „Zytostatika“ anerkannt; eine weitergehende Benutzung ist von der Widersprechenden nicht geltend gemacht worden.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Verwechslungsgefahr bejaht und der IR-Marke den nachgesuchten Schutz verweigert. Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und identischen Produkten seien die Übereinstimmungen der jeweils dreisilbigen Markenwörter im Lautgerüst „A-a-cel“ bei gleicher Vokalfolge
und gleichem Sprech- und Betonungsrhythmus und fast identischen Endungen zu
groß, um klanglichen Verwechslungen begegnen zu können.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen IR-Marke.
Sie hält mit näheren Ausführungen weder in klanglicher, begrifflicher oder schriftbildlicher Hinsicht Verwechslungsgefahr für gegeben und verweist insbesondere
auf eine ihrer Ansicht nach gegebene Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke, die mit dem Bestandteil „ARA“ auf den Wirkstoff „Cytarabin“ und
mit „cell“ auf „Zelle“ beschreibend Bezug nehme. Zudem trage der Begriffsanklang
der IR-Marke an „Avance“ (Vorsprung) zur Unterscheidbarkeit bei.
Die IR-Markeninhaberin beantragt sinngemäß,
die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 IR
des Deutschen Patent- und Markenamts aufzuheben.
Einen angekündigten Kostenantrag hat die IR-Markeninhaberin in der mündlichen
Verhandlung nicht gestellt.
Die Widersprechende trägt des Näheren vor, die Verwechslungsgefahr der Marken sei wegen normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, hochgradiger klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Ähnlichkeit der Marken und der
Eintragung für identische bzw. ähnliche Produkte gegeben. Sie beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der IR-Markeninhaberin hat in der Sache keinen Erfolg.
Zwischen der Widerspruchsmarke und der angegriffenen IR-Marke 758 507 besteht auch nach Auffassung des Senats Verwechslungsgefahr im Sinn von § 9
Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die Markenstelle hat der IR-Marke den nachgesuchten
Schutz zu Recht verweigert.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr bemisst sich nach der Identität oder
Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, der Identität oder Ähnlichkeit der
Marken und dem Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese Faktoren sind
zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 29).
Auf die nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG zulässig bestrittene Benutzung der Widerspruchsmarke hat die Inhaberin der angegriffenen Marke nach Vorlage von
Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung in der mündlichen Verhandlung
die Benutzung der Widerspruchsmarke für „Zytostatika“ anerkannt. Eine darüber
hinausgehende Benutzung ist nicht geltend gemacht; von einer Benutzung für
diese Waren ist damit auszugehen; auf Seiten der Widerspruchsmarke können
„Zytostatika“ im Sinne der entsprechenden Hauptgruppe 86 der Roten Liste berücksichtigt werden (vgl. BGH GRUR 2002, 59, 62 f - ISCO; Ströbele/Hacker
a. a. O. § 26 Rdn. 141 ff.).
Die angegriffene IR-Marke beansprucht Schutz für „Pharmaceutical preparations“.
Insoweit können sich die Marken auf identischen Waren begegnen.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke insgesamt ist nach Auffassung
des Senats als durchschnittlich einzustufen. Zwar kann dem Bestandteil „-cell“ ein
beschreibender Anklang in Bezug auf die hier maßgeblichen Waren entnommen
werden, da es sich im Bereich der Medizin um ein übliches Kürzel für „Zelle" handelt; dies lässt sich entgegen der Auffassung der IR-Markeninhaberin aber nicht
für den Bestandteil „ARA“ feststellen; soweit sie darauf verweist, dass es sich um
eine Kurzform der Wirkstoffbezeichnung (INN) „Cytarabin“ handelt, lässt sich dies
nicht nachweisen; In der Internet-Enzyklopädie sind dazu die Kurzformen „ARAC“
und „ARA-C“ verzeichnet (Anlage 1 zum Schriftsatz der IR-Markeninhaberin vom
26. Februar 2007; diese Abkürzungen sind so indessen nicht in der Widerspruchmarke ARA - cell enthalten, denn der Buchstabe „C“ ist zweifelsfrei dem Bestandteil „cell“ zugeordnet. Abgesehen davon ist in der Roten Liste kein Präparat
verzeichnet, das die Kurzformen „ARAC“ oder „ARA-C“ so verwendet. In der
Kombination ihrer Bestandteile ist ein begrifflicher Aussagegehalt der Widerspruchsmarke nach Auffassung des Senats nicht gegeben; von einer Einschränkung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke kann damit nicht ausgegangen werden, sondern von einem normalen, durchschnittlichen Schutzumfang
der Widerspruchsmarke insgesamt.
Unter diesen Umständen gelten grundsätzlich strenge Anforderungen an den Markenabstand.
Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der
Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist,
dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen (vgl. Ströbele/Hacker
a. a. O. § 9 Rdn. 111). Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden
Zeichen ist dabei im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs-(Sinn-)Gehalt zu
ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht dabei regelmäßig
bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus (BGHZ 139, 340,
347 - Lions; BGH MarkenR 2008, 393, 395 Tz. 21 - HEITEC). Zu beachten ist vorliegend, dass die beiderseitigen Waren nach dem Wortlaut der Warenverzeichnisse nicht der Rezeptpflicht unterliegen. Es müssen damit auch weniger kompetente Endabnehmer in die Beurteilung mit einbezogen werden. Gleichwohl kann
keine besondere Flüchtigkeit beim Erwerb solcher Produkte unterstellt werden.
Vielmehr pflegen auch die Endabnehmer, bei denen auf den normal informierten,
angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 943 - SAT.2), allem, was mit Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen (vgl. BGH GRUR
1995, 50 - INDOREKTAL/INDOHEXAL; Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 122
m. w. N.). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass Zytostatika, die in der Tumortherapie eingesetzt werden, ausweislich der Roten Liste durchweg nur gegen ärztliche Verordnung abgegeben werden. Dies führt de facto dazu, dass Laien mit den
Marken weitgehend nur unter Einschaltung des Fachverkehrs in Berührung kommen. Dadurch wird die Gefahr von Verwechslungen etwas reduziert, da der Fachverkehr (insbesondere Ärzte und Apotheker) erfahrungsgemäß im Umgang mit
Arzneimitteln sorgfältiger ist und deshalb seltener Markenverwechslungen unterliegt (BGH GRUR 1999, 587 - Cefallone; Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 122).
Davon ausgehend sind nach Auffassung des Senats beide Marken bereits im
klanglichen Gesamteindruck noch so weit angenähert, dass eine hinreichend sichere Unterscheidung nicht gewährleistet ist. Die Vergleichsmarken stimmen bei
gleicher Silbenzahl (A-van-cel gegenüber A-RA-cell) und identischer Vokalfolge
(A-a-e) sowie sehr ähnlichen Endungen (cel gegenüber cell) in fünf von sieben
Buchstaben überein. Sie unterscheiden sich lediglich in der Verdoppelung des
Endkonsonanten „l“ in der Widerspruchsmarke sowie im Konsonantengerüst der
Mittelsilbe (v-n gegenüber r). Jedoch weisen die Buchstaben „v-n“ in der jüngeren
Marke keine besondere Klangstärke auf. Diese Abweichungen im ohnehin regelmäßig weniger auffälligen Wortinneren sind nicht geeignet, den klanglichen Gesamteindruck ausreichend verschieden zu gestalten. Auch der Endkonsonant „l“
der jüngeren Marke in Alleinstellung verändert das Klangbild nicht durchgreifend
und zuverlässig, da gewöhnlich die Aussprache von Endungen im Deutschen nicht
buchstabengetreu deutlich, sondern eher verschliffen erfolgt. Zudem liegt diese
Abweichung am ohnehin weniger beachteten Wortende. Für eine Aussprache der
jüngeren Marke wie „A-wanzl“ oder eher französisch wie „A-wonzeel“ fehlen hinreichend sichere Anhaltspunkte; soweit die IR Markeninhaberin hierzu auf das aus
der französischen Sprache stammende Wort „Avance/Avancen“ (deutsch = Vorsprung, Anbiederung) verweist, ist ein solcher Anklang für das Gesamtwort
„Avancel“ nach der natürlichen Silbengliederung (A-van-cel) nicht nahegelegt,
steht aber jedenfalls nicht im Vordergrund.
Entgegen der Auffassung der Widersprechenden tritt „-cell“ im Gesamteindruck
der Widerspruchsmarke auch nicht wegen eines beschreibenden Anklangs (Zelle)
zurück. Hierzu trägt bei, dass nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichthofs bei der Beurteilung des Gesamteindrucks, den die zu vergleichenden
Marken bei der mündlichen oder schriftlichen Wiedergabe im Geschäftsverkehr
erwecken, auch kennzeichnungsschwache Wortelemente nicht außer Betracht
gelassen werden dürfen.
Auch ein Vernachlässigen des Bestandteils „cell“ unter dem Gesichtspunkt der
Abspaltung kommt nicht in Betracht. „Cell“ ist im Gegensatz zu den „Schulbeispielen“ wie „aktiv, forte, extra“ keine allgemein verständliche, lediglich eine Verstärkung bezeichnende Angabe (vgl. im einzelnen Ströbele/Hacker a. a. O. § 9
Rdn. 308).
Der von der IR-Markeninhaberin angeführte Sinngehalt kann einer Verwechslungsgefahr nicht entgegenwirken, weil er, wie oben ausgeführt, im Hinblick auf
die Silbengliederung „A-van-cel“ nicht hervortritt.
Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass
(§ 71 Abs. 1 MarkenG). Dieser Grundsatz gilt auch, soweit die IR-Markeninhaberin
mit der Beschwerde die Kostenentscheidung der Markenstelle angegriffen hat.
Dr. Vogel von Falckenstein
Winter
Hartlieb
Cl