BPatG Beschluss vom 26.02.2009 – 30 W (pat) 40/08

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 40/08 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 306 50 378.6

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 26. Februar 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Vogel von Falckenstein, des Richters Viereck und der Richterin Hartlieb 08.05

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I .

Zur Eintragung in das Markenregister angemeldet ist die Bezeichnung

Well aktiv

für die Dienstleistungen

„Krankenversicherung; Dienstleistungen zur Verpflegung und

Beherbergung von Gästen; Dienstleistungen eines Heil- und

Kurbades, Dienstleistungen eines Krankenhauses, Dienstleistungen eines Rehabilitationszentrums, Dienstleistungen von

Erholungsheimen, Dienstleistungen von Genesungsheimen,

Dienstleistungen von Kliniken, Dienstleistungen von Schönheitssalons; Durchführung medizinischer und klinischer Untersuchungen, Durchführung von Massagen, Gesundheits- und

Schönheitspflege, Ernährungsberatung, Maniküre, therapeutische

und ärztliche Versorgung und Betreuung“.

Die Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die

Anmeldung in zwei Beschlüssen - einer davon ist im Erinnerungsverfahren

ergangen - wegen

fehlender Unterscheidungskraft und eines bestehenden

Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, bei der

angemeldeten Bezeichnung handle es sich in Verbindung mit den angemeldeten

Dienstleistungen um eine glatt beschreibende Angabe in werbemäßig verkürzter

Form. Der inländische Verkehr verstehe das Wort „Well“, das auch Bestandteil des

im Inland sehr gebräuchlichen Begriffs „Wellness“ sei, ohne weiteres; die

Bedeutung

„gesund“ stehe

im Zusammenhang mit den beanspruchten

Dienstleistungen im Vordergrund. Die Kombination „Well aktiv“ sei zwar lexikalisch

nicht nachweisbar, erschöpfe sich aber

in dem Sachhinweis, dass die

beanspruchten Dienstleistungen der Gesundheit und der Aktivität dienten, sich

also an einen Kundenstamm richteten, der gesund und aktiv bleiben oder werden

will. Es handle sich lediglich um eine Angabe zu Art, Inhalt und Bestimmung der

beanspruchten Dienstleistungen und des schwerpunktmäßigen Themen- und

Tätigkeitsfeldes der Anmelderin.

Hiergegen hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt und zur Begründung

ausgeführt, die Markenstelle habe nicht berücksichtigt, dass das englische Wort

„well“ mehrere Bedeutungen habe. Die Kombination

„Well aktiv“ sei

sprachunüblich gebildet, da ein englisches und ein deutsches Wort kombiniert

seien. Die von der Markenstelle angeführten Belege seien auf die Anmelderin

zurückzuführen und zeigten schon die Durchsetzung der angemeldeten

Bezeichnung. Auf die vom Senat übermittelten Ergebnisse einer Internetrecherche

zur Verwendung der angemeldeten Kombination und einen entsprechenden

Hinweis hat die Anmelderin ausgeführt, die Verwendungsbelege stammten aus

der Zeit nach dem Anmeldetag der Markenanmeldung und beträfen zum Teil ein

Verwendungsgebiet außerhalb Deutschlands.

Die Anmelderin beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt und die der Anmelderin

übersandten Belege Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, in der Sache aber nicht begründet.

Die angemeldete Bezeichnung „Well aktiv“ ist gemäß § 8 Absatz 2 Nr. 1 MarkenG

von der Eintragung ausgeschlossen, weil

ihr

für die angemeldeten

Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt.

1.

Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach

ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion einer Marke, die

Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren bzw. Dienstleistungen zu

gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr

als Unterscheidungsmittel

für die von der Marke erfassten Waren oder

Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen

aufgefasst zu werden (vgl. BGH MarkenR 2004, 39 - Cityservice). Die

Unterscheidungskraft einer Marke ist dabei zum einen in Bezug auf die genannten

Waren oder Dienstleistungen und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung

der maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen, die sich aus den durchschnittlich

informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern dieser

Waren oder Durchschnittsempfängern dieser Dienstleistungen zusammensetzen,

deren Verständnisfähigkeit nicht zu gering zu veranschlagen ist (vgl. EuGH

MarkenR 2004, 99 - Postkantoor).

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind Wortmarken nach § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen, wenn ihnen entweder ein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im

Vordergrund stehender beschreibender Begriffsgehalt zugeordnet werden kann

oder es sich um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als

Unterscheidungsmittel verstanden wird (vgl. BGH a. a. O. - Cityservice). So kann

auch solchen Bezeichnungen, die keine beschreibenden Angaben im Sinne des

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellen und die auch nicht zu den allgemein gebräuchlichen Wörtern der Alltagssprache gehören, jegliche Unterscheidungskraft

fehlen. Das ist insbesondere bei allgemein warenanpreisenden Ausdrücken oder

Wortfolgen anzunehmen, bei denen - ohne eine warenbeschreibende Sachangabe

zu sein - ein auf die Ware bezogener Sinngehalt so stark im Vordergrund steht,

dass der Gedanke fern liegt, es könnte sich - über eine Werbeaussage hinaus -

um einen Herkunftshinweis handeln (vgl. BGH GRUR 2000, 720, 721 - Unter Uns;

GRUR 2000, 323, 324 - Partner with the Best).

Bei Marken, denen kein im Vordergrund stehender beschreibender Sinngehalt

zugeordnet werden kann, hängt die Beurteilung der Frage, ob sie gleichwohl vom

Verkehr nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden, auch davon ab, ob

und inwieweit eine Monopolisierung den schutzwürdigen Interessen der Allgemeinheit widerspricht. Die für die Feststellung der Unterscheidungskraft maßgebliche Verkehrsauffassung ist nämlich nicht als solche, sondern im Hinblick auf die

berechtigten Belange des freien Wettbewerbs zu bewerten (vgl. EuGH GRUR

2004, 943, 944 (Nr. 27) SAT.2; GRUR Int. 2005, 1012, 1016 (Nr. 60) BioID;

Ströbele/Hacker MarkenG 8. Aufl. § 8 Rdn. 41, 111 m. w. N.).

Bei der Prüfung ist nach der Rechtsprechung des BGH von einem großzügigen

Maßstab auszugehen, d. h. jede noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus,

um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2001, 1151 - marktfrisch). Allerdings darf die Prüfung dabei nicht auf ein Mindestmaß beschränkt

werden, sondern sie muss vielmehr gründlich und vollständig ausfallen (vgl. EuGH

WRP 2003, 735 - Libertel-Orange; a. a. O. - Postkantoor).

2. Nach diesen Grundsätzen erfüllt die angemeldete Bezeichnung selbst diese

geringen Anforderungen nicht, da sie eine Sachaussage beinhaltet, die sich ausschließlich in der werbemäßigen Beschreibung der beanspruchten Dienstleistungen erschöpft (vgl. BGH a. a. O. - marktfrisch).

Die angemeldete Bezeichnung ist eine Aneinanderreihung der beiden geläufigen

Begriffe „Well“ und „aktiv“. Das zum englischen Grundwortschatz gehörende Wort

„well“ bedeutet als Adjektiv bzw. Adverb u. a. „gesund, gut, recht, sehr, tüchtig,

völlig“ und als Substantiv neben anderen Bedeutungen „Quelle, Brunnen“ (vgl.

PONS Großwörterbuch Englisch 1. Aufl. 2001 S. 956, 957). Entgegen der Ansicht

der Anmelderin darf aber die Frage, ob hinsichtlich der angemeldeten

Bezeichnung eine schutzbegründende Bedeutungsvielfalt vorliegt, nicht abstraktlexikalisch beurteilt werden, sondern muß im Zusammenhang mit den jeweils

beanspruchten Dienstleistungen gesehen werden, so dass sich der Kreis

lexikalisch möglicher Begriffsgehalte auf einen

im Vordergrund stehenden

Sinngehalt reduzieren kann (vgl. BGH GRUR 2000, 882, 883 - Bücher für eine

bessere Welt; Ströbele/Hacker a. a. O. § 8 Rdnr. 56 m. w. N.). Im Zusammenhang

mit den hier beanspruchten Dienstleistungen, die sich im weitesten Sinne mit

Gesundheit und Gesunderhaltung beschäftigen, steht die Bedeutung „gesund“

damit im Vordergrund. So sind im Bereich Gesundheit im Zusammenhang mit

sportlichen Aktivitäten und allgemeiner gesundheitsbewußter Lebensweise im

Zuge der sog. Wellness-Bewegung (wellness = Wohlbefinden vgl. PONS a. a. O.)

verschiedene Zusammensetzungen des englischen Wortes „well“ mit englischen

und mit in die deutsche Sprache übernommenen englischen Begriffen belegbar,

die sich an dem englischen Wort „well-being“ für „Wohl(ergehen), Wohlbefinden“

anlehnen, wie z. B. „well fit” (vgl. “Die “Well-Fit”-Philosophie” für „eine Kombination

von Fitness und Wellness“ in Informationsdienst Wissenschaft unter idw-online .de…), “well-aging” (vgl. „Well-Aging - Altern in Gesundheit“ unter laborpartnerschaft.de/igel…; „Well-Aging ist die Wissenschaft vom vitalen Altern …“

unter heilpraktiker.de/ausbildungen…), „well-living“ (vgl. in Future Health „Well-

Living: Best Aging für das Selbstdesign“ unter trendbüro.de…; „Shop- und Info pro

Gesundheit und Well-living - Gesundheitsprävention für wohles Leben“ unter

gesundheit-pro vitalitaet.info). Der Zeichenbestandteil „aktiv“ bedeutet „tätig,

tatkräftig; selbst in einer Sache tätig, sie ausübend (im Unterschied zum bloßen

Erdulden o. Ä. von etwas); wirksam, in besonderer Weise wirksam“ (vgl. Duden

- Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. Mannheim 2006 - CD-ROM).

Die angemeldete Bezeichnung „Well aktiv“ bedeutet daher in wörtlicher Übersetzung „gesund aktiv, gesund (selbst) tätig“ im Sinne von „gesund und aktiv, gesund

durch

eigene Aktivität“

und

ist

entsprechend

der

obengenannten

Zusammensetzungen gebildet. Beide Markenbestandteile

sind als

im

Gesundheitsbereich und in der Werbesprache bekannte Schlagworte lediglich

werbemäßig aneinandergereiht, werden dabei in Übereinstimmung mit ihrem

Sinngehalt verwendet und bilden auch in der Gesamtheit keinen neuen, über die

bloße Kombination hinausgehenden Begriff. Nach der Rechtsprechung ist nämlich

eine neue Wortkombination, deren Bestandteile jeweils für sich betrachtet

Merkmale der beanspruchten Waren beschreiben, nur dann nicht als

beschreibend anzusehen, wenn die Neuschöpfung aufgrund der Ungewöhnlichkeit

der Kombination in Bezug auf die betreffenden Waren einen Eindruck erweckt, der

hinreichend weit von dem abweicht, der bei bloßer Zusammenfügung der

Angaben entsteht, und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht

(EuGH GRUR 2004, 674, 678 [Nr. 96] - Postkantoor; GRUR 2004, 680, 681

[Nr. 37] - BIOMILD). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

In diesem Sinne von „gesund und aktiv“ wird der inländische Verkehr die

angemeldete Marke ohne weiteres verstehen. Entgegen der Ansicht der

Anmelderin kommt es bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft nicht darauf

an, ob die Marke eine Neuschöpfung ist oder ob sie bereits im Verkehr tatsächlich

(ob im Inland oder im deutsch-sprachigen Ausland) verwendet wird oder lexikalisch nachweisbar ist. Das gilt um so mehr, als der Verkehr daran gewöhnt ist, in

der Werbung ständig mit neuen Begriffen und Abbildungen konfrontiert zu werden,

durch die ihm sachbezogene Informationen lediglich in einprägsamer Form

übermittelt werden. Ebenso ist bekannt, dass sich solche Kreationen gerade nicht

an grammatikalischen Regeln oder

in einem ausgeprägten Stilempfinden

oriertieren. Demnach können auch bisher noch nicht verwendete oder grammatikalisch fehlerhafte, aber gleichwohl verständliche Sachaussagen durchaus als

solche erkannt und nicht als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst werden

(vgl. BGH a. a. O. - marktfrisch; BPatG GRUR 1996, 489 - Hautactiv). Der Verkehr

ist

insbesondere

im vorliegend

relevanten Bereich der Gesundheitsdienstleistungen, die oft an im anglo-amerikanischen Bereich entstandene Trend-

und Fitnessbewegungen anknüpfen, an die englische Sprache sowie an englische

Wortneuschöpfungen auch in Kombination mit deutschen Begriffen gewöhnt

- zumal sich das deutsche Wort vom entsprechenden englischen Wort kaum

unterscheidet - weshalb sich ihm der Sinngehalt von „Well aktiv“ ohne weiteres

erschließt

(vgl. hierzu auch BPatG 30 W (pat) 190/99

- WELLCARE;

28 W (pat) 55/00 - WELLCARE

in Zusammenfassung auf PAVIS PROMA -

CD-ROM).

Ergänzend

ist

festzustellen

- wie aus den der Anmelderin übersandten

Ergebnissen einer

Internet-Recherche ersichtlich - dass die beanspruchte

Bezeichnung „Well aktiv“ in Deutschland im Gesundheitsbereich sogar bereits

Verwendung findet. Die aufgefundenen Treffer bestätigen die Auffassung der

Markenstelle, dass „Well aktiv“ in einem rein sachbezogenen Sinne vom Verkehr

im Zusammenhang mit Dienstleistungen im Gesundheits- und Wellnessbereich

verstanden wird. So ist die Rede von einem „Well-Aktiv-Programm“ für eine

Kombination aus Wellnessmassagen und Entspannungsanwendungen

in

Verbindung mit aktiver Gymnastik und Fitnessanwendungen (vgl. albblick.de)

ebenso wie für Hotelleistungen in Verbindung mit Fitnessangeboten (vgl. sportsdirekt.de)

oder Hotelleistungen

zusammen mit

dem Angebot

von

Sportmöglichkeiten (vgl. „WellAktiv im Bayerischen Wald … Die Ausrichtung des

Hotels zielt auf Wellness-Gäste, die zwar auch Aktiv sind, z. B. beim

Skifahren … Nordic-Walken oder Wandern, aber kein spezielles Sportprogramm

erwarten“ unter lifepr.de…).

Es liegt für die interessierten und fachlich informierten Verkehrskreise in Bezug auf

die beanspruchten Dienstleistungen daher nahe, die angemeldete Bezeichnung

„Well aktiv“ als “gesund und aktiv“ zu verstehen.

Im Zusammenhang mit den von der Anmelderin beanspruchten Dienstleistungen,

die sämtlich im weitesten Sinne der Wiederherstellung der Gesundheit, der

Gesundheitspflege und Gesunderhaltung sowie der Gesundheitsvorsorge dienen,

entnimmt

der Verkehr

einer

entsprechenden Kennzeichnung

dieser

Dienstleistungen

keinerlei betrieblichen Hinweis,

sondern bezieht

sie

ausschließlich auf deren Einsatzgebiet oder Gegenstand. Wie die Markenstelle

zutreffend festgestellt hat, gibt „Well aktiv“ einen Sachhinweis darauf, dass die

Versicherungsleistungen der Krankenversicherung Maßnahmen umfassen, die

sich auf die Aktivität und Erhaltung bzw. Wiederherstellung der Gesundheit ihrer

Mitglieder unter Einbeziehung entsprechender Wellnessmassnahmen beziehen.

Auch hinsichtlich der übrigen Dienstleistungen weist

„Well aktiv“ auf

Wellnessangebote bzw. Maßnahmen zur Steigerung oder zur Erhaltung des

Wohlbefindens und darauf hin, dass diese Dienstleistungen zur Steigerung der

Aktivität dienen.

Entgegen der Ansicht der Anmelderin würde eine mögliche Bedeutungsvielfalt in

Anlehnung an die grundsätzliche Unerheblichkeit einer Mehrdeutigkeit bei

beschreibenden Angaben i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bei der Beurteilung der

Unterscheidungskraft keine Rolle spielen, da es

für die Verneinung der

Unterscheidungskraft ausreichend ist, dass die angesprochenen Verkehrskreise

der Marke von mehreren in Betracht kommenden Bedeutungen eine Aussage mit

(eindeutig) beschreibendem Charakter entnehmen können (vgl. BGH GRUR 2005,

257, 258 - Bürogebäude).

Entgegen der Ansicht der Anmelderin ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung

bestehender Schutzhindernisse der Zeitpunkt der Eintragung (vgl. Ströbele/Hacker

a. a. O. § 8 Rdn. 12), auf die Frage einer tatsächlichen Verwendung kommt es

dabei nicht an (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 8 Rdn. 89).

Im vorliegenden Fall fehlt es somit an der erforderlichen Unterscheidungskraft, da

der unmittelbare Bezug für die in Rede stehenden Dienstleistungen für den

Verkehr ohne weiteres ersichtlich ist und sich die Wortfolge „Well aktiv“ in Bezug

auf die beanspruchten Dienstleistungen in einer im Vordergrund stehenden

sachbezogenen Aussage in werbemäßiger Form erschöpft.

Aufgrund der vorgenannten Feststellungen bestehen auch erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass das angemeldete Zeichen im Hinblick auf die beanspruchten

Dienstleistungen eine beschreibende Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG darstellt, an der die Mitbewerber ein berechtigtes Freihaltebedürfnis

haben. Angesichts der übrigen behandelten Gesichtspunkte kann diese Frage

jedoch offen bleiben.

Ferner gibt es im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte dafür, dass die festgestellten Eintragungshindernisse durch eine mögliche Verkehrsdurchsetzung der

Marke i. S. v. § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden sind. Die Anmelderin hat

zu den für die Annahme einer möglichen Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten

Marke „Well aktiv“ notwendigen Vorraussetzungen nichts vorgetragen.

Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.

Dr. Vogel von Falckenstein

Viereck

Hartlieb

Cl