BPatG Beschluss vom 15.09.2009 – 27 W (pat) 202/09

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 202/09 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 307 60 107.2

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

15. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht und die Richter

Dr. van Raden und Kruppa 08.05

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

Erstbeschluss vom 2. Januar 2008 sowie mit Erinnerungsbeschluss vom 13. Mai

2009 die Anmeldung der Wort-/Bildmarke

als Kennzeichnung für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 35, 38, 41,

42 teilweise zurückgewiesen, und zwar für:

„Computer und Datenverarbeitungsgeräte; Computer-Software,

insbesondere für die Abfrage, Darstellung, Bearbeitung und Ausgabe multimedialer Daten in Computernetzwerken einschließlich

des Internets und auf mobilen Endgeräten; mit Informationen

versehene maschinell lesbare Datenträger aller Art sowie Ton-

und Bildaufzeichnungsträger (ausgenommen unbelichtete Filme),

insbesondere Disketten, CD-ROMs, DVDs, Chip-Karten, Magnet-

Karten, Video-Kassetten, Compact Disks und Video-Disks; auf

Datenträgern aufgezeichnete Daten- und Informationssammlungen; Druckereieerzeugnisse, Druckschriften, Zeitschriften, Zeitungen, Bücher, Poster, Aufkleber, Kalender; Schilder und Modelle

aus Papier und Pappe; Fotografien und Lichtbilderzeugnisse;

Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Werbung;

Dienstleistungen einer Werbeagentur; Durchführung und Produktion von Internetwerbung; Marketing, Marktforschung und -analyse; Verkaufsförderung für Dritte; Öffentlichkeitsarbeit; Durchführung von Werbeveranstaltungen; Zusammenstellen, Speichern,

Analysieren und Abfragen von Daten und Informationen; Verwaltung, Indexierung und elektronische Verbreitung von Informationsmaterialien; Indexerstellung für Informationen, Websites und

andere Informationsquellen; Telekommunikation, insbesondere

Mobiltelefondienste, Telefondienste, Telefaxdienste, Funkdienste,

Pagingdienste, Telexdienste, Telegrammdienste, E-Mail-Datendienste; Fernseh- und Rundfunkübertragung; Telekommunikationsdienste über das Internet, Intranet, Extranet; Bereitstellung

von Zugangsmöglichkeiten zu Datenbanken und zum Internet

mittels Telekommunikation; Dienstleistungen eines Online-Anbieters, nämlich Bereitstellen des Zugriffs auf Daten in Computernetzwerken, nämlich auf Informationen, Texte, Zeichnungen

und Bildern über Waren und Dienstleistungen; Bereitstellen des

Zugriffs auf Daten im Internet, nämlich auf Informationen und

Nachrichten in Ton und Bild; Bereitstellung von Internetzugängen

(Software), insbesondere zu herunterladbaren Dateien, nämlich zu

Ton-, Bild-, Musik- und Videoaufzeichnungen, elektronischen

Spielen, alle vorgenannten Dateien insbesondere zum Herunterladen für Mobiltelefone; Bereitstellen des Zugriffs auf Informationen im Internet; Bereitstellen von Internet-Chatrooms; Bereitstellen von Plattformen im Internet; Bereitstellen von Portalen

im Internet; Bereitstellen von Telekommunikationskanälen für

Teleshopping-Dienste; Betrieb von Chatlines, Chatrooms und

Foren; Übertragung und Verbreitung von Informationen und Daten

über Computernetze und das Internet; Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen, insbesondere von Zeitungen, Zeitschriften und Büchern sowie von Lehr- und Informationsmaterial, jeweils einschließlich gespeicherter Ton- und Bildinformationen, auch in elektronischer Form und auch im Internet;

Online-Publikationen, insbesondere von elektronischen Büchern

und Zeitschriften (nicht herunterladbar); Bereitstellen von Fotobörsen

im

Internet; Dienstleistungen eines Ton- und Fernsehstudios, nämlich Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen

auf Ton- und Bildträgern; Vorführung und Vermietung von Ton-

und Bildaufzeichnungen; Produktion von Fernseh- und Rundfunksendungen; Unterhaltung, insbesondere Rundfunk- und Fernsehunterhaltung; Durchführung von Unterhaltungsveranstaltungen, kulturellen und sportlichen Live-Events, Schulungsveranstaltungen, Bildungsveranstaltungen sowie kulturellen und

sportlichen Veranstaltungen, soweit in Klasse 41 enthalten und

soweit nicht

in Fitness- und Gesundheitsstudios erbracht;

Unterhaltung durch IP-TV; Durchführung von Spielen im Internet;

Dienstleistungen eines Redakteurs; Website-Suchmaschinendienste; Bereitstellung von Such-, Abruf-, Indexierungs-, Verbindungs- und Datenorganisationsmöglichkeiten für das Internet;

Aktualisieren von Computer-Software; Computersoftwareberatung;

Design von Computer-Software; Dienstleistungen eines EDV-

Programmierers; EDV-Beratung; Erstellung von Computeranimationen; Implementierung von EDV-Programmen in Netzwerken;

Installation von Computerprogrammen; Pflege und Installation von

Software; redaktionelle Betreuung von (mobilen) Internetauftritten;

Wartung von Computersoftware; Aktualisieren von (mobilen)

Internetseiten; Beratung bei der Gestaltung von Homepages und

Internetseiten; Design von Computer-Software; Design von

Computersystemen; Design von Homepages und Webseiten;

Erstellen von Webseiten; Installation und Wartung von Software

für Internetzugänge; Vermietung von Computerdatenbanken“

Das ist damit begründet, bei der Marke handle es sich im Hinblick auf die

genannten Waren und Dienstleistungen im Sinn von § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1

und 2 MarkenG um eine nicht unterscheidungskräftige Angabe. Die Wortbestandteile seien klar verständlich und sprachüblich zusammengefügt. Bei allen von

der Zurückweisung betroffenen Waren und Dienstleistungen würde das Publikum

die Anmeldemarke nur als Sachaussage über den Bezug zu einer Suchmaschine

zum Thema Gesundheit und Fitness verstehen und in ihr keinen Hinweis auf die

Herkunft der angemeldeten Waren und Dienstleistungen erblicken. Hiervon führe

auch die werbeübliche grafische Ausgestaltung der angemeldeten Bezeichnung

ohne charakteristische Elemente nicht weg, denn ein über die Sachaussage

hinausgehender bildlicher Sinngehalt sei nicht ersichtlich. Damit werde ein Verständnis im Sinn eines betrieblichen Herkunftshinweises nicht ermöglicht. Von der

Anmelderin genannte Voreintragungen vergleichbarer Marken hätten für die Entscheidung über die vorliegende Anmeldung keine verbindliche Bedeutung.

Gegen diese Beschlüsse richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie

- unter Anregung der Zulassung der Rechtsbeschwerde - sinngemäß beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 2. Januar 2008 und vom 13. Mai

2009 aufzuheben,

hilfsweise,

die Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen,

weiter hilfsweise,

der Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts gemäß

§ 68 Abs. 2 MarkenG anheimzustellen, dem Beschwerdeverfahren

beizutreten.

Die Anmelderin hält die Anmeldemarke für schutzfähig. Die angemeldete

Wortkombination sei ungewöhnlich. Ein konkreter und unmittelbarer Produktbezug

sei nicht gegeben. Die farbliche Gestaltung, insbesondere die des Bestandteils

„FITTER“ in grün und blau, sei mehr als ungewöhnlich. Daher werde das Publikum

das Gesamtzeichen als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen. Da das Gesamtzeichen nicht ausschließlich beschreibenden Inhalt habe, sei auch ein

Freihaltungsbedürfnis nicht gegeben. Im Übrigen sei eine Vielzahl von themenbezogenen Zeitschriftentiteln in das Markenregister eingetragen worden, was

zeige, dass im vorliegenden Fall der vom Amt angelegte Maßstab zu streng sei.

II.

Die nach § 66 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu

Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat anschließt, hat die

Markenstelle der angemeldeten Kennzeichnung die Eintragung nach § 37 Abs. 1,

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG versagt. Die Beschwerdebegründung bietet für eine

abweichende Beurteilung keinen Anlass.

Mit der Markenstelle geht der Senat davon aus, dass die Anmeldemarke mangels

jeglicher Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen ist.

Bei der Beurteilung der Frage, ob einer angemeldeten Bezeichnung die erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, ist auf die Hauptfunktion einer Marke

abzustellen, dass sie den Abnehmern die Ursprungsidentität der durch die Marke

gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen garantieren soll, indem sie es

ihnen ermöglicht, diese ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. EuGH WRP 2002, 924, 927,

Nr. 30 - Philips/Remington; GRUR 2004, 943, 944, Nr. 23 - SAT.2; GRUR 2006,

229, 230, Nr. 27 - BioID).

Die Unterscheidungsfunktion in dem genannten Sinn fehlt der Anmeldemarke, weil

sie nur einen im Vordergrund stehenden, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen beschreibenden Begriffsinhalt hat (vgl. BGH GRUR 2001, 1151, 1153

- marktfrisch; GRUR 2003, 1050, 1051 - City-Service). Dabei kommt es auf eine

mögliche Mehrdeutigkeit und eine möglicherweise nicht vollumfängliche Merkmalsbeschreibung der beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht an, solange die angemeldete Wortfolge in einer ihrer möglichen Bedeutungen Merkmale

dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (vgl. EuGH GRUR 2003, 58,

59, Nr. 21 - Companyline; MarkenR 2004, 111, 115, Nr. 38 - BIOMILD).

Ohne jedes Nachdenken werden breiteste Kreise der angesprochenen Verbraucher die Anmeldemarke so verstehen, dass die so gekennzeichneten Waren und

Dienstleistungen mit einer gesundheits- und/oder fitnessorientierten Suchmaschine stehen. Dieser Zusammenhang drängt sich bei den von der Zurückweisung

betroffenen Waren und Dienstleistungen ohne Weiteres auf, denn die naheliegenden möglichen Bedeutungsinhalte liegen in dem sachbezogenem Bereich

(vgl. BGH a. a. O. - City-Service; a. a. O. - marktfrisch).

Für ein Verständnis der Anmeldemarke als reine Sachaussage bedarf es keinerlei

analysierender Betrachtung, weil ein solches sich den Verbrauchern angesichts

der Allgemeinverständlichkeit der Wortfolge, bei der durch die ergänzenden Bestandteile das Wort „fitter“ eindeutig als Komparativform von „fit“ erkennbar ist,

ohne Weiteres aufdrängt. Auch die grafische Gestaltung (zweifarbige Ausgestaltung des Wortes FITTER, unterschiedliche Schriftgrößen) führt von einem

solchen, die Kennzeichnung lediglich als Sachhinweis auffassenden Verständnis

nicht weg, weil es sich um gebräuchliche Gestaltungsmittel handelt, welchen die

Verbraucher so häufig begegnen, dass ihnen dies keine Veranlassung gibt, die

Anmeldemarke über die bloße Sachbedeutung auch als Hinweis auf die Herkunft

der so gekennzeichneten Produkte aus einem bestimmten Unternehmen anzusehen (vgl. BGH WRP 2001, 1201, 1202 - anti-KALK).

Ob auch ein Freihaltungsbedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben ist,

was bei einem allgemein verständlichen beschreibenden Slogan nicht von der

Hand zu weisen sein dürfte, kann bei dieser Sachlage letztlich dahinstehen.

Die von der Anmelderin als Beleg für eine nicht sachgerechte Prüfung der

Anmeldung genannten Voreintragungen geben keinen Anlass zu einer anderen

Beurteilung. Abgesehen davon, dass die vom Anmelder genannten Marken zum

Teil anders aufgebaut sind, erwächst selbst aus Voreintragungen ähnlicher oder

übereinstimmender Marken unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots (Art. 3 GG) grundsätzlich kein Eintragungsanspruch für spätere Markenanmeldungen, da es sich bei der Entscheidung über die Eintragbarkeit einer

Marke nicht um eine Ermessens-, sondern um eine gebundene Entscheidung

handelt, die jeweils einer auf den Einzelfall bezogenen Prüfung unterliegt (vgl.

BGH GRUR 2008, 1093, 1095 - Marlene-Dietrich-Bildnis; EuGH a. a. O. - BioID).

Auch der Beschluss des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom

12. Februar 2009 betreffend die verbundenen Rechtssachen C-39/08 (Wort-

/Bildmarken Volks-Handy, Volks-Camcorder und Volks-Kredit) und C-43/08

(Wortmarke SCHWABENPOST) gibt keine Veranlassung zu einer anderen Entscheidung. Der EuGH hat festgestellt, dass keine Bindungswirkung von Vorentscheidungen besteht, wenngleich eine nationale Behörde bei der Prüfung einer

Anmeldung die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen früheren Entscheidungen

berücksichtigen und dabei prüfen müsse, ob im gleichen Sinn zu entscheiden sei

oder nicht. Dies ist seitens der Markenstelle geschehen, indem sie sich mit den

von der Anmelderin pauschal erwähnten Voreintragungen erkennbar und in Bezug

auf die auch argumentativ von der Anmelderin genannte Entscheidung „freundin“

in ausführlicher Weise auseinander gesetzt hat. Der Senat folgt auch hier der

Bewertung durch die Markenstelle. Soweit in einzelnen Elementen Ähnlichkeiten

zwischen bereits eingetragenen und der vorliegenden Marke bestehen mögen,

sind aus der Tatsache der Eintragung keine Rechtsgrundsätze herzuleiten, die die

Entscheidung über die vorliegende Marke zu berücksichtigen hätte. Mangels

anderer Anhaltspunkte sieht sich der Senat vielmehr bei der anzustellenden

Einzelfallprüfung an die von der genannten maßgeblichen Gesichtspunkte und

Grundsätze der Rechtsprechung des EuGH und des Bundesgerichtshofs gebunden.

Von einer Anheimgabe des Beitritts des Präsidenten des Deutschen Patent- und

Markenamts sieht der Senat ab, da die Voraussetzungen des § 68 Abs. 2

MarkenG nicht vorliegen. Die Bedeutung von Voreintragungen ist bereits durch

den genannten Beschluss des Europäischen Gerichtshofs vom 12. Februar 2009

geklärt, so dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht mehr

vorliegt.

Aus demselben Grund ist auch die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht

veranlasst.

Dr. Albrecht

Kruppa

Dr. van Raden

Me