Rechtsprechung / BPatG / 2009
BPatG Beschluss vom 30.10.2009 – 24 W (pat) 56/08
24. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
30. Oktober 2009
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
betreffend die Marke 303 46 767
hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 9. Juni 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Prof. Dr. Hacker sowie des Richters Eisenrauch und der Richterin
Dr. Kober-Dehm
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die
Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 15. November 2006 und vom
16. Mai 2008 insoweit aufgehoben, als der Widerspruch aus
der Marke 691 693 für die Waren
„Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“
zurückgewiesen worden ist.
Wegen des Widerspruchs aus der Marke 691 693 wird die
Löschung der Marke 303 46 767 für die genannten Waren
angeordnet.
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Wort-/Bildmarke
ist am 9. Januar 2004 für die Waren und Dienstleistungen:
„Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege; pharmazeutische, humanmedizinische und
veterinärmedizinische Erzeugnisse und Stoffe sowie Präparate für
die Gesundheitspflege; Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten inklusive diesbezüglicher Designerdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung
von Produkten für den Wellmess-Markt; Lizenzen; Beratung und
Dienstleistungen zur Gesundheits- und Schönheitspflege
für
Menschen“
in den Farben grün und grau unter der Nummer 303 46 767 in das Register
eingetragen und am 13. Februar 2004 veröffentlicht worden.
Hiergegen ist Widerspruch erhoben worden aus der am 12. Juni 1956 unter der
Nummer 691 693 eingetragenen Wortmarke
Wella
deren Warenverzeichnis lautet:
„Arzneimittel, chemische Erzeugnisse
für Heilzwecke und
Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen, Pflaster, Verbandstoffe, Tier- und Pflanzenvertilgungsmittel, Entkeimungs- und
Entwesungsmittel (Desinfektionsmittel); Heizungs-, Koch-, Kühl-,
Trocken- und Lüftungsgeräte, Wasserleitungs-, Bade- und
Abortanlagen, insbesondere Einrichtungen für Gesichtsbäder,
Waschbecken, Rückwärtswaschbecken; Borsten, Bürstenwaren,
Kämme, Schwämme, Geräte für Körper- und Schönheitspflege
(soweit in Klasse 21 enthalten), Pinsel (soweit in Klasse 21
enthalten); Nickel- und Aluminiumwaren, nämlich Dauerwellapparate und Zubehör (soweit in Klasse 7 enthalten), Trockenhauben und Zubehör, Seifen- und sonstige Behälter, Seifenschaumerzeuger, Zerstäuber, Stative, Wandarme; Parfümerien,
Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, ätherische Öle, Seifen,
Wasch- und Bleichmittel, Stärke und Stärkeerzeugnisse für
kosmetische Zwecke, Farbzusätze zur Wäsche, Fleckenentfernungsmittel, Putz- und Poliermittel (ausgenommen für Leder),
Schleifmittel, Haarpflegemittel, Haarspülmittel, Haarfärbemittel“.
Der Widerspruch richtet sich gegen folgende Waren und Dienstleistungen der
jüngeren Marke:
„Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege; pharmazeutische, humanmedizinische und
veterinärmedizinische Erzeugnisse und Stoffe sowie Präparate für
die Gesundheitspflege; Beratung und Dienstleistungen zur
Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen“.
Die Markeninhaberin hat mit Schriftsatz vom 31. Januar 2005 erklärt: „Höchst
vorsorglich wird mit Nichtwissen bestritten, dass die Inhaberin der Widerspruchsmarke die Marke ‚Wella’ seit über 60 Jahren verwendet und der Umsatz
der mit der Marke ‚Wella’ gekennzeichneten Waren mindestens jährlich …
Euro beträgt“.
Mit Schriftsatz vom 29. Juni 2005 hat die Markeninhaberin erklärt, dass sie die
Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren „Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege, Haarpflegemittel, Haarspülmittel und Haarfärbemittel“ nicht
mehr bestreite. Sie erhalte den Nichtbenutzungseinwand jedoch weiterhin partiell,
nämlich für folgende Waren aufrecht:
„ätherische Öle, Seifen, Heizungs-, Koch-, Trocken- und Lüftungsgeräte, Wasserleitungsanlagen, Bürstenwaren“.
Die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch aus der Marke 691 693 mit Beschlüssen vom 15. November 2006
und vom 16. Mai 2008, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist,
wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Fragen im Zusammenhang mit dem Bestreiten und der Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden
Benutzung könnten dahingestellt bleiben. Selbst wenn man zugunsten der Widersprechenden eine rechtserhaltende Benutzung unterstelle, habe der Widerspruch
keinen Erfolg. Denn die angegriffene Marke halte auch den angesichts der Warenidentität in Bezug auf „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ und der insoweit
erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu fordernden Abstand ein.
Die von der Widersprechenden geltend gemachte erhöhte Kennzeichnungskraft
sei für die Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarpflegemittel,
Haarspülmittel und Haarfärbemittel“ amtsbekannt und durch die eingereichten
Benutzungsunterlagen auch ausreichend glaubhaft gemacht. Hinsichtlich der
weiteren Waren sei die behauptete umfangreiche Benutzung und eine dadurch
bedingte gesteigerte Kennzeichnungskraft dagegen nicht hinreichend dargelegt.
Die Vergleichsmarken unterschieden sich in ihrer Gesamtheit klanglich und
schriftbildlich in einer die Gefahr von Verwechslungen ausschließenden Weise. In
klanglicher Hinsicht sei zu beachten, dass der Bestandteil „Well!“ nicht geeignet
sei, den Gesamteindruck der angegriffenen Marke alleine zu prägen, da dieser mit
der Bedeutung „gut, wohl, gesund“ in Bezug auf die angegriffenen Waren und
Dienstleistungen schutzunfähig sei. Entsprechendes gelte für den ebenfalls nicht
kennzeichnungskräftigen weiteren Bestandteil „cosmetics“. Die Schutzfähigkeit der
angegriffenen Marke beruhe auf ihrem Gesamteindruck, so dass beim Vergleich
mit der Widerspruchsmarke auch auf diesen abzustellen sei.
Aber auch wenn man zugunsten der Widersprechenden unterstelle, dass die
jüngere Marke allein durch den Bestandteil „well“ geprägt würde, bestehe keine
Verwechslungsgefahr. Dann stünden sich mit „Wella“ und „well“ zwei Kurzwörter
gegenüber, bei denen bereits die Abweichung in nur einem Laut die Gefahr von
Verwechslungen ausschließen könne. „Wella“ unterscheide sich durch den
markanten Vokal „a“ und die dadurch bedingte Zweisilbigkeit sowie den abweichenden Sprechrhythmus ausreichend von „well“, zumal der dem Begriff „well“
zukommende Bedeutungsgehalt der Gefahr von Verwechslungen zusätzlich entgegenwirke. Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr könne wegen der auffälligen graphischen Gestaltung der angegriffenen Marke ebenfalls nicht festgestellt werden. Da die Bezeichnung „Wella“ keinen Sinngehalt aufweise, bestehe
auch keine begriffliche Verwechslungsgefahr.
Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie
macht geltend, dass die angegriffene Marke den hier aufgrund der Identität bzw.
Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen und der
erhöhten Kennzeichnungskraft notwendigen Abstand von der Widerspruchsmarke
nicht einhalte.
Im Verhältnis zu den Waren der Klasse 3 der angegriffenen Marke bestehe
Warenidentität. Die Waren der Klasse 5 der jüngeren Marke lägen ebenso wie die
„Beratung und Dienstleistungen zur Gesundheits- und Schönheitspflege für
Menschen“
im Ähnlichkeitsbereich der Waren der Klasse 3 der Widerspruchsmarke. Die Widerspruchsmarke weise - wie die Markenstelle zutreffend
festgestellt habe - eine gesteigerte Kennzeichnungskraft im Bereich der Haarpflegeprodukte und der Friseurdienstleistungen auf. Die Widersprechende verwende die Marke „Wella“ seit über 80 Jahren. Der Umsatz der mit der
Widerspruchsmarke gekennzeichneten Waren habe seit Januar 2002 im jährlichen
Durchschnitt mehr als … Euro weltweit betragen, wovon wiederum
… Euro von Wella Deutschland erwirtschaftet worden seien.
Die sich gegenüberstehenden Marken seien einander ähnlich. Die Widerspruchsmarke „Wella“ finde sich in der jüngeren Marke fast vollständig wieder.
Dabei trete gemeinsame Element „well“, das mit der Widerspruchsmarke auch
klanglich fast identisch sei, in der jüngeren Marke gegenüber dem Bestandteil
„cosmetics“ aufgrund der Schriftgröße, der farblichen Gestaltung und durch den
Bogen, der das Wort „well!“ umgebe, deutlich hervor. Dieser Eindruck werde noch
verstärkt, wenn man den Bedeutungsgehalt des Bestandteils „cosmetics“ betrachte. Dieser bedeute soviel wie „Kosmetika“ oder „Schönheitspflege“ und sei
damit für die mit dem Widerspruch angegriffenen Waren glatt beschreibend. Bei
dem Bestandteil „well!“ sei dies dagegen nicht der Fall. Dieser bedeute zwar
„gesund“ und „gut“. Der normal informierte Durchschnittsverbraucher werde dies
vorliegend aber nicht unbedingt in diesem Sinne verstehen, da „well“ als Adverb
zur Vollständigkeit der Hinzufügung eines Verbs bedürfe. Selbst wenn man im
vorliegenden Fall davon ausgehe, dass der Bestandteil „well!“ der jüngeren Marke
einem Freihaltebedürfnis unterliege, sei er doch geeignet, den Gesamteindruck
der Marke zu prägen. Denn er werde sowohl in der angegriffenen Marke als auch
in den weiteren Marken der entsprechenden Serie der Markeninhaberin in einer
Art und Weise herausgestellt, die darauf schließen lasse, dass er als betrieblicher
Herkunftshinweis verstanden werden solle. Er wirke damit selbstständig kollisionsbegründend. Die Hinzufügung eines beschreibenden Elements könne demgegenüber eine Verwechslungsgefahr nicht verhindern.
Zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke
hat die Widersprechende eine eidesstattliche Versicherung ihres Verkaufsleiters
für das Friseurgeschäft vom 20. April 2005 sowie Kopien von Preislisten und
Auszügen von Produktkatalogen mit Warenabbildungen vorgelegt.
Die Widersprechende beantragt (sinngemäß),
die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben und
die Löschung der Marke 303 46 767 im beantragten Umfang
anzuordnen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Markeninhaberin verteidigt die Beschlüsse der Markenstelle. Zwischen der
angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Marken unterschieden sich sowohl in klanglicher als auch in optischer
Hinsicht. Das Klangbild des Bestandteils „Well!“ in der angegriffenen Marke mit
nur einem Vokal und dem Doppelschlusskonsonanten „ll“ sei hart, während die
Widerspruchsmarke dadurch, dass sie zwei Vokale enthalte und auf den Vokal „a“
ende, einen weichen singenden Klang erhalte. Aufgrund der in der Kombination
von Wort- und Bildelementen bestehenden graphischen Gestaltung weise die angegriffene Marke auch optisch ein von der angegriffenen abweichendes Erscheinungsbild auf. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Markeninhaberin
bereits über eine vergleichbar gebildete Marke („well! communication“) verfüge
und das Element „well!“ außerdem Teil ihrer Firmenbezeichnung sei. Die Widersprechende könne demgegenüber kein Monopol auf die Buchstabenfolge „well“
erheben. Schließlich werde weiterhin bestritten, dass die Widersprechende die
Marke „Wella“ seit über 80 Jahren verwende und die angegebenen Umsätze
erzielt habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache teilweise
Erfolg. Im Hinblick auf die Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ hat die
Markenstelle eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
zu Unrecht verneint. Insoweit ist die angegriffene Marke 303 46 767 zu löschen.
Im Übrigen hat die Markenstelle den Widerspruch aus der Marke 691 693 dagegen zutreffend zurückgewiesen.
1. Die Markeninhaberin hat die Einrede der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke lediglich in Bezug auf die Waren „ätherische Öle, Seifen, Heizungs-,
Koch-, Trocken- und Lüftungsgeräte, Wasserleitungsanlagen, Bürstenwaren“
wirksam erhoben. Nur die Erklärung im Schriftsatz vom 29. Juni 2005 erfüllt die
Anforderungen an eine wirksame Erhebung der Nichtbenutzungseinrede. Die
Ausführungen im Schriftsatz vom 31. Januar 2005, mit denen sich die Markeninhaberin erstmals zur Verwendung der Marke „Wella“ und zu dem von der
Widersprechenden behaupteten Umsatz geäußert hat, können nicht als
wirksame Erhebung der Einrede der Nichtbenutzung nach § 43 Abs. 1
MarkenG angesehen werden. Zwar ist es nicht erforderlich, dass diese
Gesetzesbestimmung ausdrücklich genannt wird. Ebenso wenig steht ein
„vorsorgliches“ Bestreiten der Annahme einer wirksamen Erhebung der Einrede entgegen. Der Wille, die Benutzung der Widerspruchsmarke im Rahmen
des Benutzungszwangs zu bestreiten, muss allerdings in jedem Fall eindeutig
zum Ausdruck gebracht werden. Allgemeine Ausführungen zur Benutzung der
Widerspruchsmarke in ersichtlich anderem Zusammenhang - insbesondere bei
der Erörterung der Kennzeichnungskraft oder des Schutzumfangs - können
nicht als Einrede der Nichtbenutzung gewertet werden (Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 43 Rn. 23). Die Erklärung im Schriftsatz
vom 31. Januar 2005 ist im Zusammenhang mit Ausführungen der Widersprechenden zur Verkehrsgeltung und überragenden Bekanntheit ihrer Marke
erfolgt. Dabei wird die Verwendung der Marke nicht in Bezug auf einen
bestimmten Zeitraum, sondern vor allem hinsichtlich der von der Widersprechenden behaupteten langen Dauer der Benutzung (seit über 60 Jahren)
und der vorgetragenen Höhe des mit Waren der Widerspruchsmarke erzielten
Umsatzes bestritten. Eine eindeutige Erklärung, dass die Benutzung der
Widerspruchsmarke gerade für die von ihr beanspruchten Waren bestritten
wird, kann dem Vortrag im Schriftsatz vom 31. Januar 2005 dagegen nicht
entnommen werden. Der Wille, die Benutzung der Widerspruchsmarke für die
beanspruchten Waren zu bestreiten, kommt erstmals im Schriftsatz vom
29. Juni 2005 zum Ausdruck. Damit ist die Benutzung nur für die dort
genannten Waren, nämlich „ätherische Öle, Seifen, Heizungs-, Koch-,
Trocken- und Lüftungsgeräte, Wasserleitungsanlagen, Bürstenwaren“, wirksam
bestritten.
Dass die Markeninhaberin die Einrede nicht ausdrücklich auf einen der beiden
Tatbestände des § 43 Abs. 1 MarkenG gestützt hat, spielt keine Rolle. In
einem undifferenzierten Bestreiten der Benutzung ist regelmäßig die Erhebung
beider Einreden zusehen, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen hierfür
vorliegen (Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, a. a. O., § 43 Rn. 19).
Die fünfjährige sog. Benutzungsschonfrist, die für die Widerspruchsmarke nicht
mit der Eintragung, sondern gemäß der Übergangsregelung in Artikel 7, §§ 2, 6
Abs. 2 des Gesetzes zur Änderung des Patentgesetzes, des Warenzeichengesetzes und weiterer Gesetze vom 4. September 1967 (BGBl. 1967 I,
S. 953) erst am 1. Januar 1968 begonnen hat, war zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der jüngeren Marke bereits abgelaufen, so dass
die Voraussetzungen für beide Einreden des § 43 Abs. 1 MarkenG gegeben
sind.
Die Widersprechende traf mithin die Obliegenheit, eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke für die o. g. Waren in den beiden maßgeblichen
Zeiträumen - hier Februar 1999 bis Februar 2004 und Juni 2004 bis Juni 2009 -
glaubhaft zu machen. Dies ist ihr in Bezug auf die Waren, für die die
Markeninhaberin die Benutzung der Marke bestritten hat, nämlich die Waren
„ätherische Öle, Seifen, Heizungs-, Koch-, Trocken- und Lüftungsgeräte,
Wasserleitungsanlagen, Bürstenwaren“, nicht gelungen.
Die vorgelegten Unterlagen sind nicht geeignet, eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke im Umfang der Nichtbenutzungseinrede
glaubhaft zu machen. Die Unterlagen decken zwar beachtliche Teile beider
Benutzungszeiträume ab. Jedoch wird die Art der Benutzung der Marke durch
die Abbildungen in den Produktkatalogen der Jahre 2003 und 2004 im
Wesentlichen nur für die von der Markeninhaberin bereits anerkannten Waren
„Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarpflegemittel, Haarspülmittel und
Haarfärbemittel“ glaubhaft gemacht. Angaben oder Abbildungen zur Art der
Benutzung für diejenigen Waren, für die die Benutzung wirksam bestritten ist,
sind in den vorgelegten Materialien nicht enthalten. Im Übrigen fehlt es
insoweit auch an Angaben zum Umfang der Benutzung. Die pauschalen
Ausführungen in der eidesstattlichen Versicherung lassen nicht erkennen, für
welche der von der Widerspruchsmarke beanspruchten Waren welcher Umsatz erzielt wurde.
2. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des
Europäischen Gerichtshofs als auch des Bundesgerichtshofs unter Beachtung
aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Von maßgeblicher Bedeutung
sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und – davon abhängig – der dieser im Einzelfall
zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei
impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung
zwischen den genannten Faktoren (st. Rspr., vgl. u. a. EuGH GRUR 1998,
387, 389
(Nr. 22)
- Sabèl/Puma; GRUR
Int. 2000, 899, 901
(Nr. 40)
- Marca/Adidas; GRUR 2006, 237, 238
(Nr. 18 f.)
- PICASSO; BGH
GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 2001, 507, 508
- EVIAN/REVIAN; GRUR 2002, 626, 627 - IMS; GRUR 2004, 865, 866
- Mustang; GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May; GRUR 2006, 859, 860
- Malteserkreuz; GRUR 2007, 321, 322 - COHIBA; GRUR 2008, 903 (Nr. 10) -
SIERRA ANTIGUO; GRUR 2008, 905, 906
(Nr. 12)
- Pantohexal;
GRUR 2008, 909 (Nr. 13) - Pantogast).
Nach diesen Grundsätzen besteht zwischen den Vergleichsmarken hinsichtlich
der Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ die Gefahr einer unmittelbaren Verwechslung (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG).
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der angegriffenen Waren der jüngeren
Marke mit den Waren der Widerspruchsmarke sind auf Seiten der Widerspruchsmarke einmal diejenigen Waren zu berücksichtigen, für die die Markeninhaberin die Benutzung ausdrücklich anerkannt hat, nämlich
„Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarpflegemittel,
Haarspülmittel und Haarfärbemittel“.
Darüber hinaus sind alle weiteren für die Widerspruchsmarke eingetragenen
Waren einzubeziehen, die von der Einrede der Nichtbenutzung nicht umfasst
sind, nämlich die Waren
„Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen, Pflaster, Verbandstoffe, Tier- und Pflanzenvertilgungsmittel, Entkeimungs- und
Entwesungsmittel (Desinfektionsmittel); Kühlgeräte, Bade- und
Abortanlagen, insbesondere Einrichtungen für Gesichtsbäder,
Waschbecken, Rückwärtswaschbecken; Borsten, Kämme,
Schwämme, Geräte für Körper- und Schönheitspflege (soweit in
Klasse 21 enthalten), Pinsel (soweit in Klasse 21 enthalten);
Nickel- und Aluminiumwaren, nämlich Dauerwellapparate und
Zubehör (soweit in Klasse 7 enthalten), Trockenhauben und
Zubehör, Seifen- und sonstige Behälter, Seifenschaumerzeuger,
Zerstäuber, Stative, Wandarme; Parfümerien, Wasch- und Bleichmittel, Stärke und Stärkeerzeugnisse für kosmetische Zwecke,
Farbzusätze zur Wäsche, Fleckenentfernungsmittel, Putz- und
Poliermittel (ausgenommen für Leder), Schleifmittel.
Die Vergleichsmarken sind beide identisch für „Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege“ sowie
für
„Parfümerien/Parfümeriewaren“ eingetragen.
Ebenso kann es bei den auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Waren „Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und
Gesundheitspflege“ zu Überschneidungen mit den für die jüngere Marke
eingetragenen Waren „pharmazeutische, humanmedizinische und veterinärmedizinische Erzeugnisse und Stoffe sowie Präparate für die Gesundheitspflege“ kommen, so dass insoweit zumindest eine teilweise Identität
besteht. Dienstleistungen betreffend die Schönheits- und Gesundheitspflege
liegen nach der Rechtsprechung im Ähnlichkeitsbereich von Mitteln zur Körper-
und Schönheitspflege (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und
Dienstleistungen, 14. Aufl., S. 372, Stichwort: Gesundheits- und Schönheitspflege).
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist von Hause aus grundsätzlich als durchschnittlich einzustufen. Jedoch weist die Widerspruchsmarke
im Bereich der Haarpflege und damit für die Waren „Haarpflegemittel,
Haarspülmittel und Haarfärbemittel“ infolge intensiver langjähriger und umfangreicher Benutzung, die gerichtsbekannt ist, eine deutlich erhöhte Kennzeichnungskraft auf. Der Widerspruchsmarke ist damit für diese Waren ein
deutlich größerer Schutzumfang zuzubilligen.
In Bezug auf die Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ wird die
angegriffene Marke den unter diesen Bedingungen erhöhten Anforderungen an
den Markenabstand nicht gerecht.
Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen
Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen
(BGH GRUR 2008, 258 (Nr. 26) - INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR
2008, 905 (Nr. 12) - Pantohexal; GRUR 2008, 909 (Nr. 13) - Pantogast).
Allerdings kann eine (unmittelbare) Verwechslungsgefahr auch dann zu bejahen sein, wenn der Gesamteindruck der mehrbestandteiligen Marke gerade
durch den der Gegenmarke nahekommenden Bestandteil geprägt wird, sofern
deren übrige Bestandteile demgegenüber weitgehend in den Hintergrund
treten und für den Gesamteindruck des Zeichens vernachlässigt werden
können (EuGH GRUR 2005, 1042 (Nr. 28 f.) - THOMSON LIFE; GRUR 2007,
700 (Nr. 41) - Limoncello; BGH GRUR 2008, 903 (Nr. 18) - SIERRA ANTIGUO;
GRUR 2008, 909
(Nr. 27)
-Pantogast; GRUR 2006, 859
(Nr. 18)
-
Malteserkreuz). Dabei kommt - entgegen der Auffassung der Markenstelle - im
Hinblick auf die jüngere Marke durchaus auch eine Prägung durch kennzeichnungsschwache oder schutzunfähige Bestandteile in Betracht (vgl. BGH
GRUR 1998, 930, 931 f. - Fläminger; Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 257
und Rn. 285).
Im vorliegenden Fall ist der Wortbestandteil „well!“ der angegriffenen Marke
durch deren graphische Gestaltung stark herausgestellt. Anders als in dem
Parallelverfahren 24 W (pat) 52/08 „well! come“ geht er mit dem weiteren, glatt
schutzunfähigen Bestandteil „cosmetics“ auch keine gesamtbegriffliche Verbindung ein. Damit wird dem Verkehr das Wortelement „well!“ deutlich als
(allein) prägender Bestandteil nahegebracht, sodass sich der Zeichenvergleich
auf die beiden Wörter „well!“ und „Wella“ konzentriert.
Insoweit ist in klanglicher Hinsicht festzustellen, dass sich die Vergleichszeichen durch die Abweichungen in der Silbenzahl und der Vokalfolge zwar
nicht unbeträchtlich unterscheiden, andererseits stimmen sie aber in immerhin
drei Lautwerten identisch überein. Insgesamt liegt daher zwar eine eher
unterdurchschnittliche Zeichenähnlichkeit vor, absolute Unähnlichkeit besteht
indessen nicht.
Im Hinblick auf die von der angegriffenen Marke beanspruchten „Mittel zur
Körper- und Schönheitspflege“ reicht dieser Zeichenabstand nicht aus. Bei
diesen Waren kann es sich auch um Haarpflegeprodukte handeln, also um
einen Warenbereich, in dem die Widerspruchsmarke „Wella“ seit Jahren auf
dem Markt gut etabliert ist und - wie ausgeführt - eine erhöhte Kennzeichnungskraft genießt. Insoweit kann die Marke „Wella“ von Rechts wegen
einen Schutzbereich beanspruchen, der über den Bereich der rein empirischen
Verwechselbarkeit hinausreicht (vgl. BGH GRUR 2002, 167, 171 - Bit/Bud;
BPatG GRUR 2005, 777, 778 - NATALLA/nutella; Beschl. v. 12. November 2007, 30 W (pat) 49/05 - ASPITEC/Aspirin). Unter Berücksichtigung aller
maßgeblichen Faktoren kann daher in dem genannten Warenbereich eine
Verwechslungsgefahr im Rechtssinne nicht verneint werden.
3. Hinsichtlich der weiteren angegriffenen Waren und Dienstleistungen der
jüngeren Marke ist bei der anzustellenden umfassenden Würdigung aller
kollisionsrelevanter Faktoren allerdings eine andere Beurteilung geboten.
Diese Waren und Dienstleistungen sind mit den maßgeblichen Waren der
Widerspruchsmarke zwar teilweise identisch bzw. hochgradig ähnlich. Den-
noch ist insoweit eine Verwechslungsgefahr nach Abwägung aller maßgeblichen Faktoren zu verneinen. Die Vergleichsmarken weisen - wie erörtert -
nur eine eher unterdurchschnittliche Ähnlichkeit auf. Ferner kann bei den hier
noch in Rede stehenden Produkten der angegriffenen Marke auf Seiten der
Widerspruchsmarke nur von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft
ausgegangen werden. Die erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke vermag die nur unterdurchschnittliche Markenähnlichkeit lediglich hinsichtlich des Kernbereichs der Widerspruchsmarke, nämlich in Bezug auf
Haarpflegeprodukte, auszugleichen. Soweit die Widersprechende auch eine
erhöhte Kennzeichnungskraft für Friseurdienstleistungen in Anspruch nehmen
will, kann diese in Bezug auf die angegriffenen Dienstleistungen „Beratung und
Dienstleistungen zur Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen“, unabhängig davon, ob sie anzuerkennen wäre oder nicht, keine Berücksichtigung
finden, da die Widerspruchsmarke 691 693 nicht für Friseurdienstleistungen
oder sonstige Dienstleistungen in diesem Bereich eingetragen ist. Damit ist in
Bezug auf die über die „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ hinaus
angegriffenen Waren und Dienstleistungen, auch soweit sie im Identitäts- oder
engen Ähnlichkeitsbereich liegen, die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen zu
verneinen.
Insoweit besteht auch keine Gefahr, dass die jüngere Marke wegen der
Ähnlichkeit des darin enthaltenden Wortbestandteils „well“ mit der Widerspruchsmarke gedanklich in Verbindung gebracht werden könnte (§ 9 Abs. 1
Nr. 2 a. E. MarkenG).
Die Annahme einer derartigen Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des
Serienzeichens setzt voraus, dass die Verkehrskreise zwar die Unterschiede
zwischen den Vergleichsmarken erkennen, gleichwohl einen in beiden Marken
weitgehend übereinstimmend enthaltenen Bestandteil als Stammzeichen des
Inhabers der älteren Marke werten, diesem Stammbestandteil also für sich
schon die maßgebliche Herkunftsfunktion beimessen und deshalb die übrigen
(abweichenden) Markenteile nur noch als Hinweis auf bestimmte Waren (oder
Dienstleistungen) aus dem Geschäftsbetrieb des Inhabers der älteren Marke
ansehen (vgl. BGH GRUR 1996, 200, 202 „Innovadiclophlont“; GRUR 2000,
886, 887 „Bayer/BeiChem“). Einer solchen Annahme steht hier bereits
entgegen, dass sich der Bestandteil „well“ aufgrund der abweichenden
Silbenzahl und Vokalfolge von der Widerspruchsmarke in einem Maße
unterscheidet, dass er nicht mehr als wesensgleich mit der Widerspruchsmarke und damit als Stammbestandteil einer Serie der Widersprechenden angesehen werden kann (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker, a. a. O.,
§ 9 Rdn. 385).
Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne kommt nicht in Betracht.
Zwar ist es nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine
zusammengesetzte Marke aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke dominiert oder prägt (EuGH GRUR 2005, 1042 (Nr. 30) -
THOMSON LIFE; BGH GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; GRUR 2008, 903,
(Nr. 33) - SIERRA ANTIGUO). Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbstständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer Marke mit älterem Zeitrang
kann das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr zu bejahen sein, weil dadurch
bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden
kann, dass die fraglichen Waren und Dienstleistungen zumindest aus
wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH GRUR
2005, 1042 (Nr. 31) - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2008, 903, (Nr. 33) -
SIERRA ANTIGUO). Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch bereits an einer
ausreichenden Ähnlichkeit des Bestandteils „well“ mit der Widerspruchsmarke.
Dass ein Zeichen geeignet sein könnte, bloße Assoziationen an ein anderes
Kennzeichen hervorzurufen, reicht für die Annahme einer Verwechslungsgefahr nach diesen Gesichtspunkten nicht aus (BGH GRUR 2008, 903,
(Nr. 33) - SIERRA ANTIGUO). Insoweit war die Beschwerde der Widersprechenden daher zurückzuweisen.
4. Es bestand kein Anlass, einer der Beteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 MarkenG).
Hacker
Eisenrauch
Kober-Dehm
Me