BPatG Beschluss vom 10.05.2012 – 10 W (pat) 13/11

BUNDESPATENTGERICHT

10 W (pat) 13/11 _______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am 10. Mai 2012

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Patentanmeldung 10 2006 055 628.3

(wegen Wiedereinsetzung)

hat der 10. Senat (Juristischer Beschwerdesenat und Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2012 unter

Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Rauch, der Richterin Püschel und des Richters Eisenrauch 08.05

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin hat am 24. November 2006 beim

Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eine Patentanmeldung mit der Bezeichnung „Gerät zum Steuern einer Verzögerung einer hydraulisch betätigten

Einrichtung“ eingereicht, die das Aktenzeichen 10 2006 055 628.3 erhalten hat

und am 18. Oktober 2007 offengelegt wurde. Nachdem die 4. Jahresgebühr am

30. November 2009 fällig geworden und diese Gebühr nicht innerhalb des „zuschlagsfreien“ Zeitraums von zwei Monaten entrichtet worden war, hat das DPMA

mit Bescheid („Wichtige Mitteilung!“) vom 16. April 2010 versucht, die Antragstellerin darüber zu informieren, dass die Aufrechterhaltung ihrer Patentanmeldung von

der Zahlung einer Gebühr in Höhe von 70,-- € zuzüglich eines Zuschlags in Höhe

von 50,-- € (insgesamt 120,-- €) bis zum 31. Mai 2010 abhänge. Die Mitteilung

wurde an die dem DPMA bekannte Kanzleiadresse des damaligen anwaltlichen

Vertreters der Antragstellerin verschickt, hat diesen aber nicht mehr vor Ablauf der

Zahlungsfrist, sondern erst am 14. Juni 2010 erreicht. Eine Gebührenzahlung erfolgte nicht.

Mit einer am 3. August 2010 beim DPMA eingegangenen Eingabe hat die Antragstellerin die Wiedereinsetzung in die versäumte Zahlungsfrist beantragt und am

gleichen Tag die in Rede stehende Jahresgebühr einschließlich Verspätungszuschlag nachentrichtet. Der anwaltliche Vertreter der Antragstellerin hat hierzu ausgeführt, seine Kanzlei habe seinerzeit ihren langjährigen Sitz in München aufgegeben und sei am 1. März 2010 unter Gründung einer Bürogemeinschaft ins benachbarte Puchheim umgezogen. Die Bürogemeinschaft sei aber bereits zum

1. April 2010 wieder aufgelöst worden - mit der Folge, dass seine Kanzlei ab

27. April 2010 einen weiteren neuen Standort erhalten habe. Der anwaltliche Vertreter habe zwar bei den entsprechenden Postämtern jeweils einen Nachsendeauftrag gestellt; wegen des relativ komplexen Postlaufweges habe der Vertreter

die „Wichtige Mitteilung!“ des DPMA vom 16. April 2010 zu spät erhalten. Hieran

werde ersichtlich, dass den anwaltlichen Vertreter am verspäteten Zugang der Mitteilung kein Verschulden treffe.

Das DPMA - Patentabteilung 09 - hat nach Zwischenbescheid mit Beschluss vom

24. Januar 2011 den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen. Sie hat ihre Entscheidung damit begründet, die Antragstellerin könne sich nicht darauf berufen,

dass ihr anwaltlicher Vertreter die „Wichtige Mitteilung!“ des DPMA vom

16. April 2010 erst nach Ablauf der Zahlungsfrist erhalten habe. Diese Mitteilung

stelle nur eine Serviceleistung des DPMA dar, aus deren Verspätung keine Rechte

hergeleitet werden könnten. Es gehöre zu den Sorgfaltspflichten eines Anwalts,

Fristen zu kennen, zu überwachen und die Zahlung einer fälligen Jahresgebühr

rechtzeitig zu veranlassen. Dadurch, dass der anwaltliche Vertreter im vorliegenden Fall keine eigenen Vorkehrungen für eine rechtzeitige Zahlung getroffen habe,

habe er seine Sorgfaltspflichten verletzt.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde. Sie

hat ergänzend vorgetragen, die Kontrolle für die rechtzeitige Zahlung der Jahresgebühren sei im Büro des damaligen anwaltlichen Vertreters der erfahrenen, gut

ausgebildeten und stets ohne Beanstandung arbeitenden Patentanwaltsgehilfin

E…

übertragen

gewesen. Mit

Sammeleinzugsermächtigung

vom

30. November 2009 sei seinerzeit zur vorliegenden Anmeldung die Zahlung der

4. Jahresgebühr in Höhe von 70,-- € rechtzeitig veranlasst und sodann im Fristenbuch als erledigt notiert worden. Ab Mitte Januar 2010 sei Frau E… nicht mehr

in der Kanzlei tätig gewesen. Tatsache sei, dass die Sammeleinzugsermächtigung

vom 30. November 2009 nicht zur rechtswirksamen Zahlung der 4. Jahresgebühr

geführt habe; dass die Sammeleinzugsermächtigung uneinbringlich gewesen sei,

habe das DPMA dem damaligen anwaltlichen Vertreter nicht mitgeteilt.

In rechtlicher Hinsicht führt die Antragstellerin aus, dass sich das DPMA durch

seine Verwaltungspraxis, nach Fälligkeit des Verspätungszuschlags eine „Wichtige Mitteilung!“ zu versenden, selbst binde. Es gehe somit nicht an, dass Adressaten, denen eine entsprechende Mitteilung verspätet zugegangen sei, schlechter

behandelt würden als solche, die die Mitteilung rechtzeitig erhalten hätten. Bei der

Bewertung, ob eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliege, müsse die Schwere des

Rechtsverlustes mitberücksichtigt werden und sei jede Art von Kleinlichkeit zu

vermeiden.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts - Patentabteilung 09 - vom 24. Januar 2011 aufzuheben und der Anmelderin Wiedereinsetzung in die Frist zur Zahlung der 4. Jahresgebühr

einschließlich Verspätungszuschlag zu gewähren.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Antragstellerin wird auf die Akte des

Beschwerdeverfahrens verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Die von der Antragstellerin vorgetragenen Tatsachen rechtfertigen keine Wiedereinsetzung in

den vorigen Stand.

1. Die Antragstellerin hat die Frist zur Zahlung der nach § 17 Abs. 1 PatG zu entrichtenden 4. Jahresgebühr versäumt. Diese war gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Pat-

KostG am 30. November 2009 fällig geworden und konnte gemäß § 7 Abs. 1

Satz 1 PatKostG bis zum 1. Februar 2010 (der 31. Januar 2010 war ein Sonntag;

vgl. § 222 Abs. 2 ZPO) zuschlagfrei und noch bis zum 31. Mai 2010 mit Verspätungszuschlag gezahlt werden (§ 7 Abs. 1 Satz 2 PatKostG). Im vorliegenden Fall

hatte der damalige anwaltliche Vertreter der Antragstellerin zwar mit Sammeleinzugsermächtigung vom 30. November 2009 unstreitig einen Zahlungsversuch unternommen, der jedoch letztlich - wie aus der Akte des DPMA ersichtlich - zur

Rücklastschrift und damit gemäß § 2 Nr. 4 PatKostZV zu keiner wirksamen Zahlung der 4. Jahresgebühr geführt hatte. Die Patentanmeldung gilt daher nach § 58

Abs. 3 PatG als zurückgenommen.

2. a) Der am 3. August 2010 gestellte Wiedereinsetzungsantrag ist zulässig, insbesondere ist durch ihn auch die zweimonatige Antragsfrist des § 123 Abs. 2

Satz 1 PatG gewahrt worden. Gemäß dieser Regelung beginnt die Wiedereinsetzungsfrist mit „Wegfall des Hindernisses“ zu laufen, was jedenfalls dann der Fall

ist, wenn der Säumige oder sein Vertreter (§ 166 Abs. 1 BGB) positive Kenntnis

von der Fristversäumung erhalten haben (vgl. Schulte, PatG mit EPÜ, 8. Aufl.,

§ 123 Rn. 28). Zu Gunsten der Antragstellerin kann hier davon ausgegangen werden, dass ihr damaliger Vertreter Kenntnis von der versäumten Zahlungsfrist erst

durch den Bescheid des DPMA vom 16. April 2010 („Wichtige Mitteilung!“) erhalten hatte, welcher ihm am 14. Juni 2010 zugegangen war und mit dem er über das

Ende der Zahlungsfrist für die 4. Jahresgebühr einschließlich des Verspätungszuschlags zum 31. Mai 2010 informiert worden war. Der von der Antragstellerin am

3. August 2010 beim DPMA gestellte Wiedereinsetzungsantrag war daher noch

rechtzeitig.

Die parallel mit der Antragstellung erfolgte Zahlung der 4. Jahresgebühr (mit Verspätungszuschlag) ist ebenfalls fristgerecht nachgeholt worden.

b) Die sachlichen Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung sind hier allerdings nicht gegeben. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 PatG darf eine Wiedereinsetzung

nur gewährt werden, wenn der Antragsteller glaubhaft darlegt, dass er ohne Verschulden verhindert war, die Frist einzuhalten. Hierbei muss sich ein Antragsteller

ein etwaiges Verschulden seines anwaltlichen Vertreters zurechnen lassen (§ 85

Abs. 2 ZPO). Diese Regelung kommt hier zur Anwendung.

Bei der Beurteilung, ob ein Verschulden vorliegt, dürfen - was sich aus § 123

Abs. 2 Satz 2 PatG ergibt - nur Tatsachen zu Grunde gelegt werden, die innerhalb

der zweimonatigen Antragsfrist vorgetragen worden sind. Vorliegend kann daher

grundsätzlich nur der Vortrag der Antragstellerin berücksichtigt werden, dass ihr

damaliger anwaltlicher Vertreter zwischen dem 1. März 2010 und 27. April 2010

zweimal den Sitz seiner Kanzlei verlegt habe und infolgedessen die „Wichtige Mitteilung!“ des DPMA vom 16. April 2010, anhand deren er den drohenden Verlust

der vorliegenden Patentanmeldung hätte erkennen können, nicht mehr rechtzeitig

vor dem Ende der Zahlungsfrist erhalten habe. Entgegen der Meinung der Antragstellerin führt dieser Umstand nicht dazu, dass die von ihrem damaligen anwaltlichen Vertreter verursachte Fristversäumung entschuldigt werden könnte. Der

Bundesgerichtshof (BGH) hat zu dieser Frage bereits Gelegenheit gehabt, Stellung zu nehmen, und hierbei klargestellt, dass sich ein Patentanmelder oder -

inhaber nicht auf den Zugang der patentamtlichen Mitteilung, mit deren Versendung das DPMA normalerweise auf einen drohenden Rechtsverlust hinweist, verlassen darf. Selbst im Falle eines völlig unterbliebenen Zugangs dieser - im Weg

einer freiwilligen Serviceleistung - versandten Mitteilung kann sich ein Adressat

nicht mit Erfolg auf die Unkenntnis von noch nicht gezahlten Jahresgebühren berufen (vgl. BGH GRUR 2008, 551, 552 [Rn. 11] -„Sägeblatt“).

Damit stellt sich im vorliegenden Fall die unterbliebene Zahlung der 4. Jahresgebühr (mit Verspätungszuschlag) nicht als die unabwendbare Folge eines komplexen Postlaufweges oder eines von der Post mangelhaft durchgeführten Nachsendeauftrags dar. Vielmehr ist nach dem berücksichtigungsfähigen Sachverhalt,

der innerhalb der zweimonatigen Antragsfrist vorgetragen worden ist, davon auszugehen, dass die Versäumung der Zahlungsfrist auf einem schuldhaften Verhalten des damaligen anwaltlichen Vertreters der Antragstellerin beruht. Gerade von

einem Patentanwalt, dem die Verwaltung von Schutzrechten übertragen worden

ist, muss erwartet werden, dass dieser die Fälligkeit von Jahres-, Verlängerungs-

oder Aufrechterhaltungsgebühren durch ein eigenes Kontrollsystem überwacht

und gewünschte Zahlungen gegebenenfalls selbständig vornimmt.

Dagegen war bei der Bewertung, ob eine Verletzung der im Verkehr üblichen

Sorgfalt vorliegt, - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - die Schwere ihres

Rechtsverlustes nicht zu berücksichtigen; als Beleg für ihre abweichende Meinung

hat die Antragstellerin lediglich Schulte, PatG mit EPÜ, 8. Aufl., § 123 Rn. 63, zitiert. Die dort in Bezug genommene Entscheidung des Europäischen Patentamts

ist im vorliegenden Zusammenhang aber insoweit nicht einschlägig, als ihre den

Sorgfaltsmaßstab betreffenden Überlegungen für professionelle Vertreter wie Anwälte eben nicht gelten sollen (siehe Entscheidung v. 15. Dezember 1994 -

J 0022/92 - Abschnitt 3.4.2.). Jedenfalls für diese gilt die in der genannten Kommentarstelle wiedergegebene Regel, wonach bei der Prüfung des Wiedereinsetzungsantrags der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit keine Anwendung findet.

Hinzuzufügen ist, dass sich die Sorgfaltspflicht des Anwalts durch das Eintreten

besonderer Umstände, die eine Gefahr für den reibungslosen Kanzleibetrieb darstellen - wie hier z. B. der zweifache Umzug der Kanzlei -, nicht etwa verringert,

sondern sich vielmehr erhöht (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 233 Rn. 23,

Stichwort: „Büroorganisation“ a. E.).

c)

Im Übrigen könnte der Antragstellerin auch dann nicht die begehrte Wiedereinsetzung gewährt werden, wenn man zu ihren Gunsten jene Umstände berücksichtigen dürfte, die diese erst im Beschwerdeverfahren geschildert hat. Dabei

kann ihr Vortrag insoweit bei der Entscheidung über die Beschwerde als gerichtsbekannt zu Grunde gelegt werden, als die Antragstellerin ausgeführt hat, Ende

November 2009 sei bereits ein Zahlungsversuch mit einer Sammeleinzugsermächtigung unternommen worden. Aktenkundig ist, dass es dem DPMA seinerzeit

nicht gelungen war, die Beträge einzuziehen, weshalb es eine Rücklastschrift vorgenommen hat, was letztlich auch die Ursache für die missglückte Zahlung der

4. Jahresgebühr (ohne Verspätungszuschlag) war. Allerdings hat die Antragstellerin keine Umstände genannt, aus denen sich ergeben könnte, dass die Rücklastschrift nicht auf einen von ihr zu verantwortenden Fehler zurückgeht. Ein Antragsteller, der sich auf eine unverschuldete Säumnis beruft, muss im Rahmen

seines Wiedereinsetzungsantrags die tatsächlichen Abläufe, aus denen sich ergibt, auf welchen Umständen die Fristversäumung beruht, verständlich und geschlossen schildern; kann ein Antragsteller eine solche Darstellung nicht liefern,

geht dies zu seinen Lasten (vgl. BGH NJW 2008, 3501, 3502). Dies trifft auf den

später im Beschwerdeverfahren gemachten Vortrag der Antragstellerin zu.

Vorliegend fällt ins Gewicht, dass die Antragstellerin nicht im Einzelnen dargestellt

hat, welche Rolle der im Büro des damaligen anwaltlichen Vertreters angestellten

Patentanwaltsgehilfin E… beim Zahlungsvorgang, der die Sammelein

zugsermächtigung vom 30. November 2009 betraf, konkret zukam. Insbesondere

ist nicht mitgeteilt worden, wer, wann genau und aufgrund welcher organisatorischer Vorgaben im Fristenbuch die Frist zur Einzahlung der 4. Jahresgebühr (ohne Verspätungszuschlag) als endgültig erledigt notiert hatte. Auch werden solche

Umstände („gesundheitliche Gründe“, „familiäres Unglück“ usw.), aus denen sich

ergeben könnte, dass die Einhaltung eines üblichen Sorgfaltsmaßstabes für den

damaligen anwaltlichen Vertreter möglicherweise überobligatorisch gewesen sein

könnte, nur angedeutet, aber nicht ausgeführt. Demgegenüber hilft hier der zusätzliche Hinweis der Antragstellerin, dass bei der Entscheidung über einen Wiedereinsetzungsantrag jede Art von Kleinlichkeit zu vermeiden sei, ersichtlich nicht

weiter.

3. Da der vorgetragene Sachverhalt in der Sache keine Wiedereinsetzung rechtfertigt, kam es auf eine Glaubhaftmachung (§ 123 Abs. 2 Satz 2 PatG) nicht an.

Rauch

Püschel

Eisenrauch

prö