BPatG Beschluss vom 28.04.2020 – 28 W (pat) 29/19

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 29/19 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markeneintragung 30 2017 021 065

(hier: Löschungsverfahren S 23/18 Lösch)

ECLI:DE:BPatG:2020:280420B28Wpat29.19.0

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

28. April 2020 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, des

Richters Dr. Söchtig und des Richters Hermann

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

I.

Die Wort-/Bildmarke

ist am 12. August 2017 angemeldet und am 25. Oktober 2017 unter der Nummer

30 2017 021 065 für die nachfolgenden Dienstleistungen in das beim Deutschen

Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen worden:

Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten;

Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche Aktivitäten; kulturelle

Aktivitäten;

Klasse 42: Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen sowie Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und -software.

Mit am 1. Februar 2018 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenem

Schriftsatz hat die Löschungsantragstellerin einen Antrag auf teilweise Löschung

der Eintragung der Marke 30 2017 021 065 für die Dienstleistungen „Werbung;

Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche Aktivitäten; kulturelle Aktivitäten“

gestellt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Eintragung der angegriffenen

Marke stünden insoweit die Schutzhindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft

gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sowie des Bestehens eines Freihaltebedürfnisses

gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.

Der Inhaberin der angegriffenen Marke wurde der Löschungsantrag am 19. Februar 2018 zugestellt. Mit am 16. April 2018 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenem Schriftsatz hat sie der Löschung widersprochen und ist dem

Antrag auch inhaltlich entgegengetreten.

Das Deutsche Patent- und Markenamt, Markenabteilung 3.4, hat mit Beschluss vom

20. Februar 2019 die Eintragung der Marke 30 2017 021 065 für die Dienstleistungen „Werbung; Unterhaltung; sportliche Aktivitäten; kulturelle Aktivitäten“ für nichtig

erklärt und insoweit die Löschung angeordnet. Im Übrigen wurde der Nichtigkeitsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der angegriffenen

Marke fehlte bzw. fehle zu den maßgeblichen Zeitpunkten für die vorgenannten

Dienstleistungen zumindest die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Die angegriffene Marke setze sich erkennbar aus den Wörtern „Lotto“ und „Star“,

der Zahl „24“ und der Darstellung eines Sterns zusammen. Der Wortbestandteil

„Lotto“ bezeichne allgemein ein Glücksspiel. Das Wortelement „Star“ verfüge im

Deutschen über verschiedene Bedeutungen. Mit ihm werde eine berühmte Persönlichkeit, eine Augenkrankheit oder ein Singvogel benannt. In der Werbesprache

werde das Wort „Star“ im Inland schon seit Jahrzehnten als Synonym für eine Spitzenstellung eines Produktes oder einer Leistung verwendet. Die Zahl „24“ wiederum

weise in der Werbung bereits seit geraumer Zeit auf die ganztägige ununterbrochene Verfügbarkeit einer Dienstleistung, also „rund um die Uhr“ hin. Deshalb

würden die angesprochenen Verkehrskreise der Kombination „LottoStar24“ in Verbindung mit den Dienstleistungen „Werbung; Unterhaltung; sportliche Aktivitäten;

kulturelle Aktivitäten“ zwanglos, d. h. ohne Interpretationsaufwand einen beschreibenden anpreisenden Hinweis auf ein herausragendes Angebot von Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Lottospiel, das rund um die Uhr verfügbar

sei, entnehmen.

Die Organisation und Durchführung von Lotterien falle unter den Oberbegriff „Unterhaltung“, so dass die Bezeichnung „LottoStar24“ insoweit glatt dienstleistungsbeschreibend und anpreisend sei. Da Lottospielen oft im Zusammenhang mit Sport-

und Kulturveranstaltungen angeboten werde, komme der Bezeichnung aus Sicht

des Verkehrs ebenso für die Dienstleistungen „sportliche Aktivitäten; kulturelle

Aktivitäten“ eine beschreibende Bedeutung zu. Schließlich werde die Bezeichnung

„LottoStar24“ auch für die Dienstleistung „Werbung“ nicht als Hinweis auf eine

bestimmte betriebliche Herkunft aufgefasst. Zwar stelle der Begriff insoweit keine

beschreibende Angabe für die Dienstleistung selbst dar, weil Werbung unabhängig

für Produkte und Dienstleistungen jedweder Art erbracht werden könne. Werbedienstleistungen würden jedoch üblicherweise durch die Art des Werbemediums

oder die Branche, an die sie sich richteten, beschrieben. Unter diesen Umständen

weise „LottoStar24“ auf Dienstleistungsangebote für die Lotterie- bzw. Glücksspielbranche hin.

Schließlich sei auch die grafische Gestaltung der angegriffenen Marke nicht geeignet, ihr das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft in Verbindung mit

den fraglichen Dienstleistungen zu verleihen, da es sich lediglich um ein werbeübliches und/oder rein dekorativ wirkendes Hervorhebungsmittel handele. Die Sternendarstellung illustriere zudem die anpreisende Aussage des Wortelements „Star“.

Hiergegen wendet sich die Inhaberin der angegriffenen Marke mit ihrer Beschwerde

vom 28. März 2019. Zur Begründung führt sie aus, der beschreibende Charakter

des Markenbestandteils „Lotto“ bestehe ohne Zweifel. Allerdings erkenne der angesprochene Verkehr nur, dass die von der Markeninhaberin angebotenen Dienstleistungen irgendetwas mit Glückspiel zu tun hätten, nicht aber um welche konkreten

Angebote es sich handele. Beim weiteren Element „Star“ sei zu beachten, dass die

angegriffene Marke Schutz für Dienstleistungen beanspruche, die nicht in einem

unmittelbaren Zusammenhang mit einem Produkt stünden. Wenn die Wortkombination „LottoStar“ auf einem Bildschirm, einem Plakat oder in einer Anzeige

erscheine, schließe der Betrachter nicht zuerst daraus, dass ein Spitzenprodukt

beschrieben werde. Mit „LottoStar“ könne der Blog eines ungewöhnlich „glücklichen, weil ständig gewinnenden“ Spielers vergleichbar einem Quizstar bezeichnet

werden. Der „LottoStar“ könne ferner ein besonders hochwertig hergestellter Spielschein oder eine besonders gut funktionierende Spielgemeinschaft sein. Daher sei

das Wort „Star“ nicht immer und zwangsläufig beschreibend für ein Spitzenprodukt.

Die Zahl „24“ wiederum weise zwar auf einen Tag mit seinen 24 Stundenelementen

hin. Die Kombination der Wortelemente sei aber nicht zur Beschreibung der von der

Markeninhaberin angebotenen Dienstleistungen geeignet und daher unterscheidungskräftig.

Die Schutzfähigkeit der angegriffenen Marke ergebe sich schließlich auch aus ihrer

grafischen Gestaltung. Der nicht vollständige, in Bewegung befindliche und damit

eigenwillig gestaltete Stern erweitere die Wort- sowie Zahlenelemente der Gesamtmarke und sei ein eigenständiger Bestandteil, was im Rahmen der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen sei. Er sei weder Zierde noch Beiwerk. So schaffe die

Abwechslung und Nutzung verschiedener Wörter, Bild- und Schriftelemente den zur

Kennzeichnung und Wiedererkennung notwendigen eigenen Charakter der Gesamtmarke.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes, Markenabteilung 3.4, vom 20. Februar 2019 aufzuheben, soweit die Löschung der

Eintragung der Marke 30 2017 021 065 für die Dienstleistungen „Werbung; Unterhaltung; sportliche Aktivitäten; kulturelle Aktivitäten“ angeordnet worden ist.

Die Löschungsantragstellerin hat sich im Rahmen des Beschwerdeverfahrens

inhaltlich nicht weiter zur Sache eingelassen. Im Verfahren vor dem Deutschen

Patent- und Markenamt hat sie ausgeführt, die Kombination „LottoStar24“ stelle

einen werbeüblichen Hinweis auf ein „spitzenmäßiges/hochwertiges, 24 Stunden

verfügbares Lotterie(spiel)angebot“ dar, der vom Verkehr ohne Weiteres verstanden werde. Die Binnengroßschreibung sei ein einfaches und häufig verwendetes

Gestaltungsmittel, das zu keiner Änderung des Sinngehaltes führe. Bei dem Bildelement handele es sich um die Wiedergabe eines Sterns in klassischer, symmetrischer fünfzackiger Ausgestaltung und Farbe, das sich im Rahmen gebräuchlicher

Darstellungen von Sternen halte, keine schutzbegründende Komplexität aufweise

und den Bedeutungsgehalt des berühmenden Wortbestandteils „Star“ aufgreife.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Da der Inhaberin der angegriffenen Marke der Löschungsantrag am 19. Februar 2018 zugestellt wurde und sie der Löschung mit am 16. April 2018 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenem Schriftsatz – mithin innerhalb der

2-Monats-Frist des § 54 Abs. 2 Satz 2 MarkenG – widersprochen hat, war das

Löschungsverfahren durchzuführen.

1.

Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Deutsche Patent- und

Markenamt die teilweise Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke für die

Dienstleistungen „Werbung; Unterhaltung; sportliche Aktivitäten; kulturelle Aktivitäten“ angeordnet, da insoweit sowohl zum Anmeldezeitpunt (vgl. BGH GRUR 2013,

1143 – Aus Akten werden Fakten) als auch zum Zeitpunkt vorliegender Entscheidung das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG bestand, respektive besteht.

a)

Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die dem Zeichen

innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen

als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit

von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH GRUR 2012, 610,

Rdnr. 42 – Freixenet; GRUR 2008, 608, Rdnr. 66 f. – EUROHYPO; BGH GRUR

2014, 569, Rdnr. 10 – HOT; GRUR 2013, 731, Rdnr. 11 – Kaleido; GRUR 2012,

1143, Rdnr. 7 – Starsat; GRUR 2012, 1044, Rdnr. 9 – Neuschwanstein; GRUR

2010, 825, Rdnr. 13 – Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2010, 935, Rdnr. 8 – Die

Vision; GRUR 2006, 850, Rdnr. 18 – FUSSBALL WM 2006). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren

und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, Rdnr. 45

– Standbeutel; GRUR 2006, 229, Rdnr. 27 – BioID; GRUR 2008, 608, Rdnr. 66

– EUROHYPO; BGH GRUR 2008, 710, Rdnr. 12 – VISAGE; GRUR 2009, 949,

Rdnr. 10 – My World). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR

2012, 1143, Rdnr. 7 – Starsat; GRUR 2012, 1044, Rdnr. 9 – Neuschwanstein;

GRUR 2012, 270, Rdnr. 8 – Link economy).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren und Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels

und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen

Durchschnittsverbrauchers bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist

(vgl. EuGH GRUR 2006, 411, Rdnr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004,

943, Rdnr. 24 – SAT.2; BGH GRUR 2010, 935, Rdnr. 8 – Die Vision; GRUR 2010,

825, Rdnr. 13

– Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850, Rdnr. 18

– FUSSBALL WM 2006).

Hiervon ausgehend besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn

ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung (vgl. BGH

GRUR 2013, 1143, Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten) lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004,

674, Rdnr. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270, Rdnr. 11 – Link economy;

GRUR 2009, 952, Rdnr. 10 – DeutschlandCard; GRUR 2006, 850, Rdnr. 19

– FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417 – BerlinCard; GRUR 2001, 1151

– marktfrisch; GRUR 2001, 1153 – antiKALK) oder wenn diese aus gebräuchlichen

Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel

verstanden werden (vgl. u. a. BGH GRUR 2006, 850, Rdnr. 19 – FUSSBALL

WM 2006; GRUR 2003, 1050 – Cityservice; GRUR 2001, 1143 – Gute Zeiten –

Schlechte Zeiten). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft auch solche Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren

oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger

beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2010, 1100,

Rdnr. 23 – TOOOR!; GRUR 2006, 850, Rdnr. 28 – FUSSBALL WM 2006).

Ausgehend von vorstehenden Grundsätzen fehlte es der angegriffenen Marke in

Verbindung mit den verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen bereits zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung im August 2017 als auch aktuell an der erforderlichen

Unterscheidungskraft.

b)

Die angegriffene Marke setzt sich zunächst aus den Wortbestandteilen „Lotto“,

„Star“ sowie der Zahl „24“ zusammen.

(1)

„Lotto“ ist eine Lotterie und damit ein Glücksspiel, bei dem der Spieler gegen

einen finanziellen Einsatz auf das Ziehen vorher getippter Zahlen aus einer

begrenzten Zahlenmenge setzt (vgl. unter „www.wikipedia.org“, Suchbegriff

„Lotto“). Der Begriff „Lotto“ beschreibt folglich ein Glücksspiel (vgl. BGH NJW 2006,

3282 – Lotto).

Die Zeichenkomponente „Star“ verfügt im Deutschen über verschiedene Bedeutungen. So wird mit ihr eine berühmte Persönlichkeit, eine Augenkrankheit oder ein

Singvogel bezeichnet. In der Werbesprache, in der Produkte vielfach mit Personen

gleichgesetzt werden (vgl. BPatG 25 W (pat) 540/13 – GATEKEEPER), wird das

Wort „Star“ seit geraumer Zeit im übertragenen Sinn als Anpreisung eines Produkts

verwendet, das über herausragende Eigenschaften verfügt

(vgl. BPatG

33 W (pat) 126/07 – BIOSTAR).

Die Zahl „24“ wird in nahezu allen Produkt- und Dienstleistungsbereichen als Kürzel

und Synonym für „rund um die Uhr“ bzw. „24 Stunden“ verwendet und als Hinweis

auf eine ständige Verfügbarkeit verstanden (vgl. BPatG 29 W (pat) 507/16

– HEADLINE24 m. w. N.).

Hiervon ausgehend werden die angesprochenen Verkehrskreise der lottoaffinen

Durchschnittsverbraucher der Wort-/Zahlenfolge „LottoStar24“ ohne Weiteres lediglich einen anpreisenden Hinweis auf ein herausragendes Angebot von Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Lottospiel entnehmen, das rund um die Uhr

verfügbar ist. Anhaltspunkte dafür, dass zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke im August 2017 möglicherweise ein anderweitiges Verkehrsverständnis bestanden hätte, sind nicht ersichtlich. Dies ist auch fernliegend, da sich

das Lottospiel bereits seit vielen Jahren reger Beliebtheit erfreut.

(2) Unter Zugrundelegung dieses Verständnisses wird die Wort-/Zahlenfolge

„LottoStar24“ in Verbindung mit allen verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen

als Sachhinweis aufgefasst:

„Werbung“ ist regelmäßig unabhängig von dem konkreten Gegenstand oder der

bestimmten Person, für den oder die geworben wird. Dahingehende Benennungen

sind demnach nicht zwangsläufig als inhaltsbeschreibende Sachangaben aufzufassen, sondern können auch unterscheidungskräftig sein (vgl. Ströbele/Hacker/

Thiering, MarkenG, 12. Auflage, 2018, § 8, Rdnr. 117). Allerdings hat die Anzahl der

privaten Lottoanbieter bereits vor dem Anmeldezeitpunkt der angegriffenen Marke

stetig zugenommen. Mittlerweile stellt das Lotteriegeschäft ein eigenes äußerst

umsatzstarkes Marktsegment dar, was insbesondere auf der Zulassung privater

Lotterieanbieter durch den Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland

(Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV) vom 15. Dezember 2011 in der Fassung der

Änderung vom 18. April 2019 beruht. Dementsprechend ist vorliegend von einer

Lotteriebranche auszugehen, für die spezielle Werbedienstleistungen angeboten

werden. Der Begriff „Lotto“ dient damit als Abgrenzungsmerkmal und Auswahlkriterium für Werbung (vgl. auch BGH GRUR 2009, 949, Rdnr. 24 – My World). Demzufolge werden ihn Werbedienstleister verwenden, um ihre Angebote zur Förderung

der Teilnahme am Lottospiel zu benennen (vgl. hierzu BPatG 27 W (pat) 193/09

– mobiLotto; BPatG 27 W (pat) 84/14 – JumboLotto). Hierbei ist ergänzend in

Betracht zu ziehen, dass gemäß § 5 GlüStV unter Beachtung der dort geregelten

Rahmenbedingungen Werbung für Glücksspiel und folglich auch für Lotterien

erlaubt ist. Demzufolge kommt dem Begriff „Lotto“ in Verbindung mit Werbung nur

die Funktion einer Branchenangabe, nicht jedoch eines Herkunftshinweises zu.

Davon ausgehend werden die maßgeblichen Verkehrskreise den Markenbestandteil „LottoStar24“ lediglich im Sinne von Werbung für hervorragende Lotterien, die

rund um die Uhr verfügbar sind, auffassen.

„Lotto“ ist zudem eine bestimmte Form der Unterhaltung, so dass die Markenkomponente lediglich die Art und Ausrichtung der weiteren verfahrensgegenständlichen

Dienstleistung „Unterhaltung“ zum Ausdruck bringt. Der Zusammensetzung

„LottoStar24“ lässt sich somit nur die Aussage entnehmen, dass Gegenstand der

Unterhaltung hochwertige Lotterien sind, die 24 Stunden lang angeboten werden.

Schließlich werden Lotterien oft im Rahmen von Sport- und Kulturveranstaltungen

angeboten. Sie dienen in diesen Fällen zumeist dazu, Einnahmen zu generieren,

mit denen nachfolgend spezielle kulturelle und sportliche Projekte unterstützt werden. Lediglich exemplarisch ist in diesem Zusammenhang auf die Deutsche Sportlotterie zu verweisen. Bei dieser handelt es sich um eine Initiative, die deutsche

Amateursportler unterstützt, die sich auf olympische und paralympische Spiele vorbereiten (vgl. unter „www.wikipedia.org“, Suchbegriff: „Deutsche Sportlotterie“).

Somit macht der Begriff „Lotto“ lediglich deutlich, dass die Lotterie im Zusammenhang mit den weiteren verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen „sportliche

Aktivitäten“ und „kulturelle Aktivitäten“ stattfindet oder der Förderung dieser Aktivitäten dient. Diese Aussage wird durch den Markenbestandteil „Star24“ dahingehend

ergänzt, dass die besagte Lotterie von bester Qualität ist und 24 Stunden andauert.

c)

Auch die grafische Ausgestaltung des Anmeldezeichens vermag diesem nicht

die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft zu verleihen.

Ist das Wortelement als solches nicht unterscheidungskräftig, so kann die Schutzunfähigkeit durch die bildliche oder grafische Ausgestaltung des Gesamtzeichens

bzw. durch weitere separate Bildelemente überwunden werden. Hierfür ist erforderlich, dass die bildliche Ausgestaltung aufgrund ihrer charakteristischen Merkmale

zu einem Gesamteindruck der kombinierten Wort-/Bildmarke führt, aufgrund dessen

der Verkehr in dem Gesamtzeichen einen Herkunftshinweis erblickt. Die Schutzunfähigkeit des Wortbestandteils überwinden können grundsätzlich nur solche grafischen Elemente, die ihrerseits hinreichende charakteristische Merkmale aufweisen,

aufgrund derer der Verkehr in ihnen einen Herkunftshinweis sieht. Nicht ausreichend sind daher von vornherein einfache grafische Gestaltungen, gewöhnliche

Verzierungen bzw. solche Elemente, an die sich die angesprochenen Verkehrskreise durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt haben und die daher nicht

als Unterscheidungsmerkmal geeignet sind (vgl. BeckOK Markenrecht, 20. Edition,

Stand 01.01.2020, § 8, Rdnr. 173f).

Die gewählte Binnengroßschreibung und der gewählte Schrifttyp stellen gewöhnliche, in der Produktwerbung weit verbreitete Gestaltungsmittel dar und reichen

daher nicht aus, der angegriffenen Marke durch ihre bildliche Gestaltung eine herkunftshinweisende Funktion zukommen zu lassen (vgl. hierzu auch BPatG PharmR

2019, 286 – WundTherapieZentrum).

Auch die Darstellung eines Sterns ist zu einfach gestaltet, um als Herkunftshinweis

vom Verkehr angesehen zu werden. Es handelt sich um die typische Wiedergabe

eines fünfzackigen Sterns. Allein die kleinen Aussparungen bei zwei Zacken stellen

kein charakteristisches und damit unterscheidungskräftiges Merkmal dar. Zunächst

erscheint es fraglich, ob vorgenannte Unterbrechungen vom angesprochenen Verkehr überhaupt als solche wahrgenommen werden, da sie den Gesamteindruck des

Sterns praktisch nicht verändern. Sollte dies gleichwohl der Fall sein, werden die

Aussparungen lediglich als Dekoration aufgefasst. Hinzu kommt, dass der Stern

insgesamt der Unterstreichung und bildlichen Unterstützung des anpreisenden Markenelements „Star“ dient, was die Eigenständigkeit und Besonderheit des Bildbestandteils so stark in den Hintergrund treten lässt, dass er als Herkunftshinweis nicht

geeignet ist.

2. Ob der Eintragung des Anmeldezeichens in vorgenanntem Umfang darüber

hinaus ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, kann

im Ergebnis dahinstehen.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das

Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht

zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,

sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend

zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der

die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,

oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses

beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, eingereicht werden.

Die Frist ist nur gewahrt, wenn die Rechtsbeschwerde vor Fristablauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann nicht verlängert werden.

Kortbein

Söchtig

Hermann