BPatG Beschluss vom 25.08.2022 – 30 W (pat) 505/20

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 505/20 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 30 2017 026 943.9

hat

der

30. Senat

(Marken- und Design-Beschwerdesenat)

des

Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 25. August 2022 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richterin Dr. Weitzel und des

Richters Merzbach

beschlossen:

ECLI:DE:BPatG:2022:250822B30Wpat505.20.0

Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Markenstelle für

Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 11. Oktober 2018

aufgehoben soweit die Anmeldung für die nachfolgend aufgeführten Waren

zurückgewiesen worden ist:

„lebende Tiere, Lebewesen für die Zucht; Futtermittel und Tiernahrung;

Streu- und Einstreumaterialien für Tiere“.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

I.

Das am 19. Oktober 2017 angemeldete Zeichen

soll für die Waren:

„Klasse 29: Fleisch; Fleischextrakte; Fleischaufstriche; Wurstwaren; Fisch,

Meeresfrüchte und Weichtiere; Molkereiprodukte und deren Ersatzprodukte; Käse;

Vogeleier und Eierprodukte; Öle und Fette; Verarbeitetes Obst und Gemüse

[einschließlich Nüsse, Hülsenfrüchte] sowie verarbeitete Pilze; vorwiegend aus

verarbeitetem Obst und/oder Gemüse bestehende Zubereitungen; Gallerten und

Gelees, Konfitüren, Kompotte, Frucht- und Gemüseaufstriche; Gemüsesalate;

Fruchtsalate; Suppen und Brühen; vorwiegend aus Fleisch, Wurst, Fisch, Geflügel,

Wild, Meeresfrüchten, Fleischextrakten, Schalentieren, Krustentieren und/oder

Weichtieren bestehende Zubereitungen; abgepackte Gerichte, überwiegend aus

Meeresfrüchten; Apfelkompott; Aufläufe [herzhafte Speisen]; Bananenchips; Chili

con Carne [Fleisch-Chili-Gericht]; Chips; Chopsueys [Gemüsegerichte mit und ohne

Fleisch]; Desserts auf der Basis von künstlicher Milch; Desserts auf Milchbasis;

Desserts aus Milchprodukten; Dips auf Milchbasis; eingedickte Tomaten; Eintöpfe;

Extrakte mit Rinderbratengeschmack; Faggots [Fleischgerichte]; Fertiggerichte aus

Geflügel [hauptsächlich bestehend aus Geflügel]; Fertiggerichte hauptsächlich

bestehend aus Hühnchen; Fertiggerichte hauptsächlich bestehend aus Eiern;

Fertiggerichte hauptsächlich bestehend aus Fleisch; Fertiggerichte hauptsächlich

bestehend aus Speck; Fertiggerichte vorwiegend bestehend aus Meeresfrüchten;

Fertiggerichte vorwiegend bestehend aus Wild; Fisch in Olivenöl; Fisch-Kräcker

[Knabberei]; Fisch mit Pommes Frites; Fischbrühe; Fischfrikadellen;

Fleischfertiggerichte; Fruchtdesserts; Fruchtsnacks; Geflügelsalate; gefüllte

Kartoffeln; gekochte Fleischgerichte; gekühlte Fischgerichte; Gemüse

im

Ausbackteig; Gemüsebrühen; geschnitzelte Kartoffeln; Grünkohlchips; Gumbo

[Eintopfgericht]; Hähnchensalate; hartgekochte Eier in Wurstbrät, paniert und

ausgebacken [Scotch Eggs]; Haschees aus Corned Beef; Imbissgerichte auf

Sojabasis; indisches Linsengericht [Bombay-Mix]; Joghurt mit Vanillegeschmack;

Joghurtdesserts;

Kartoffelflocken;

Kartoffelimbissgerichte;

Kartoffelklöße;

Kartoffelpuffer; Kartoffelpürees; Kartoffelsalate; Kohlrouladen; Kraftbrühe; Suppen;

Kroketten; Mandelsulz; Milchcremes [Joghurts]; Mischungen für die Zubereitung

von Suppen; Pommes Frites; Ragouts [Würzfleisch]; Rhabarber in Sirup; Rösti;

Röstmaronen; Snacks auf der Basis von Kartoffeln; Soja [verarbeitet]; Sojachips;

Speckchips; Suppenpräparate; vegetarische Bratlinge; vegetarische Wurstwaren;

verarbeiteter Fond; vorwiegend aus Fisch bestehende, gekühlte Lebensmittel;

vorwiegend aus Fisch bestehende, gekochte Gerichte; Würstchen im Ausbackteig;

zubereitete Salate; Zubereitungen für die Herstellung von Bouillon; Omelett;

Zwiebelringe

Klasse 30: Aromatisiertes Popcorn; aus Cerealien bestehende Snackerzeugnisse;

aus Getreide hergestellte Snacks; aus Kartoffelmehl zubereitete Snacks; aus Mais

zubereitete Snacks; aus Müsli hergestellte Snacks; aus Cerealien hergestellte

Imbissgerichte; belegte Brote; Blätterteig mit Schinken; Brezeln; Brötchen aus

Bohnenmus; Brötchen mit Hacksteakfüllung; Brötchen mit heißer Wurst;

Buchweizengelee [Memilmuk]; Burritos; Cheeseburger [Sandwichs]; chinesische

gedämpfte Teigtaschen [Shumai, gekocht]; Chips auf Getreidebasis; Cracker mit

Fleischgeschmack; Cracker mit Käsegeschmack; Cracker mit würzigem

Geschmack; Eierpasteten; Enchiladas; Tamale [mexikanisches Gericht]; essfertige

Nahrungsmittelriegel auf Schokoladenbasis; Fajitas; Backwaren mit Gemüse- und

Fischfüllungen; Fertiggerichte aus Teigwaren; Fertiggerichte, die Teigwaren

enthalten;

Fertigpizzaböden;

fleischhaltige

Pasteten;

Frühlingsrollen;

Garnelencracker; gebratener Mais; gefüllte Baguettes; gefüllte Brötchen;

Gemüsepasteten; gepresste Reiskräcker [Arare]; Gerichte auf Reisbasis; Gerichte,

vorwiegend bestehend aus Teigwaren; geröstetes Maiskorn; getoastete

Sandwiches; Getreideflocken; Getreidesnacks; getrocknete Seetangrollen

[gimbap]; Hackfleischpasteten; Hamburger im Brötchen; Hamburgerbrötchen; Hot-

Dog-Sandwiches; Imbisserzeugnisse aus Getreidemehl; Imbisserzeugnisse aus

Reismehl;

Imbisserzeugnisse aus Reis;

Imbisserzeugnisse aus Sojamehl;

Imbisserzeugnisse aus Cerealien; Imbissgerichte auf Getreidebasis; Imbissgerichte

aus Puffmais; Käsebällchen [Knabberartikel]; Käseflips; Klößchen mit Shrimps;

Knusperreis;

Lasagne; Nudelfertiggerichte; Nudelgerichte; Nudelsalate;

Pastagerichte; Pasteten [süß oder herzhaft]; pikante Fertignahrungsmittel aus

Kartoffelmehl; pikantes Gebäck; Pizza; Pizzaböden; Pizzafertiggerichte;

Quesadillas; Quiches; Ravioli; Reissnacks; Risotto; Sandwiches mit Fisch;

Sandwiches mit Hähnchen; Sandwiches mit Rinderhackfleisch; Sandwiches mit

Salat; Sesam-Snacks; Snacks auf Getreidebasis; Snacks auf Reisbasis; Snacks

aus Kartoffelmehl; Snacks aus Maismehl; Snacks aus Semmelmehl; Spaghetti mit

Fleischbällchen; Spaghetti mit Tomatensoße in Dosen; Streusel; Sushi; Tacos;

Teigwaren mit Füllungen; Teigwarenfertiggerichte; Tortillachips; trockene und

flüssige Fertiggerichte, überwiegend bestehend aus Teigwaren;

trockene und

flüssige Fertiggerichte, überwiegend bestehend aus Reis; überwiegend aus Brot

bestehende Snacks; Wantans; Wraps [Sandwichs]; zubereitete Lebensmittel in

Form von Soßen; Speisesalz; Würzmittel; Gewürze; Aromastoffe für Getränke;

pikante Saucen, Chutneys und Pasten; Back- und Konditoreiwaren; Schokolade;

Süßspeisen; Brot; Gebäck; Kuchen; Torten; Kekse; Süßwaren

[Bonbons];

Schokoriegel; Kaugummi; Süßwaren [nicht medizinisch]; Schokoladensüßwaren;

Müsliriegel; Energieriegel; Zucker; Zuckerwaren; natürliche Süßungsmittel; süße

Glasuren und Füllungen sowie Bienenprodukte zu Speisezwecken; Sirup; Melasse;

süße Glasuren und Füllungen; Eis; Eiscreme; gefrorener Joghurt; Sorbets; Kaffee,

Tee, Kakao und Ersatzstoffe hierfür; verarbeitetes Getreide und Stärken für

Nahrungsmittel sowie Waren hieraus; Backzubereitungen; Hefe; getrocknete und

frische Teigwaren, Nudeln und Klöße; Cerealien; Reis; Tapioka; Sago; Mehl;

Frühstückscerealien; Haferbrei; Grütze; Treibmittel; Teig, Backteig und

Backmischungen hierfür; Teigwaren in tiefgekühlter Form auch mit Fleischfüllung

Klasse 31: Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Erzeugnisse

der Aquakultur; lebende Tiere, Lebewesen für die Zucht; frisches Obst und

Gemüse; Sämereien; natürliche Pflanzen und Blumen; Futtermittel und

Tiernahrung; Streu- und Einstreumaterialien für Tiere

Klasse 32: Bier und Brauereiprodukte; nichtalkoholische Getränke; Präparate für die

Zubereitung von Getränken

Klasse 33: Alkoholische Getränke“

als Wort-/Bildmarke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte

Register eingetragen werden.

Mit Beschluss vom 11. Oktober 2018 hat die mit einer Beamtin des gehobenen

Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und

Markenamts die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG) zurückgewiesen.

Zur Begründung ist ausgeführt, bei der angemeldeten Bildmarke handele es sich

um die russische Angabe „Dobroje Utro“ in kyrillischer Schrift mit der Bedeutung

„Guten Morgen“. Das Anmeldezeichen beanspruche frische und verarbeitete

Lebensmittel sowie fertige Speisen und Getränke, die überwiegend am Morgen zum

Frühstück oder als Arbeitspausenmahlzeit am Vormittag konsumiert werden und

insoweit einen „Guten Morgen“ bescheren können. Im Zusammenhang mit diesen

Waren fassten inländische Verkehrskreise mit russischen Sprachkenntnissen und

die am internationalen Handel beteiligten inländischen Fachkreise die angemeldete

Marke lediglich als Slogan bzw. werbemäßige Gruß- und Wunschformel auf, nicht

jedoch als Herkunftshinweis auf einen bestimmten Anbieter oder Geschäftsbetrieb.

Die angemeldete Marke sei daher nicht unterscheidungskräftig im Sinne von § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie im Wesentlichen

geltend macht, das Anmeldezeichen verfüge über Unterscheidungskraft. In der

Rechtsprechung seien „Slogans“ wie der vorliegende ohne weiteres als schutzfähig

anerkannt worden,

so beispielsweise der Slogan

„Ich

liebe es“. Das

Anmeldezeichen könne mit seiner Übersetzung „Guten Morgen“ in Bezug auf z. B.

Fleisch ohne Weiteres unterscheidungskräftig sein. Das Anmeldezeichen

beanspruche gerade für solche Waren Schutz, die nicht in einem Zusammenhang

mit einem „Morgen“ stünden. Denn es sei unüblich, dass „Fleisch, Fleischextrakte,

Fleischaufstriche, Fisch, Meeresfrüchte“, „Wild, Fertiggerichte, Popcorn, Soßen

etc.“ am Morgen zum Frühstück verzehrt würden. Gänzlich ausgeschlossen sei dies

für die Waren der Klasse 32 mit Bier und Brauereiprodukten sowie für die land-,

garten- und forstwirtschaftlichen Erzeugnisse der Klasse 31.

Entgegen der Auffassung der Markenstelle bestehe daher für die konkret

beanspruchten Waren Unterscheidungskraft. Dies gelte umso mehr unter

Berücksichtigung der Ausgestaltung des Zeichens in kyrillischen Buchstaben. Die

Markenstelle habe verkannt, dass vorliegend alleine auf denjenigen Verkehrskreis

abgestellt werden könne, der kyrillische Buchstaben lesen und verstehen könne. In

diesem Verkehrskreis werde das Anmeldezeichen aber als herkunftshinweisend

verstanden. Gerade russischsprachige Personen würden Grußformeln wie die

verfahrensgegenständliche als Herkunftshinweis für die hiermit gekennzeichneten

Waren und Dienstleistungen verstehen.

Die Anmelderin hat mit der Beschwerdebegründung vom 19. November 2018

zudem mitgeteilt, in Anlage 1 werde ein entsprechendes Gutachten überreicht. Das

Gutachten war dem Schriftsatz jedoch nicht beigefügt. Auf mehrfache Rückfrage

hat die Anmelderin mit Schriftsatz vom 18. Juni 2019 mitgeteilt, dass die für die

Antragstellerin arbeitende Gutachterin verstorben sei. Man habe eine neue Stelle

gefunden, die ein Gutachten erstellen könne. Es werde allerdings erneut angeregt,

ein „offizielles Gutachten“ von Amts wegen einzuholen. Das Gericht hat die

Anmelderin mit Schreiben vom 28. Juni 2022 darauf hingewiesen, dass für die

Einholung eines amtlichen Sachverständigengutachtens kein Anlass bestehe, da

sich der Vortrag der Anmelderin in allgemeinen Behauptungen erschöpfe, ohne den

geringsten Anhaltspunkt für das behauptete russischsprachige Verkehrsverständnis

darzutun. Ohnehin handele es bei der Frage, ob das angemeldete Zeichen

Unterscheidungskraft aufweise, um eine Rechtsfrage, deren Beantwortung – unter

Einbeziehung des angekündigten Sachverständigengutachtens - dem Gericht

obliege. Das gerichtliche Schreiben ist der der Anmelderin am 1. Juli 2022 zugestellt

worden. Eine Reaktion darauf ist nicht erfolgt, insbesondere hat die Anmelderin das

angekündigte Sachverständigengutachten nicht eingereicht.

Die Anmelderin hat keinen Antrag zur Sache gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

A. Die Beschwerde ist gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 MarkenG zulässig. Für die

Zulässigkeit der Beschwerde ist kein konkreter Antrag erforderlich. Fehlt ein Antrag,

ist von einer Anfechtung des Beschlusses in vollem Umfang auszugehen (vgl. Knoll

in Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13. Aufl., § 66 Rn. 40).

B.

In der Sache hat die Beschwerde im tenorierten Umfang Erfolg, da

Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG insoweit nicht

bestehen. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet, da die angemeldete Marke

in Bezug auf alle weiteren beanspruchten Waren der Klassen 29 bis 33 nach § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen ist; die Markenstelle hat

die Anmeldung insoweit zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1, 5 MarkenG).

1. Allerdings besteht an dem Zeichen in kyrillischer Schrift

dem – wie die Anmelderin selbst vorträgt – die Bedeutung „Guten Morgen“

zukommt, kein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter dem

Gesichtspunkt

einer

freien

Verwendbarkeit

waren-

und

dienstleistungsbeschreibender Angaben im (europäischen) Handel nach § 8 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG, da das Zeichen mit dieser deutschen Bedeutung jedenfalls nicht

unmittelbar Merkmale und Eigenschaften der beanspruchten Waren beschreibt.

2. Dem Anmeldezeichen mangelt es jedoch in Bezug auf die zurückgewiesenen

Waren an Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, so dass die

Markenstelle die Anmeldung insoweit im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen (§ 37

Abs. 1 MarkenG).

a. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schließt von der Eintragung als Marke Zeichen aus,

denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen

jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen

zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw.

Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu

kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer

Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. EuGH MarkenR 2012, 304 Rn. 23 – Smart

Technologies/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; GRUR 2010,

228 Rn. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH GRUR 2018, 932

Rn. 7 – #darferdas? I; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR

2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – HOT; GRUR 2013, 731 Rn. 11

– Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat). Denn die Hauptfunktion einer Marke

besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder

Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2008, 608 Rn. 66 Eurohypo

AG/HABM [EUROHYPO]; GRUR 2006, 229 Rn. 27 – BioID AG/HABM [BioID]; BGH

GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2014, 565 Rn. 12 – smartbook).

Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis

begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so

geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden

(BGH GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9

– OUI). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes

Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es

ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen

(EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel KGaA; BGH GRUR 2018, 301 Rn. 15 –

Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 10 – OUI; GRUR 2014, 872 Rn. 13

– Gute Laune Drops).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013,1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind

einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die

Auffassung der beteiligten

inländischen Verkehrskreise, wobei auf die

Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen

aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren

oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2019, 1194 Rn. 20 – AS/DPMA

[#darferdas?]; GRUR 2008, 608 Rn. 67 – Eurohypo AG/HABM [EUROHYPO];

GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord AG/Hukla Germany SA

[MATRATZEN]; BGH GRUR 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).

Keine Unterscheidungskraft besitzen

insbesondere Zeichen, die einen

beschreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Waren oder

Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird

(EuGH GRUR 2004, 674 Rn. 86 – Koninklijke KPN Nederland NV/Benelux-

Merkenbureau [Postkantoor]; BGH GRUR 2018, 932 Rn. 8 – #darferdas? I). Auch

Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung

selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die

Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder

Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass

der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne

Unklarheiten er fasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die

Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH GRUR 2018,

301 Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2014, 569 Rn. 10 – HOT; GRUR

2012, 1143 Rn. 9 – Starsat; GRUR 2009, 952 Rn. 10 – DeutschlandCard).

b. Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen fehlt dem Anmeldezeichen in

Bezug auf die zurückgewiesenen Waren jegliche Unterscheidungskraft im Sinne

des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

aa.

Im Zusammenhang mit den zurückgewiesenen Waren aus dem Bereich

Lebensmittel, Getränke beschränkt sich die angemeldete Wortfolge mit der

Bedeutung „Guten Morgen“ auf einen werblich anpreisenden Hinweis auf die

Bestimmung oder Eigenschaften der so bezeichneten Produkte. Denn bei

Kennzeichnung

der

zurückgewiesenen

(Lebensmittel-)Waren mit

dem

Anmeldezeichen erschließt sich dieses unmittelbar als anpreisender Sachhinweis

darauf, dass die Waren zum Verzehr am Morgen, sei es zum Frühstück oder zum

Schul- oder Arbeitspausenmahl am Vormittag, geeignet sind und dem

Konsumenten einen „guten Morgen“ bescheren können (vgl. so schon BPatG 25 W

(pat) 580/12 – GUTEN MORGEN).

b. Sämtliche zurückgewiesenen Waren können für ein solches Frühstücks- oder

Pausenmahl am Vormittag verwendet werden.

aa. Der Einwand der Anmelderin, dass es „unüblich“ sei, dass Waren wie „Fleisch,

Fleischextrakte, Fleischaufstriche, Fisch, Meeresfrüchte, Wild, Fertiggerichte,

Popcorn, Soßen etc.“ am Morgen zum Frühstück verzehrt würden bzw. dass dies

für „Bier und Brauereiprodukte“ sowie „land-, garten- und forstwirtschaftlichen

Erzeugnisse“ sogar „gänzlich ausgeschlossen“ sei, greift demgegenüber nicht

durch. Er trifft bereits der Sache nach nicht zu. Fleischwaren, Fleischaufstriche oder

Fisch (wie z.B. Räucherlachs) sind gängige Bestandteile eines ausgiebigen

Frühstücks bzw. Frühstücksbrunchs; Bier wird etwa beim

traditionellen

„Weißwurstfrühstück“ konsumiert, „alkoholische Getränke“ beim sog. Sektfrühstück.

Nach den Rechercheergebnissen des Senats, die der Anmelderin zur Verfügung

gestellt wurden,

ist zudem belegt, dass gerade das die hier relevanten

Verkehrskreise (hierzu im Folgenden) ansprechende „russische Frühstück“ auch

aus deftigen Speisen (z.B. Piroggen, süß oder pikant gefüllte Teigtaschen; Blini, als

herzhafte Variante mit Fleischgerichten; Bratkartoffeln, Würstchen, Rühreier etc)

besteht. Als russisches Nationalgetränk zum Konsum am Morgen wird dabei auf

„Kwas“, ein Bier bzw. alkoholhaltiges Getränk aus gegorenem Brot, verwiesen.

Nach der Anlage „Mamiscaffe, Das russische Frühstück“ kommen nach russischer

Tradition zum Frühstück zudem oft die „Reste vom Vortag auf den Tisch, wie zum

Beispiel Reis, Nudeln oder Bratkartoffeln“. Die Behauptung der Anmelderin, dass

ein Bezug der zurückgewiesenen Waren zum Frühstück am

„Morgen“

ausgeschlossen sei, trifft somit nicht zu.

Der Umstand, dass die zurückgewiesenen Waren allesamt nicht nur am Morgen

konsumiert werden können, rechtfertigt ebenso wenig eine andere Beurteilung.

Denn es entspricht im Lebensmittelbereich einer üblichen Marketingstrategie,

Lebensmittel als spezielle Produkte für bestimmte Tageszeiten und Mahlzeiten zu

konzipieren und entsprechend am Markt zu platzieren, unabhängig von ihrer

Eignung, auch zu anderen Tageszeiten und Mahlzeiten konsumiert zu werden.

Auch aus diesem Grund wird der Verkehr

in einer solchen speziellen

Bestimmungsangabe (hier: Morgen) kein betriebskennzeichnendes Element

erkennen, sondern nur eine beschreibende Sachangabe (vgl. so schon BPatG

PAVIS PROMA 25 W (pat) 580/12 – GUTEN MORGEN).

bb. Der angemeldeten Wortfolge kommt

trotz ihres sachbezogenen, werblich

anpreisenden Aussagegehalts auch nicht deshalb Unterscheidungskraft zu, weil

von dem überwiegenden Teil der vorliegend angesprochenen allgemeinen

(inländischen) Verkehrskreise der Sinngehalt und damit die beschreibende

Bedeutung der Wortfolge nicht erkannt wird. Denn zu Recht hat die Markenstelle

bei

ihrer Bewertung der Eintragungsfähigkeit des Anmeldezeichens das

Verständnis russischsprachiger Verbraucher in Deutschland einbezogen.

aaa. Zwar kann das Abstellen auf einen inländischen Durchschnittsverbraucher, der

regelmäßig der deutschen, der englischen und - mit Einschränkungen - der französischen Sprache mächtig ist, dazu führen, dass einem durch eine bestimmte Kultur

und Sprache geprägten Segment des inländischen Marktes keine maßgebliche Bedeutung bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft zukommt, obwohl sich das in

Rede stehende Zeichen auch an Marktteilnehmer mit diesen besonderen Fremdsprachenkenntnissen richten kann (vgl. BPatG GRUR-RS 2019, 10782 Nr. 19

– Kasap).

Im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ausnahmsweise die Bildung und Berücksichtigung verschiedener Verkehrskreise gerechtfertigt ist, sofern solche sich - wie insbesondere bei unterschiedlichen Sprachkreisen - objektiv voneinander abgrenzen

lassen, so dass es für eine Verwechslungsgefahr ausreicht, wenn diese bei einem

der angesprochenen Verkehrskreise besteht

(vgl. BGH GRUR 2012, 64,

Nr. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2013, 631, Rn. 64 - AMARULA/Marulablu;

ferner in Zusammenhang mit der Frage einer rechtserhaltenden Benutzung nach

§ 26 Abs. 3 MarkenG: BGH GRUR 2015, 587, Rn. 23 ff. – PINAR), ist jedoch auch

bei der Prüfung der Frage, ob die beteiligten inländischen Verkehrskreise das

Anmeldezeichen als betriebliches Unterscheidungsmittel gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG verstehen, nicht notwendig ein einheitliches Verkehrsverständnis zugrunde zu legen, sondern es sind gegebenenfalls die Auffassungen mehrerer Verkehrskreise, die durch ihre Sprachkenntnisse objektiv abgrenzbar sind, zu berücksichtigen. Dies gilt zumindest dann, wenn der betreffende fremdsprachige Verkehrskreis nach den gegebenen Verhältnissen des Marktes für die angemeldeten Waren

oder Dienstleistungen eine selbständige Bedeutung hat (vgl. BPatG aaO. Rn. 19

– Kasap).

bbb. Im vorliegend relevanten Warenbereich ist dies zu bejahen, da es im Inland

eine Vielzahl von Geschäften und Online-Plattformen gibt, die allein oder zumindest

schwerpunktmäßig (typisch) russische Lebensmittel und Produkte mit russischen

Produktangaben und/oder -bezeichnungen im Sortiment führen. Auch in großen

allgemeinen Lebensmittelgeschäften

(Rewe, Edeka

etc.) wurden zum

Anmeldezeitpunkt russische Produkte in speziellen Abteilungen angeboten. Diese

Geschäfte/Abteilungen und die darin angebotenen Produkte richten sich zwar nicht

ausschließlich, aber doch in erster Linie an aus Russland stammende und/oder der

russischen Sprache und (kyrillischen) Schrift mächtige Verbraucher.

Angesichts dieser seit langem vorhandenen spezifischen Marktstruktur für typisch

russische und/oder aus Russland stammende Produkte und Lebensmittel sind

daher in Zusammenhang mit den beanspruchten Waren, welche russische

Produkte umfassen und daher in solchen speziell auf den Vertrieb solcher Produkte

ausgerichteten Geschäften angeboten werden können,

russisch-sprachige

Verbraucher als relevanter inländischer und damit bei der Beurteilung der

Unterscheidungskraft als selbständig zu berücksichtigender Verkehrskreis

anzusehen.

Diese werden aus den oben dargelegten Gründen der angemeldeten Wortfolge

in Bezug auf die zurückgewiesenen Waren lediglich einen werblich-anpreisenden

Hinweis auf deren Art und Herkunft entnehmen, darin aber keinen betrieblichen

Herkunftshinweis erkennen.

cc. Schließlich greift auch der Vortrag der Anmelderin, russischsprachige Personen

würden Grußformeln wie die verfahrensgegenständliche stets als Herkunftshinweis

für die hiermit gekennzeichneten Waren verstehen, nicht durch.

Das angekündigte „Gutachten“ hat die Anmelderin nicht vorgelegt. Für die

beantragte Einholung eines gerichtlichen Gutachtens besteht kein Raum, da sich

der Vortrag der Anmelderin in allgemeinen Behauptungen erschöpft, ohne den

geringsten Anhaltspunkt für das behauptete russischsprachige Verkehrsverständnis

darzutun (vgl. BGH I ZB 13/20 Rn. 20- Lichtmiete). Überdies handelt es bei der

Frage, ob das angemeldete Zeichen Unterscheidungskraft aufweist, um eine

Rechtsfrage, deren Beantwortung dem Gericht obliegt

(BPatG, Beschl. v.

22.01.2020, 25 W (pat) 89/17,

).

3. Die angemeldete Marke ist damit

im dargelegten Umfang nach § 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen, so dass die Beschwerde

insoweit zurückzuweisen war.

4. In Bezug auf die im Beschlusstenor aufgeführten Waren lässt sich hingegen eine

beschreibende Bedeutung des Anmeldezeichens bzw. ein enger beschreibender

Bezug nicht feststellen, so dass das Zeichen insoweit auch nicht nach § 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen ist. Die Waren

„lebende Tiere, Lebewesen für die Zucht; Futtermittel und Tiernahrung;

Streu- und Einstreumaterialien für Tiere“

sind keine Waren für das Frühstück oder die morgendliche Essenspause und stellen

auch keine (Roh-)Produkte für deren Herstellung dar.

Insoweit war der Beschwerde daher stattzugeben.

III.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht der Anmelderin das Rechtsmittel der

Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat,

ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten

war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder

stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei

der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt

worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim

Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich

einzulegen.

Hacker

Merzbach

Weitzel