Rechtsprechung / BPatG / 2022
BPatG Beschluss vom 14.09.2022 – 20 W (pat) 30/20
20. Senat · ECLI:DE:BPatG:2022:140922B20Wpat30.20.0
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
14. September 2022
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
gegen
…
…
ECLI:DE:BPatG:2022:140922B20Wpat30.20.0
betreffend das Patent 10 2016 107 113
hat der 20. Senat (Technischer Beschwerdesenat) auf die mündliche Verhandlung
vom 14.09.2022 durch den Vorsitzenden Richter Dipl.-Ing. Musiol, die Richterin
Dorn sowie die Richter Dipl.-Geophys. Dr. Wollny und Dipl.-Phys. Bieringer
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Patentinhaberin wird der Beschluss der
Patentabteilung 58 des Deutschen Patent- und Markenamts vom
18.02.2020 aufgehoben und das Patent 10 2016 107 113 auf der
Grundlage folgender Unterlagen aufrechterhalten:
Patentansprüche:
Patentansprüche 1 bis 18 vom 10.03.2021, beim BPatG als Hilfsantrag 4
eingegangen am selben Tag
Beschreibung:
Beschreibung mit Austauschseiten 2 bis 9 (= Absätze [0001] bis [0078] und
Bezugszeichenliste), dem DPMA zu den Hilfsanträgen 4, 4a - c überreicht
in der mündlichen Anhörung am 18.02.2020
Zeichnungen:
Figuren wie Patentschrift.
2. Die Anschlussbeschwerde der Einsprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen das am 16.02.2017 von der Prüfungsstelle für Klasse G01K des Deutschen
Patent- und Markenamts (DPMA) erteilte und am 01.06.2017 veröffentlichte
Patent 10 2016 107 113 mit der Bezeichnung
„Vorrichtung zur akustischen Temperaturmessung, Dichtungseinrichtung für eine
derartige Vorrichtung und System zur akustischen Temperaturmessung“
hat die Einsprechende am 28.02.2018 Einspruch eingelegt und beantragt, das
Patent zu widerrufen, wobei sie sich auf den Einspruchsgrund der fehlenden
Patentfähigkeit nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG gestützt hat. Die Patentabteilung 58
des DPMA hat das Patent daraufhin mit am Ende der Anhörung vom 18.02.2020
verkündetem Beschluss im Rahmen des damaligen Hilfsantrags 5 beschränkt
aufrechterhalten.
Im Rahmen des Prüfungs-, Einspruchs- und Beschwerdeverfahrens sind folgende
Druckschriften als Stand der Technik genannt worden:
P1
P2
P3
P4
E1
E2
E2‘
E3
DE 20 2015 106 820 U1
JP H09 - 15 065 A
EP 1 080 349 B1
JP H11 - 248 554 A
US 2015 / 0 260 611 A1
US 2017 / 0 016 396 A1
DE 10 2016 112 967 A1
DE 697 14 588 T2
E4
DOMELS, H.-P.; DEUSTER, M.; REINITZHUBER, F.: Akustische
Gastemperaturmessung an der Hochofengicht. In: stahl und eisen, 129
(2009), Nr. 2. S. 25 - 34.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Einsprechende noch die
folgende weitere Druckschrift eingeführt:
E6
EP 2 180 721 A1.
Gegen den o.g. Beschluss vom 18.02.2020 richtet sich die am 19.05.2020 beim
DPMA eingegangene Beschwerde der Patentinhaberin. Die Einsprechende hat mit
Schriftsatz vom 29.08.2022, bei Gericht per Fax eingegangen am selben Tag,
Anschlussbeschwerde erhoben.
Der Bevollmächtigte der Patentinhaberin, Beschwerdeführerin und Anschlussbeschwerdegegnerin beantragt,
1. den Beschluss der Patentabteilung 58 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 18.02.2020 aufzuheben und das Patent 10 2016 107 113
auf der Grundlage folgender Unterlagen beschränkt aufrechtzuerhalten:
Patentansprüche:
Patentansprüche 1 bis 19 vom 10.03.2021, beim BPatG als Hauptantrag
eingegangen am selben Tag
Beschreibung:
Beschreibung mit Austauschseiten 2 bis 9 (= Absätze [0001] bis [0078]
und Bezugszeichenliste), dem DPMA zum damaligen Hilfsantrag 1
überreicht in der mündlichen Anhörung am 18.02.2020
Zeichnungen:
Figuren wie erteilt;
hilfsweise auf der Grundlage folgender Unterlagen im Umfang eines der
nachfolgend genannten Hilfsanträge:
Hilfsantrag 2:
Patentansprüche 1 bis 19 vom 10.03.2021, beim BPatG als Hilfsantrag 2
eingegangen am selben Tag
Beschreibung mit Austauschseiten 2 bis 9 (= Absätze [0001] bis [0078]
und Bezugszeichenliste), dem DPMA zum Hilfsantrag 2 überreicht in der
mündlichen Anhörung am 18.02.2020
Hilfsantrag 3:
Patentansprüche 1 bis 19 vom 10.03.2021, beim BPatG als Hilfsantrag 3
eingegangen am selben Tag
Beschreibung mit Austauschseiten 2 bis 9 (= Absätze [0001] bis [0078]
und Bezugszeichenliste), dem DPMA zum Hilfsantrag 3 überreicht in der
mündlichen Anhörung am 18.02.2020
Hilfsantrag 3`:
Patentansprüche 1 bis 19, dem BPatG als Hilfsantrag 3` überreicht in der
mündlichen Verhandlung am 14.09.2022
Beschreibung mit Austauschseiten 2 bis 9 (= Absätze [0001] bis [0078]
und Bezugszeichenliste), dem DPMA zu den Hilfsanträgen 4, 4a - c
überreicht in der mündlichen Anhörung am 18.02.2020
Hilfsantrag 4:
Patentansprüche 1 bis 18 vom 10.03.2021, beim BPatG als Hilfsantrag 4
eingegangen am selben Tag
Beschreibung mit Austauschseiten 2 bis 9 (= Absätze [0001] bis [0078]
und Bezugszeichenliste), dem DPMA zu den Hilfsanträgen 4, 4a - c
überreicht in der mündlichen Anhörung am 18.02.2020
Figuren zu allen Hilfsanträgen wie Patentschrift;
2.
die Anschlussbeschwerde der Einsprechenden zurückzuweisen.
Der Bevollmächtigte der Einsprechenden, Beschwerdegegnerin und Anschlussbeschwerdeführerin beantragt,
1. die Beschwerde der Patentinhaberin zurückzuweisen;
2. den Beschluss der Patentabteilung 58 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 18.02.2020 aufzuheben und das Patent 10 2016 107 113
in vollem Umfang zu widerrufen.
Der geltende Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag lautet wie folgt:
Der geltende Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 lautet wie folgt:
Wegen des Wortlauts der auf Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag direkt oder
indirekt rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 16, des nebengeordneten
Systemanspruchs 17 und der auf diesen rückbezogenen Ansprüche 18 und 19
sowie weiterer Einzelheiten – insbesondere der jeweiligen Anspruchssätze nach
den Hilfsanträgen 2, 3 und 3` – wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Patentinhaberin hat insoweit Erfolg, als sie zur
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und beschränkten Aufrechterhaltung
des Patents 10 2016 107 113 im Umfang des geltenden Hilfsantrages 4 führt. Die
zulässige (unselbständige) Anschlussbeschwerde der Einsprechenden (§ 99 Abs.
1 PatG i. V. m. § 567 Abs. 3 ZPO) ist unbegründet.
1.
Das Patent betrifft
laut Patentschrift DE 10 2016 107 113 B3 (SP =
Streitpatentschrift), Absatz [0001], eine Vorrichtung zur akustischen Temperaturmessung, die auch als akustisches Gastemperaturmessgerät und als
Schallpyrometer insbesondere für Hochöfen oder Kraftwerke bekannt ist, ferner
eine Dichtungseinrichtung für eine solche Vorrichtung, und ein System aus einer
Vielzahl von Vorrichtungen zur akustischen Temperaturmessung.
Für die Gewinnung von Eisen werde Eisenerz als Ausgangsstoff verwendet. In
großtechnischen Anlagen (z.B. Hochöfen) werde das Eisenerz durch Reduktions-
und Schmelzprozesse in flüssiges Roheisen umgewandelt. Für Reduktions- und
Schmelzprozesse seien bestimmte Temperaturen von 200° bis 2000°C vom
Gichtverschluss bis an den Boden des Hochofens im Hochofen einzuhalten.
Innerhalb des Hochofens liefen mehrere Prozesse gleichzeitig ab, die bestimmte
Temperaturen voraussetzten. Würden die
für die Prozesse optimalen
Temperaturen nicht eingehalten, liefen die Prozesse gar nicht oder unvollständig
ab (SP, Abs. [0002] und [0003]).
Es sei daher unerlässlich, dass die innerhalb eines Hochofens und während
dessen laufenden Betriebs herrschenden Temperaturen ortsgenau gemessen und
damit Einfluss auf dieselben genommen werden könne. Berührungsthermometer
wie z.B. Bimetallthermometer seien meist nicht für derartig hohe Temperaturen
konzipiert und könnten die Temperatur nur an einem Punkt messen.
Berührungslos messende Thermometer wie z.B. Strahlungsthermometer
(Strahlungspyrometer) seien flexibler, da sie die ausgestrahlte Strahlung eines
Gegenstands, die im Infrarot- bzw. μm-Wellenbereich liege, messen würden.
Allerdings sei in den genannten Hochöfen mit anfallendem Schmutz und Staub zu
rechnen, die die ausgestrahlten Wellen des zu messenden Gegenstands
absorbierten und/oder filterten. Zusätzlich könne die Temperaturmessung durch
direkt auf dem Temperatursensor und/oder auf einer Schutzscheibe liegenden
Schmutz verfälscht werden (SP, Abs. [0004]).
Um diesen Nachteil zu umgehen, würden in Hochöfen meist Schallpyrometer
verwendet, die anhand der Laufzeit einer ausgesandten und empfangenen
Schallwelle die Temperatur bestimmten. Je höher die Temperatur des zu
messenden Gases sei, desto höher sei die Schallgeschwindigkeit innerhalb
desselben und desto kürzer die Laufzeit einer Schallwelle. Die Frequenz des
hierfür ausgesendeten Schallsignals könne zwischen 100 und 6000 Hz liegen. Bei
den o.g. Temperaturen von 200 bis 2000 Grad liege die Schallgeschwindigkeit
zwischen etwa 430 und 950 m/s. Durch die Verwendung eines oder mehrerer
Schallsender bzw.
-quellen und/oder
-empfänger sei es möglich, eine
Temperaturverteilung innerhalb des Hochofens zu ermitteln (SP, Abs. [0005]).
Eine derartige Temperaturmessvorrichtung sei aus JP H09-15065 A oder DE 20
2015 106 820 U1 bekannt. Diese unterlägen wegen der extremen
Einsatzbedingungen Einschränkungen mit Blick auf die Auswahl in Frage
kommender Sensortechnik. Weitere Temperaturmessvorrichtungen für ein Fluid
würden in der EP 1 080 349 B1 und der JP H11-248554 A beschrieben. Die
vorstehend
genannten
Nachteile
seien
jedoch
auch mit
den
Temperaturmessvorrichtungen dieser Schriften nicht ausgeräumt (SP, Abs. [0006]
und [0007]).
Als Aufgabe wird im Absatz [0007] des Streitpatents genannt, eine Vorrichtung zur
akustischen Temperaturmessung dahingehend zu verbessern, dass auch weniger
robuste Sensoren in der Vorrichtung verbaut werden könnten, sowie eine
Dichtungseinrichtung und ein System für die akustische Temperaturmessung
anzugeben.
2.
Der mit dem Hauptantrag verteidigte Patentanspruch 1 lässt sich (ohne
Angabe der Bezugszeichen) wie folgt gliedern:
M1
Vorrichtung zur akustischen Temperaturmessung in einem Prozessraum
eines Hochofens,
M2 mit einer Schallerzeugereinrichtung und einer Schallempfängereinrichtung
zum Aussenden und Empfangen von Schallsignalen,
M3
und einem Schallrohr zum Leiten der Schallsignale zum Prozessraum und
umgekehrt,
gekennzeichnet durch
M4 mindestens
eine
Dichtungseinrichtung
zur
Abdichtung
der
Schallerzeugereinrichtung und/oder der Schallempfängereinrichtung gegen
die Atmosphäre im Prozessraum,
M5
wobei die Dichtungseinrichtung für die Schallsignale durchlässig ist.
3.
Das Streitpatent richtet sich dem
technischen Sachgehalt nach als
zuständigen Fachmann an einen Ingenieur der Verfahrenstechnik mit langjähriger
Erfahrung in der Entwicklung und praktischen Umsetzung von akustischen
Temperaturmessungen in und an Hochtemperatur-Prozessräumen.
4.
Der Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag ist
zwar zulässig, aber mangels Neuheit nicht patentfähig (§ 21 Abs. 1 Nr. 1, § 3
PatG).
4.1 Die mit dem Hauptantrag verteidigte Fassung des Patentanspruchs 1 geht
nicht über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung
hinaus (§ 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG) und erweitert auch den Schutzbereich des
erteilten Patents nicht (§ 22 Abs. 1 PatG).
Die einzige hier im Vergleich zur erteilten Fassung vorgenommene Änderung des
bislang fakultativen Merkmals in die nunmehr konkrete Angabe, dass die
Vorrichtung für eine akustische Temperaturmessung in einem Prozessraum eines
Hochofens geeignet sein muss, ist unzweifelhaft im gleichen technischen Kontext
aus den Ursprungsunterlagen (vgl. ursprünglicher Patentanspruch 1) und dem
Streitpatent
(vgl. erteilter Patentanspruch 1) bekannt. Der geltende
Patentanspruch 1 ist somit zulässig.
4.2. Der Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag ist
gegenüber dem vorliegenden Stand der Technik jedoch nicht neu (§ 3 PatG), da
sämtliche Merkmale bereits aus der Druckschrift DE 10 2016 112 967 A1 (E2‘)
bekannt sind.
4.2.1 Die Druckschrift E2‘ ist Stand der Technik nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1,
Satz 2 PatG. Sie nimmt die Unionspriorität der Voranmeldung 14/800,763 US vom
16.07.2015 in Anspruch, wobei die maßgebliche Fassung der Druckschrift E2´
nicht über die Fassung der genannten Voranmeldung hinausgeht (§ 3 Abs. 2 Satz
2 PatG). Die Druckschrift E2´ wurde am 19.01.2017 veröffentlicht, sie ist daher nur
für die Neuheitsbetrachtung heranzuziehen, da sie zwar auf einem älterem
Zeitrang beruht, aber nicht vorveröffentlicht ist (§ 3 Abs. 2 Satz 1, § 4 Satz 2
PatG).
4.2.2 Die Druckschrift E2´ beschreibt zwar ein akustisches Messsystem zur
Temperaturmessung im Rahmen eines Gasturbinenmotors, also nicht im Kontext
eines Hochofens,
jedoch
ist
nach
ständiger Rechtsprechung
des
Bundesgerichtshofs die Angabe des Verwendungszwecks bzw. das Einsatzgebiet
in einem Vorrichtungsanspruch nur dann beachtlich, wenn enthaltene Zweck-,
Wirkungs- oder Funktionsangaben ein Vorrichtungselement, auf das sie sich
beziehen, als solches weiter räumlich-körperlich bestimmen oder definieren (BGH,
Urteil vom 03.11.2020 - X ZR 85/19, GRUR 2021, 462 Rn. 49 - Fensterflügel;
Urteil vom 24.04.2018 - X ZR 50/16, GRUR 2018, 1128 Rn. 12 - Gurtstraffer). Dies
ist beim geltenden Patentanspruch 1 nicht der Fall, so dass der Senat die
genannte Druckschrift aufgrund
ihrer Lehre eines Motors mit einem
Hochtemperatur-Prozessraum (vgl. E2‘, Abs. [0019]) als berücksichtigungsfähigen
Stand der Technik betrachtet, denn die dort gelehrte Vorrichtung ist zweifellos
auch zur akustischen Temperaturmessung in einem Prozessraum eines
Hochofens geeignet. Aus der Druckschrift E2‘ sind die Merkmale des
Patentanspruchs 1 wie folgt bekannt:
M1
Vorrichtung zur akustischen Temperaturmessung in einem Prozessraum
eines Hochofens,
Abs. [0015], [0018], [0019], Fig. 2, insb. „Schalltemperaturmesssystem 24“
in einem
„Gasturbinenmotor 10“ mit einem
„Hohlraum 36“ zur
Schallausbreitung und einem „Messgebiet 60“
M2 mit einer Schallerzeugereinrichtung und einer Schallempfängereinrichtung
zum Aussenden und Empfangen von Schallsignalen,
Fig. 2, „Sendereinheit 44“, “Empfängereinheit 46“ i.V.m. Abs. [0017], z.B.
„… Die Empfängereinheit 46 … erstreckt sich … in den Wellenleiter 30, um
die durch die Sendereinheit 44 generierten und zurück in den Wellenleiter
reflektierten Schallsignale im Hohlraum 36 zu erfassen.“
M3
und einem Schallrohr zum Leiten der Schallsignale zum Prozessraum und
umgekehrt,
ebenda i.V.m. Abs. [0015], insb. „… einen Wellenleiter 30 in dem
Schalltemperaturmesssystem 24 mit einem Körper, in dem ein … Hohlraum
36 ausgebildet ist, … .“
M4 mindestens
eine
Dichtungseinrichtung
zur
Abdichtung
der
Schallerzeugereinrichtung und/oder der Schallempfängereinrichtung gegen
die Atmosphäre im Prozessraum,
Fig. 2, „Membran 58“ i.V.m. Abs. [0019], insb. „Um das Eindringen von
Verbrennungsgas in den Hohlraum 36 zu verhindern, ist der Wellenleiter 30
durch Verschließen des ersten Wellenleiterendes mit einer Membran 58,
die typische hohe Temperaturen des Verbrennungsgases von z. B. bis zu
1200°F (650°C) standhalten kann, gegenüber dem Strömungsweg 17
abgedichtet.“
M5
wobei die Dichtungseinrichtung für die Schallsignale durchlässig ist.
ebenda i.V.m. Abs. [0021], u.a. „… In den dargestellten Ausführungsformen
wirkt die Membran 58 wie ein sekundäres Diaphragma eines Schallsenders
ähnlich einem elektrodynamischen Lautsprecher.“
Damit ist der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag gegenüber
der Druckschrift E2´ nicht neu.
4.3. Mit dem Patentanspruch 1 fallen auch alle anderen Ansprüche. Aus der
Fassung der Anträge und dem zu ihrer Begründung Vorgebrachten ergeben sich
keine Zweifel an dem prozessualen Begehren der Patentinhaberin, ein Patent ausschließlich in einer der beantragten Fassungen zu verteidigen (BGH, Beschluss
vom 27.02.2008 - X ZB 10/07, GRUR-RR 2008, 456 Rn. 22 m. w. N.
- Installiereinrichtung).
5.
Der jeweilige Gegenstand sowohl des Hilfsantrags 2 als auch des
Hilfsantrags 3 ist zwar zulässig, aber ebenfalls nicht patentfähig.
5.1. Die mit diesen Hilfsanträgen verbundenen Änderungen betreffen die
Streichung von Alternativen von der Dichteinrichtung abgedichteter Komponenten
im Rahmen des bisherigen Merkmals M4 – alle anderen Merkmale bleiben
unverändert - und zwar wie folgt (Änderungen gegenüber der Version nach
Hauptantrag durchgestrichen und fett hervorgehoben):
Hilfsantrag 2:
M4H2 mindestens
eine
Dichtungseinrichtung
zur
Abdichtung
der
Schallerzeugereinrichtung und/oder der Schallempfängereinrichtung oder
zur Abdichtung der Schallempfängereinrichtung gegen die Atmosphäre
im Prozessraum,
Hilfsantrag 3:
M4H3 mindestens
eine
Dichtungseinrichtung
zur
Abdichtung
der
Schallerzeugereinrichtung und/oder der Schallempfängereinrichtung gegen
die Atmosphäre im Prozessraum,
Beide Änderungen sind in den Ursprungsunterlagen (dortiger Patentanspruch 1)
offenbart (§ 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG). Sie fallen auch unter den Gegenstand des
erteilten Patents und beschränken diesen (§ 22 Abs. 1 PatG; dortiger
Patentanspruch 1).
5.2.
In beiden Fällen kann die vorgenommene Beschränkung jedoch nicht die
Neuheit des jeweils beanspruchten Gegenstandes begründen (§ 3 PatG).
Denn sowohl die mit dem Merkmal M4H2 nach Hilfsantrag 2 als auch die mit dem
Merkmal M4H3 gemäß Hilfsantrag 3 jeweils beanspruchte Ausgestaltung ist bereits
aus der Druckschrift E2‘ bekannt, da diese explizit die gemeinsame Abdichtung
der dortigen Schallerzeuger- und der Schallempfängereinrichtung zeigt (vgl. E2‘,
Fig. 2 i.V.m. Abs. [0019]; „Sendereinheit 44“ und „Empfängereinheit 46“ werden
durch die „Membran 58“ vor dem Eindringen von Verbrennungsgas in den
„Hohlraum 36“ geschützt).
5.3. Damit fallen auch die jeweiligen Ansprüche 2 bis 19 nach Hilfsantrag 2 bzw.
Hilfsantrag 3. Insoweit gelten die obigen Ausführungen unter Abschnitt 4.3 zum
Hauptantrag entsprechend.
6.
Die Verteidigung des Streitpatents mit Hilfsantrag 3` führt ebenfalls nicht
zum Erfolg, weil der in dem neuen Patentanspruch 19 beanspruchte Gegenstand
unzulässig ist.
Im Rahmen dieses Hilfsantrages wurde zum einen am Ende des Merkmals M5
des Patentanspruches 1 ein – gegenüber dem Hauptantrag – neues Merkmal
ergänzt („und ein Stützelement (3) zur Aufnahme mechanischer Kräfte aufweist.“),
zum anderen wurde ein zusätzlicher, nebengeordneter Patentanspruch 19 in den
Anspruchssatz aufgenommen, der wie folgt lautet (Unterstreichungen für die unten
folgenden Ausführungen hinzugefügt):
„19. Anordnung zur akustischen Temperaturmessung umfassend einen
Prozessraum eines Hochofens und eine Vorrichtung zur akustischen
Temperaturmessung mit einer Schallerzeugungseinrichtung (5a, 5d) und
einer Schallempfängereinrichtung (5b, 5c) zum Aussenden und Empfangen
von Schallsignalen, und einem Schallrohr (6) zum Leiten der Schallsignale
zum Prozessraum und umgekehrt,
gekennzeichnet durch
mindestens eine Dichtungseinrichtung (1, 100) zur Abdichtung der
Schallerzeugungseinrichtung (5a) und der Schallempfängereinrichtung (5b,
5c) oder zur Abdichtung der Schallempfängereinrichtung (5b, 5c) gegen die
Atmosphäre im Prozessraum, wobei die Dichtungseinrichtung (1, 100) für
die Schallsignale durchlässig ist.“
Die nunmehr beanspruchte Anordnung, die sowohl aus einer Vorrichtung zur
akustischen Temperaturmessung als auch ausdrücklich aus dem Prozessraum
eines Hochofens besteht, ist so weder der Ursprungsoffenbarung zu entnehmen,
noch ist sie vom Schutzbereich des erteilten Patents umfasst (§ 21 Abs. 1 Nr.
Nr.4, § 22 Abs. 1 PatG). Das Streitpatent adressiert mit seinen Patentansprüchen
alleine eine Vorrichtung zur akustischen Temperaturmessung (Patentansprüche 1
bis 16), eine Dichtungseinrichtung für eine solche Vorrichtung (Patentanspruch 17)
und ein System zur akustischen Temperaturmessung, das aus einer Vielzahl der
vorgenannten Vorrichtungen besteht. Nicht umfasst von den Patentansprüchen ist
jedoch der Prozessraum eines Hochofens selbst und damit auch keine
Anordnung, die einen Prozessraum eines Hochofens umfasst. Vielmehr stellt eine
solche Anordnung ein unzulässiges Aliud zu dem dar, was als Lehre mit dem
Streitpatent erteilt wurde (Vgl. BGH, Urteil vom 21.06.2011, X ZR 43/09, BPatGE
52, 296 und 297, Leitsatz – Integrationselement; BGH, Beschluss vom 21.10.
2010, Xa ZB 14/09, GRUR 2011, 40 Rn. 22, 28 bis 30 - Winkelmesseinrichtung).
Vor diesem Hintergrund kann die Zulässigkeit und Patentfähigkeit des geänderten,
nebengeordneten Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 3` dahinstehen, da dieser
aus den oben in Abschnitt 4.3 genannten Gründen mit dem Patentanspruch 19
fällt. Entsprechendes gilt für die Ansprüche 2 bis 18.
7.
Die Verteidigung des Streitpatents mit den Patentansprüchen 1 bis 18 nach
Hilfsantrag 4
hat hingegen Erfolg und
führt zu einer beschränkten
Aufrechterhaltung des Patents in diesem Umfang.
7.1. Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 weist gegenüber dem
Patentanspruch 1 in der Fassung des Hauptantrags das folgende nach Merkmal
M5 hinzugefügte Merkmal M6H4 auf:
M6H4 und ein Stützelement zur Aufnahme mechanischer Kräfte aufweist.
Dieses Stützelement gemäß Merkmal M6H4
ist gemäß der Lehre des
Streitpatentes in den Absätzen [0021], [0065] und [0070] so ausgebildet, dass es
als eigenständiges Bauteil eine funktionale Aufgabe (eben die Aufnahme der
mechanischen Lasten und die Ableitung derselben) zu erfüllen hat und
synergistisch mit der genannten Membran wirkt, sofern nicht auf dieses Element
verzichtet wird, da die Membran selbst so ausgebildet
ist, dass sie für sich
genommen erfolgreich die Aufnahme mechanischer Kräfte aus dem Prozessraum
bewerkstelligt. Das Stützelement ist folglich weder als rein aggregatorische
Angabe zu verstehen, noch – wie die Einsprechende argumentiert – bereits durch
eine wie auch immer geartete Befestigung der Membran am oder im
beanspruchten Schallrohr verwirklicht, denn die genannte Membran muss ohnehin
befestigt werden und bildet daher im gegebenen Kontext per se nicht automatisch
die explizit als solche beanspruchte Stützfunktionalität ab. Auch im Falle der oben
genannten Ausführungsform einer „eigenstabilen“ Membran realisiert diese kein
Stützelement, ein solches ist dann gemäß der Lehre des Streitpatents vielmehr
nicht vorhanden (vgl. SP, Absatz [0070]).
7.2. Die mit Hilfsantrag 4 vorgenommene Ergänzung des Patentanspruchs 1 ist
zulässig, da sie in den Ursprungsunterlagen (dortiger Patentanspruch 7)
ursprünglich offenbart ist (§ 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG) und auch den Schutzbereich
des erteilten Patents, in welchem sich das fragliche Merkmal ebenfalls in
Patentanspruch 7 findet, nicht erweitert (§ 22 Abs. 1 PatG).
7.3. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 4 ist gegenüber
dem berücksichtigungsfähigen Stand der Technik neu (§ 3 PatG).
7.3.1 Die Druckschrift DE 10 2016 112 967 A1 (E2‘) zeigt zwar, wie bereits in
Abschnitt 4 dargelegt, die Merkmale M1 bis M5 des Patentanspruches 1, nicht
jedoch das hinzugefügte Merkmal M6H4. Weder dem Beschreibungstext noch den
hierfür relevanten Figuren 2 und 3 dieser Druckschrift ist ein Stützelement mit der
beanspruchten Funktionalität unmittelbar und eindeutig zu entnehmen.
Soweit die Einsprechende die Auffassung vertritt, dass die Druckschrift E2‘ in den
Absätzen [0020], [0038] und [0044] ein Stützelement offenbare, greift diese nicht
durch. Denn weder die
in Absatz [0020] angesprochene Schweiß- bzw.
Hartlötstelle, noch die dort angesprochene Verwendung eines Gewinderings, um
die Membran zu sichern, können als Stützelement i.S.d. Merkmals M6H4
aufgefasst werden. Denn sie befestigen die Membran lediglich am Wellenleiter,
stützen diese aber nicht funktional gegen den Gasdruck (siehe oben).
Gleiches gilt für die in Absatz [0020] angesprochene Befestigungsmuffe. Die von
der Einsprechenden vorgetragene Auffassung, die gemäß Absatz [0038] i.V.m.
Figur 3 erwähnte zweite Membran sei als Stützelement anzusehen, vermag
ebenfalls nicht zu überzeugen, da dieser die Stützwirkung gegenüber der ersten
Membran fehlt. Auch sie kann daher kein Stützelement i.S.d. Merkmals M6H4
darstellen.
Die dritte von der Einsprechenden zitierte Fundstelle (E2‘, Abs. [0044]) betrifft eine
Barrierenschicht, offenbart aber keine Stützwirkung und kann somit ebenfalls nicht
als zusätzlich zur Membran wirkendes Stützelement aufgefasst werden.
Wie die Patentinhaberin zur Recht vorträgt, lehrt die Druckschrift E2‘ Maßnahmen
zur Befestigung einer Membran, nicht
jedoch zu deren Stützung i.S.d.
Streitpatents.
Damit ist der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 neu gegenüber der
vorangemeldeten, nachveröffentlichten Druckschrift E2‘.
7.3.2 Was die übrigen im Verfahren seitens der Beteiligten abgehandelten
Druckschriften des Standes der Technik anbelangt, hätte der Fachmann zur
Überzeugung des Senates die Druckschrift DE 697 14 588 T2 (E3) gar nicht zu
Rate gezogen, da sie aus einem gegenüber der Lehre des Streitpatents fach- und
– von den geltenden physikalischen Randbedingungen her betrachtet –
einsatzfremden
technischen Gebiet, nämlich der Mobilfunktechnik, stammt.
Gleiches gilt für die Druckschrift EP 2 180 721 A1 (E6), die von der
Einsprechenden in der mündlichen Verhandlung eingeführt wurde und lediglich
einen Flachmembranlautsprecher ohne jeden Bezug zu einem Hochtemperatur-
Prozessumfeld lehrt.
7.3.3 Auch die noch verbleibenden seitens der Beteiligten im Verfahren
diskutierten Druckschriften US 2015 / 0 260 611 A1 (E1) und DOMELS et al.
(2009) (E4) zeigen den Gegenstand des Patentanspruchs 1 nicht mit sämtlichen
Merkmalen (§ 3 PatG). Im Einzelnen:
7.3.3.1 Der Fachartikel E4 beschreibt die akustische Gastemperaturmessung an
einer Hochofengicht, aus der folgende Merkmale des Patentanspruchs 1 nach
Hilfsantrag 4 entnommen werden können:
M1
Vorrichtung zur akustischen Temperaturmessung in einem Prozessraum
eines Hochofens,
Titel: „Akustische Gastemperaturmessung an der Hochofengicht“ i.V.m.
S. 26, Bild 1 mit Absatz „Aufbau und Funktion“, insb.: „Konfiguration aus
zwei baugleichen Sender-Empfänger (S/E) - Einheiten am Feuerraum …
Zur Schallerzeugung dient üblicherweise werkseitige Druckluft. … Durch
wechselseitige Hin- und Rückmessung zwischen beiden S/E-Einheiten
lassen sich somit die mittleren Gastemperaturen über der gegebenen
Verbindungsstrecke aus beiden Richtungen erfassen.“.
M2 mit einer Schallerzeugereinrichtung und einer Schallempfängereinrichtung
zum Aussenden und Empfangen von Schallsignalen,
Zur Schallerzeugung verwendet die E4 Druckluft: vgl. E4, S. 26, Absatz
„Aufbau und Funktion“, 3. Satz: „Zur Schallerzeugung dient üblicherweise
werkseitige Druckluft.“.
Als Schallempfängervorrichtung verwendet die E4 Piezomikrofone: vgl.
S. 26, Absatz „Aufbau und Funktion“, Mitte: „Diese Signale werden
gleichzeitig über Piezomikrofone der Sender- und Empfängerseite erfasst.“
M3
und einem Schallrohr zum Leiten der Schallsignale zum Prozessraum und
umgekehrt,
S. 26, Bild 1 mit den trichterförmigen Abschnitten, die den beiden S/E-
Einheiten zugeordnet sind, um den Schall durch den Betriebsraum (dort:
„Feuerraum“) zu senden bzw. aus diesem zu empfangen.
M4 mindestens
eine
Dichtungseinrichtung
zur
Abdichtung
der
Schallerzeugereinrichtung und/oder der Schallempfängereinrichtung gegen
die Atmosphäre im Prozessraum,
M5
wobei die Dichtungseinrichtung für die Schallsignale durchlässig ist,
M6H4 und ein Stützelement (3) zur Aufnahme mechanischer Kräfte aufweist.
Damit ist der Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 4
neu gegenüber der Druckschrift E4, da aus dieser keine Merkmale bekannt sind,
die sich mit der Ab-/Dichtung einer Schallerzeugereinrichtung und einer
Schallempfängereinrichtung gegen den Prozessraum und
ihren insoweit
beanspruchten Eigenschaften
sowie einem Stützelement zur Aufnahme
mechanischer Kräfte aus dem Prozessraum auseinandersetzen.
Daher ist der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 4 neu
gegenüber der Lehre der Druckschrift E4.
7.3.3.2 Die Druckschrift E1 lehrt ein Sender-Empfänger basiertes System zur
Bestimmung akustischer Eigenschaften eines Gases in der Brennkammer eines
Turbinenmotors und somit in einem streitpatentgemäßen Prozessraum. Aus dieser
Druckschrift sind folgende Merkmale des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 4
bekannt:
M1
Vorrichtung zur akustischen Temperaturmessung in einem Prozessraum
eines Hochofens,
Abs. [0111], insb.: „… transceiver arrangements for measuring a velocity
and temperature field in or near a turbine combustor 1205“ und Abs. [0116]
(insb.: „…a housing 1342 defining a measurement chamber 1350. The
housing 1342 is attached to a wall 1310 of a gas turbine component such
as a combustor shell 1212 or a combustor transition component 1214,
shown in FIG. 12. …, the measurement chamber 1350 is in communication
with an interior 1311 of the gas turbine component through an opening
1315 in the gas turbine component wall 1310.“, i.V.m. Fig.12 & 13. Zwar
lehrt die E1 lediglich eine Vorrichtung zur akustischen Messung in einer
Gasturbine, sie ist jedoch auch geeignet zur akustischen Messung in einem
Prozessraum eines Hochofens.
M2 mit einer Schallerzeugereinrichtung und einer Schallempfängereinrichtung
zum Aussenden und Empfangen von Schallsignalen,
Die Druckschrift E1 beschreibt ein erstes Ausführungsbeispiel eines
Transceivers in den Absätzen [0116] bis [0124] i.V.m.Fig. 13 und ein dazu
alternatives zweites Ausführungsbeispiel eines Transceivers
in den
Absätzen [0130] ff. (dort: „An alternative exemplary embodiment of a transceiver…“) i.V.m. Fig. 16A, 16B und 16C.
Gemäß 1. Ausführungsbeispiel:
Für den Empfänger: Abs. [0119], insb.: „The transceiver 1300 includes an
acoustic signal receiver or microphone 1320 mounted for receiving acoustic
signals propagating within the measurement chamber 1350. The receiver
1320 has access to the measurement chamber through an opening in the
housing 1342.“, i.V.m. Fig.13
Für den Sender: Abs. [0121], insb.: „The transceiver 1300 further includes
an acoustic signal transmitter 1330 mounted for transmitting or creating
acoustic signals that propagate through the measurement chamber 1350
and through the opening 1315 to the interior 1311 of the gas turbine
component.“, i.V.m. Fig.13
Gemäß 2. Ausführungsbeispiel:
Für den Empfänger: Fig. 16A-C i.V.m. Abs. [0131], insb.: „Acoustic signals
received by a sensor 1620 may then be readily attributed to the originating
transceiver.“
Für den Sender: Fig. 16A-C i.V.m. Abs.
[0130],
„… whistle acoustic
transmitter 1630 mounted in the distal end of the transceiver housing 1640.“
M3
und einem Schallrohr zum Leiten der Schallsignale zum Prozessraum und
umgekehrt,
Gemäß 1. Ausführungsbeispiel:
Abs. [0116] und [0120], insb.: „The housing 1342 may be shaped to
optimally guide acoustic waves propagating from the interior 1311 of the
gas turbine component through the measurement chamber to the receiver
1320. For example, the housing may include an acoustic horn or bellshaped section …“, i.V.m. Fig. 12
Gemäß 2. Ausführungsbeispiel:
Abs. [0130], insb.: „a whistle acoustic transmitter 1630 mounted in the distal
end of the transceiver housing 1640.“ Für den/die Empfänger wird die
Örtlichkeit textlich nicht präzisiert: „Acoustic signals received by a sensor
1620 may then be readily attributed to the originating transceiver.“, vgl.
[0131] i.V.m. Fig.16A-C.
M4 mindestens
eine
Dichtungseinrichtung
zur
Abdichtung
der
Schallerzeugereinrichtung und/oder der Schallempfängereinrichtung gegen
die Atmosphäre im Prozessraum,
M5
wobei die Dichtungseinrichtung für die Schallsignale durchlässig ist.
Nur aus dem 2. Ausführungsbeispiel ist eine der beanspruchten Varianten
bekannt (und zwar Sender hinter der „Dichtung“ geschützt, Empfänger liegt
vor der „Dichtung“ und
ist damit den Zuständen im Prozessraum
ausgesetzt): Abs. [0130], insb.: „An internal wall 1633 of the housing keeps
flow from bypassing the combustor through the aperture 1631. The wall
1633 is designed to prevent flow while still conducting the acoustic signal
from the whistle 1630 into the measurement chamber 1650. For example,
the wall 1633 may be constructed of a membrane that is impermeable to
the combustor working gases but conducts acoustic vibrations.“, i.V.m. Fig.
16A-C; PA10 („whistle acoustic signal source is separated from the
measurement chamber by a membrane that prevents flow from the
measurement cham- ber and conducts acoustic signals from the whistle
acoustic signal source to the measurement chamber.“)
M6H4 und ein Stützelement (3) zur Aufnahme mechanischer Kräfte aufweist.
Damit lehrt die Druckschrift E1 zwar neben den Merkmalen M1 bis M3 eine von
drei möglichen Varianten, wie eine schalldurchlässige Dichtungseinrichtung im
Rahmen einer akustischen Temperaturmessung
in einem Hochtemperatur-
Prozessraum verwirklicht sein kann, nicht jedoch ein eigenständiges Stützelement
zur Aufnahme mechanischer Kräfte im Kontext der dort als Dichtungseinrichtung
dienenden „wall 1633“.
Daher ist der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 4 neu
gegenüber der Lehre der Druckschrift E1.
7.3.4 Auch die aus dem Prüfungsverfahren aktenkundigen Druckschriften P1 bis
P4 können die Neuheit des Patentanspruchs 1 nicht in Frage stellen, da sie von
dessen Gegenstand weiter abliegen. Die Beteiligten haben auch weder im
Einspruchs- noch im Beschwerdeverfahren hierzu vorgetragen.
Die im Einspruchsverfahren eingeführte Druckschrift E2 ist nach dem Anmeldetag
des vorliegenden Patents veröffentlicht und somit nicht Stand der Technik.
Damit gilt der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 4 als neu.
7.4. Entsprechendes gilt mit obiger Begründung für den Gegenstand des
nebengeordneten Patentanspruchs 16.
7.5. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 4 beruht auch
auf einer erfinderischen Tätigkeit (§ 4 PatG).
7.5.1 Entgegen dem Vortrag der Einsprechenden liefert die Druckschrift E4 dem
Fachmann schon gar keinen Anlass, die dort beschriebene Vorrichtung in
Richtung der streitpatentlichen Lehre weiterzuentwickeln, beschreibt die E4 doch
ausdrücklich „dass sich die akustische Gastemperaturmessung auch nach
vielmonatigem Einsatz unter extremen Betriebsbedingungen bewährt hat“ (E4, S.
31, letzter Absatz) und „Die akustische Gastemperaturmessung hat sich über eine
Nutzungsdauer von mehr als sechs Jahren an der Gicht des Hochofens 9 bei
ThyssenKrupp Steel bestens bewährt.“ (E4, S. 34, li. Sp,, unten). Damit hat der
Fachmann keine Veranlassung, an dieser Vorrichtung überhaupt etwas zu ändern,
und schon gar nicht wird er dazu angeleitet, ausgehend von der Druckschrift E4
die Druckschrift E1 aus einem i.W. fachfremden Gebiet oder ggf. auch eine andere
Druckschrift für eine Fortbildung der Vorrichtung zu Rate zu ziehen, da ihm nach
Lehre der Druckschrift E4 eine funktionsfähige, offensichtlich langlebige und in
diesem fordernden technischen Umfeld bewährte Apparatur vorliegt.
7.5.2 Selbst eine – für den Fachmann schon nicht veranlasste, s.o. –
Zusammenschau der Druckschriften E4 und E1 könnte ihn das Merkmal M6H4
nicht lehren, weil es von beiden Schriften weder offenbart noch angeregt wird.
7.5.3 Da auch der weitere im Verfahren befindliche Stand der Technik (soweit
relevant, siehe oben unter Abschnitt 7.3.2) dem Fachmann keine Anregung
vermitteln kann, den beanspruchten Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß
Hilfsantrag 4 zu realisieren, beruht dieser auf einer erfinderischen Tätigkeit.
7.6 Entsprechendes gilt mit obiger Begründung für den nebengeordneten
Patentanspruch 16.
7.7
Die abhängigen Patentansprüche 2 bis 15 bzw. 17 und 18, an deren
Zulässigkeit keine Zweifel bestehen, bilden den Gegenstand des Patentanspruchs
1 bzw. 16 gemäß Hilfsantrag 4, auf den sie jeweils direkt oder indirekt
rückbezogen sind, in nicht selbstverständlicher Weise weiter aus und erweisen
sich daher ebenfalls als patentfähig.
8.
Im Ergebnis waren daher auf die Beschwerde der Patentinhaberin das
Streitpatent – unter gleichzeitiger Aufhebung des angefochtenen Beschlusses – im
Umfang des geltenden Hilfsantrages 4 beschränkt aufrechtzuerhalten und die
Anschlussbeschwerde der Einsprechenden zurückzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht jedem am Beschwerdeverfahren Beteiligten, der durch diesen
Beschluss beschwert ist, die Rechtsbeschwerde zu (§ 99 Abs. 2, § 100 Abs. 1, § 101 Abs. 1 PatG).
Da der Senat in seinem Beschluss die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur
statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes
kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg
abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er
nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die
Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist
Die Rechtsbeschwerde ist von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder
von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt innerhalb eines Monats nach
Zustellung dieses Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe,
einzulegen (§ 102 Abs.1, Abs. 5 Satz 1 PatG).
Musiol
Dorn
Dr. Wollny
Bieringer