Rechtsprechung / BPatG / 2022
BPatG Beschluss vom 19.12.2022 – 28 W (pat) 556/21
28. Senat · ECLI:DE:BPatG:2022:191222B28Wpat556.21.0
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BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 556/21 _______________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2020 109 288.8
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
19. Dezember 2022 unter Mitwirkung des Richters Schödel sowie der Richterin
Berner und des Richters kraft Auftrags Dr. Poeppel
ECLI:DE:BPatG:2022:191222B28Wpat556.21.0
beschlossen:
Das Wort
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
DeepFlow
ist am 8. Juli 2020 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und
Markenamt (DPMA) geführte Register angemeldet worden für Waren der
Klasse 7:
Pumpen [Maschinen]; Wasserpumpen
für stehende und
fließende Gewässer; Pumpen
für Wasser und andere
Flüssigkeiten; Pumpen für Springbrunnen, Schwimmbäder,
Aquarien, Wasseraufbereitungsanlagen, Beregnungsgeräte
und
Luftbefeuchtungsgeräte;
Unterwasserpumpen;
Universalpumpen;
Bewässerungspumpen;
Entwässerungspumpen; Industriepumpen; Maschinen für die
Wasseraufbereitung; Filtermaschinen und Filter als Teile von
Maschinen; Teile der vorstehend genannten Waren.
Mit Beschluss vom 14. Juli 2021 hat die Markenstelle für Klasse 7 durch eine
Beamtin
des
gehobenen Dienstes
die Anmeldung wegen
eines
zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass
sich das
Anmeldezeichen aus den beiden englischsprachigen Bestandteilen „Deep“ und
„Flow“ zusammensetze. Das Wort „deep“ bedeute im Deutschen „tief“ und der
Begriff „flow“ werde im Bereich der beanspruchten Waren mit „Fluss, Abfluss,
Strömung, Durchfluss“ übersetzt. In seiner Gesamtheit komme dem Zeichen die
Bedeutung „tiefer Fluss, Abfluss, Durchfluss“ oder „tiefliegende Strömung“ zu. Von
den beanspruchten Pumpen werde auf jeden Fall auch der Fachverkehr mit seinen
ausgeprägten Fremdsprachenkenntnissen angesprochen, der das Anmeldezeichen
ohne Weiteres mit diesem Sinngehalt erfasse. Im Zusammenhang mit den
beanspruchten Waren der Klasse 7 weise das Zeichen nur beschreibend auf deren
Funktionsprinzip, Wirkungsweise oder Einsatzbereich hin. Mit einer tief liegenden
Bewegung könne eine Flüssigkeit an- oder abgesaugt werden. Beispielsweise sei
die Förderung von Grundwasser aus größeren Tiefen mit einer Tiefbrunnenpumpe
möglich. Es gebe auch Bewässerungssysteme für Pflanzen nach dem sog. Prinzip
der Tieffluss-Technik, bei der unter den Pflanzen eine Nährstofflösung in einer
Rinne fließe. Zudem seien auch Umwälzpumpen denkbar, mit denen in Aquarien
oder Schwimmbädern eine tiefliegende Flüssigkeitsbewegung erzeugt werde. Auch
die konkrete Schreibweise des Anmeldezeichens mit Binnengroßschreibung ohne
Leerzeichen helfe nicht über das Schutzhindernis hinweg.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie ist der Ansicht, das An-
und Absaugen von Flüssigkeit oder die Beförderung von Grundwasser an die
Oberfläche sei nicht durch eine tiefliegende Bewegung möglich und damit keine
Eigenschaft von Pumpen. Um von dem Anmeldezeichen zu Tiefbrunnenpumpen zu
gelangen, bedürfe es mehrerer gedanklicher Schritte. Die Tieffluss-Technik in der
Pflanzenzucht stelle keine Anforderungen an die Pumpen selbst. Darüber hinaus
sei diese auch nur sehr kleinen wissenschaftlichen Kreisen bekannt.
Die Anmelderin beantragt,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 7 des DPMA vom
14. Juli 2021 aufzuheben.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 9. August 2022 ist die Anmelderin unter Beifügung
von Recherchebelegen (Anlagen 1 – 2, Bl. 30 – 36 GA) darauf hingewiesen worden,
dass das Anmeldezeichen für nicht schutzfähig erachtet werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
aber keinen Erfolg.
1. Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens „DeepFlow“ als Marke steht
das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.
a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke
innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel
aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als
von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren
oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet
(EuGH GRUR 2015, 1198, Rdnr. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH GRUR 2018,
932, Rdnr. 7 – #darferdas?; GRUR 2018, 301, Rdnr. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke;
GRUR 2016, 934, Rdnr. 9 – OUI). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin,
die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu
gewährleisten (EuGH GRUR 2010, 228, Rdnr. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung
durch Technik]; BGH, a. a. O. – #darferdas?; a. a. O. – OUI). Da allein das Fehlen
jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet,
ist ein
großzügiger Maßstab anzulegen, so dass
jede auch noch so geringe
Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH,
a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der
Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen
Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden
Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428, Rdnr. 53 – Henkel;
BGH, a. a. O., Rdnr. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke).
Maßgeblich
für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten
Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143, Rdnr. 15 – Aus Akten werden Fakten)
sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits
die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die
Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren
oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411, Rdnr. 24 –
Matratzen Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376, Rdnr. 11 – grill meister).
Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn
ihnen die angesprochenen Verkehrskreise
lediglich einen
im Vordergrund
stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674,
Rdnr. 86 – Postkantoor; BGH, a. a. O., Rdnr. 8 – #darferdas?; GRUR 2012, 270,
Rdnr. 11 – Link economy) oder wenn sie aus gebräuchlichen Wörtern oder
Wendungen der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache bestehen,
die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der
Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden
werden (BGH, a. a. O. – #darferdas?; a. a. O., Rdnr. 12 – OUI; GRUR 2014, 872,
Rdnr. 21
– Gute
Laune Drops). Darüber
hinaus
besitzen
keine
Unterscheidungskraft vor allem Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die
beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar selbst nicht unmittelbar
betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird
und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden
Begriffsinhalt ohne weiteres erfasst und
in der Bezeichnung
kein
Unterscheidungsmittel für deren Herkunft sieht (BGH, a. a. O. – #darferdas?;
a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen,
selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht
beschreibend verwendet wurde oder es sich um eine sprachliche Neuschöpfung
handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und
Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2004, 146, Rdnr. 32 –
DOUBLEMINT; BGH GRUR 2014, 569, Rdnr. 18 – HOT). Dies gilt auch für ein
zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen
Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer Sachangabe
entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die
beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung
erfahren, die hinreichend weit von der Sachangabe wegführt (EuGH MarkenR 2007,
204, Rdnr. 77
f. – CELLTECH; BGH GRUR 2014, 1204, Rdnr. 16 –
DüsseldorfCongress).
Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt das angemeldete
Wortzeichen „DeepFlow“ nicht. Die angesprochenen inländischen Verkehrskreise
haben es
in Verbindung mit den beanspruchten Waren schon zum
Anmeldezeitpunkt, dem 8. Juli 2020, ausschließlich als Sachangabe verstanden, so
dass es sich insoweit nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten
Unternehmen eignet.
b) Von den beanspruchten Waren werden die breiten, allgemeinen Verkehrskreise
der Verbraucher angesprochen sowie die Fachkreise des Maschinen- und
Anlagenbaus, die Pumpen in ihren Produkten verbauen.
c) Das Anmeldezeichen setzt sich aus den beiden englischsprachigen
Bestandteilen „Deep“ und „Flow“ zusammen, wobei die Binnengroßschreibung den
zusammengesetzten Charakter des angemeldeten Zeichens klar herausstellt. Das
Adjektiv bzw. Substantiv „deep“ gehört zum Grundwortschatz der englischen
Sprache und wird aufgrund der weiten Verbreitung der englischen Sprache von den
angesprochenen Verkehrskreisen ohne Weiteres mit „tief“ oder „tiefliegend“ bzw. mit
„Vertiefung“ übersetzt. Das Substantiv „flow“ bedeutet im Deutschen „der Strom,
das Fließen, Ausfluss, Ablauf, Strömung“ (www.leo.org, s. Anlage 1 zum
gerichtlichen Hinweis). Bei den am internationalen Handelsverkehr beteiligten
inländischen Fachkreisen, deren Verständnis für sich allein von ausschlaggebender
Bedeutung sein kann (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 – Matratzen Concord;
EuGH GRUR 2004, 682 Rdnr. 26 – Bostongurka), kann unterstellt werden, dass sie
grundsätzlich in der Lage sind, eindeutig beschreibende Angaben auch in fremden
Sprachen zu erkennen (BPatG 28 W (pat) 526/15 – SANO; 29 W (pat) 546/16 –
Priroda; 26 W (pat) 536/18 – slumberzone). Hiervon ist insbesondere bei
Markenwörtern auszugehen, die einer Welthandelssprache angehören. Da es sich
bei der englischen Sprache um eine Welthandelssprache handelt, wird zumindest
der angesprochene Fachverkehr
im Bereich Pumpen den Sinn des
Anmeldezeichens mühelos verstehen können. Für ihn erschließt sich dessen
Bedeutungsgehalt
im Sinn von „tiefliegender Ausfluss/Abfluss“ bzw.
„tiefe
Strömung“ unmittelbar und ohne gedankliche Zwischenschritte.
d) Die Recherche des Senats hat ergeben, dass es insbesondere für Aquarien und
Gartenteiche Pumpen gibt, die eine Tiefenströmung erzeugen, die sich positiv auf
die Wasserqualität auswirkt (s. Anlage 2 zum gerichtlichen Hinweis). Ferner hat
bereits die Markenstelle recherchiert und belegt, dass es im Bereich der
Pflanzenzucht eine Deep-Flow-Technik gibt, bei der die Pflanzen von einer
Nährstofflösung umströmt werden. Diese Technik kommt nicht nur in der
wissenschaftlichen Pflanzenzucht zum Einsatz, sondern kann auch von
Verbrauchern genutzt werden. So werden auf der Seite www.hydroponik-urbangardening.de entsprechende Lösungen für Balkongeländer angeboten.
e) Für die beanspruchten Waren enthält das Anmeldezeichen daher einen im
Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt oder es stellt einen engen
beschreibenden Bezug zu diesen her.
aa) Im Hinblick auf die Waren „Pumpen [Maschinen]; Wasserpumpen für stehende
und
fließende Gewässer; Pumpen
für Wasser und andere Flüssigkeiten“
entnehmen die angesprochenen Verkehrskreise dem Zeichen den rein sachlichen
Hinweis, dass die so gekennzeichneten Pumpen dafür bestimmt und geeignet sind,
z. B.
in Gartenteichen oder Aquarien eine Tiefenströmung zu erzeugen.
„Bewässerungspumpen; Entwässerungspumpen“ können sich in besonderer Weise
dafür eignen, in der Pflanzenzucht im Rahmen der Deep-Flow-Technik eingesetzt
zu werden. Im letztgenannten Bereich ist die Nährstofflösung eine „andere
Flüssigkeit“ im Sinn des Warenverzeichnisses, und um diese in Bewegung zu halten
braucht es auf der einen Seite eine Bewässerung und auf der anderen Seite eine
Entwässerung mittels einer Pumpe. Bei den
„Maschinen
für die
Wasseraufbereitung“ kann es sich um Pumpen handeln, die z. B. in Gartenteichen
oder Aquarien durch die Erzeugung einer Tiefenströmung für Verwirbelungen und
eine Anreicherung des Wassers mit Sauerstoff sorgen und damit das Wasser
aufbereiten.
Zwar mag es sich bei den Pumpen für die unter d) genannten Einsatzzwecke um
sehr spezielle Geräte handeln, während das Anmeldezeichen für Pumpen
allgemein angemeldet worden ist. Einer Eintragung als Marke für mit einem weiten
Oberbegriff
bezeichnete
Waren
und
Dienstleistungen
stehen
Eintragungshindernisse aber schon dann entgegen, wenn sie hinsichtlich einzelner
unter den Oberbegriff fallender Waren und Dienstleistungen vorliegen (BGH GRUR
2015, 1012 Rn. 44 – Nivea-Blau; GRUR 2002, 262, 262 – AC).
bb) Auch bei den „Unterwasserpumpen; Universalpumpen; Industriepumpen“ kann
es sich sämtlich um Pumpen handeln, die für den unter aa) geschilderten
Einsatzzweck geeignet und bestimmt sind. So können meist groß dimensionierte
Industriepumpen dafür eingesetzt werden, in einem größeren Gewässer wie
Bagger- oder Badeseen mittels einer Tiefenströmung die Wasserqualität zu
verbessern.
cc) Soweit das Warenverzeichnis teilweise auf Pumpen „für Springbrunnen,
Schwimmbäder, Aquarien, Wasseraufbereitungsanlagen, Beregnungsgeräte und
Luftbefeuchtungsgeräte“ beschränkt
ist,
ist dies unwirksam. Eine solche
Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses muss dem Gebot
der Rechtssicherheit entsprechen (EuGH GRUR 2004, 674 Rdnr. 114 ff. –
Postkantoor; BGH GRUR 2009, 778 Rdnr. 9 – Willkommen im Leben). Dieses
gebietet, dass der Umfang des Markenschutzes für Dritte und insbesondere
Konkurrenten aus dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis klar und eindeutig
hervorgehen muss (EuGH GRUR 2012, 822 Rdnr. 46 ff. – IP Translator). Dazu muss
die Einschränkung die allgemeinen und objektiven Eigenschaften und
Zweckbestimmungen der Waren und Dienstleistungen in einer wirtschaftlich
nachvollziehbaren und damit rechtlich abgrenzbaren Weise betreffen, wobei es auf
dauerhafte charakteristische Kriterien ankommt (BGH GRUR 2002, 340 Rdnr. 29 –
Fabergé; GRUR 2013, 725 Rdnr. 33 – Duff Beer; BPatG LMuR 2020, 360 Rdnr. 22
– Popcorn). Die genannten Einsatzgebiete sind einander jedoch teilweise sehr
ähnlich und weisen Überschneidungen auf, z. B. gibt es in Schwimmbädern stets
Wasseraufbereitungsanlagen. Zudem können die Anforderungen an die
eigentlichen Pumpen weitgehend identisch sein, z. B. für Springbrunnen und
Aquarien, so dass diese beliebig austauschbar sind. Eine klare Abgrenzbarkeit ist
daher nicht erkennbar.
dd) Bei den „Filtermaschinen und Filter als Teile von Maschinen; Teile der
vorstehend genannten Waren“ kann es sich um Zubehör bzw. Ersatzteile für
Pumpen im o. g. Sinn handeln. Insoweit stellt das Anmeldezeichen zu diesen einen
engen beschreibenden Bezug her.
f) Soweit das Anmeldezeichen dabei keine Information dazu enthält, aufgrund
welcher konkreten Eigenschaften und in welcher Art und Weise die so bezeichneten
Waren geeignet sind, eine Tiefenströmung oder eine Strömung in der Tiefe zu
erzeugen, entspricht eine solche Unbestimmtheit bzw. Verallgemeinerung dem
Charakter einer Werbeaussage, einen möglichst weiten Bereich waren- oder
dienstleistungsbezogener Eigenschaften, Vorteile oder Leistungsinhalte in einer
schlagwortartigen und werbewirksamen Weise zu erfassen, ohne diese im
Einzelnen zu benennen (vgl. BGH GRUR 2000, 882, 883 – Bücher für eine bessere
Welt). Eine solche etwaige begriffliche Unschärfe der als Marke angemeldeten
Bezeichnung steht einem Verständnis als Sachangabe und damit der Feststellung
eines Eintragungshindernisses nicht entgegen (vgl. EuGH GRUR 2004, 146 –
DOUBLEMINT; GRUR 2004, 680 – BIOMILD; GRUR 2004, 674 – Postkantoor;
BPatG 30 W (pat) 29/17 – Flair Colours).
g) Auch die konkrete Schreibweise des Zeichens vermag nicht zu dessen
Schutzfähigkeit zu verhelfen. Bei der Zusammenschreibung der beiden
Wortbestandteile handelt es sich um ein werbeübliches Stilmittel. Auch in der
Binnengroßschreibung des Buchstabens „F“ liegt keine Besonderheit, denn in
dieser Schreibweise wird die Zusammensetzung aus den beiden Begriffen und
damit der nicht unterscheidungskräftige Sinngehalt vielmehr noch betont (vgl.
BPatG 30 W (pat) 34/18 – ColorPlugin; 26 W (pat) 576/16 – DelmeStrom).
2. Da es dem angemeldeten Wortzeichen in Verbindung mit den beanspruchten
Waren an jeglicher Unterscheidungskraft mangelt, kann dahingestellt bleiben, ob
seiner Eintragung auch ein schutzwürdiges Interesse der Mitbewerber an seiner
freien Verwendbarkeit entgegensteht (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben,
wenn gerügt wird, dass
1.
2.
das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der
Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen
oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt
war,
3.
einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4.
ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes
vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens
ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5.
der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung
ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit
des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6.
der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof
zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof
zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach
Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a,
76133 Karlsruhe eingereicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.
Schödel
Berner
Dr. Poeppel