BPatG Beschluss vom 29.03.2023 – 29 W (pat) 529/21

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 529/21 _______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 30 2021 100 930.4

ECLI:DE:BPatG:2023:290323B29Wpat529.21.0

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

29. März 2023 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mittenberger-Huber, die

Richterin Seyfarth und den Richter Posselt

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Bezeichnung

G r ü n d e

I.

Daddel Fabrik

ist am 21. Januar 2021 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen

Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister für die nachfolgend

aufgeführten Waren und Dienstleistungen angemeldet worden:

Klasse 9: Videospiele; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe

von Ton und Bild;

Klasse 28: Spiele, Spielzeug; Video- und Computerspielgeräte; elektronische

Spiele, soweit sie in Klasse 28 enthalten sind; Konsolenspiele, soweit

in Klasse 28 enthalten; Angelgeräte; Spielautomat, Münzspiel- und

Unterhaltungsautomaten; Videospiele;

Klasse 41: Veranstaltung von Wettbewerben

[Erziehung und Unterhaltung];

Organisation von Turnieren, Spielen und Glücksspielen; Betrieb von

Spielhallen,

insbesondere

temporär

betriebene Spielhallen;

Durchführen

von

Glücksspielen;

Durchführen

von

Geschicklichkeitsspielen, Wetten; Unterhaltungsdienstleistungen;

Bereitstellung

von

Spieleinrichtungen

[Glücks-

und

Geschicklichkeitsspiel].

Mit Beschluss vom 18. Mai 2021 hat die Markenstelle für Klasse 28 des DPMA die

Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Zeichen

„Daddel Fabrik“ setze sich aus den Wörtern „Daddel“ und „Fabrik“ zusammen.

„Daddeln“ habe die Bedeutung von „spielen, zocken, gamen, an einem

Spielautomaten spielen“. „Fabrik“ beschreibe „in Bildungen mit Substantiven oder

Verben einen Ort, eine Einrichtung, wo in hohem Maß etwas getan wird“. Es ließen

sich auch Zusammenstellungen wie

„Daddelhalle“ oder

„Daddelautomat“

nachweisen. Der inländische Verkehr verstehe das angemeldete Zeichen in seiner

Gesamtheit daher naheliegend im Sinne von „Spielhalle“. Eine gewisse begriffliche

Unschärfe sehe der Verkehr noch nicht als betriebskennzeichnend an. Nicht

entscheidungserheblich sei ferner der Umstand, dass eine Wortbildung lexikalisch

nicht belegbar oder ihre Verwendung nicht nachweisbar sei. Bezüglich der Waren

der Klassen 9 und 28 beschreibe das Zeichen „Daddel Fabrik“, dass diese Waren

zum Spielen am laufenden Band, zum ständigen Spielen geeignet seien. Für die

Dienstleistungen der Klasse 41 sei das Zeichen zur Beschreibung des Gegenstands

der Dienstleistungen geeignet, nämlich dass diese in hohem Maße zum Spielen

erbracht würden.

Gegen die Zurückweisung ihrer Anmeldung haben die Anmelder am 28. Juni 2021

unter Zahlung einer Gebühr Beschwerde eingelegt. Mit Beschluss der

Rechtspflegerin vom 26. Oktober 2021 wurde festgestellt, dass die Beschwerde der

Anmelderin A … gemäß § 6 Abs. 2 PatKostG als nicht erhoben gelte, da die

tarifmäßige Gebühr i. H. v. 200,00 EUR nur einmal entrichtet worden und dem

Anmelder B … zuzuordnen sei. Die weitere Anmelderin A … sei als notwendige

Streitgenossin weiterhin am Verfahren beteiligt. Bereits mit Schriftsatz vom 14.

Oktober 2021 hatte der Vertreter der Anmelder mitgeteilt, dass alleiniger

Beschwerdeführer Herr B … sei.

Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 28 des DPMA vom 18. Mai 2021

aufzuheben.

Zur Begründung trägt er vor, dem Zeichen „Daddel Fabrik“ lasse sich in Bezug auf

die angemeldeten Waren und Dienstleistungen kein im Vordergrund stehender

beschreibender Begriffsinhalt zuordnen. Der Begriff „Daddel“ existiere nicht,

sondern es gebe nur den Begriff „daddeln“. Zudem setze der Verkehr den Begriff

„Fabrik“ nicht mit dem Begriff „Halle“ gleich. Die „Halle“ sei ein größeres Gebäude,

das [vorwiegend] aus einem einzigen hohen Raum bestehe oder aber ein größerer

Raum in einem [öffentlichen] Gebäude, der als Entree, Empfangshalle, allgemeiner

Aufenthaltsraum oft repräsentativen Zwecken diene, wohingegen in einer „Fabrik“

etwas produziert werde. Der beteiligte

inländische Verkehr, hier der

Durchschnittsverbraucher, verstehe das Zeichen „Daddel Fabrik“ folglich nicht im

Sinne von „Spielhalle“. Vielmehr stünden die beiden Wörter „Daddel“ und „Fabrik“

in einem begrifflichen Spannungsfeld, da sie nichts miteinander zu tun hätten. Die

fantasievolle Zusammenstellung der beiden Begriffe zwinge den beteiligten Verkehr

zu weiteren gedanklichen Schritten und Analysen, zu denen dieser jedoch nicht

neige. Durch das Zeichen „Daddel Fabrik“ würden zudem weder die angemeldeten

Waren der Klassen 9 und 28 noch die Dienstleistungen der Klasse 41 beschrieben.

Mit Ladungszusatz vom 23. November 2022 hat der Senat auf seine vorläufige

Rechtsauffassung hingewiesen, wonach das angemeldete Zeichen nicht

unterscheidungskräftig sein dürfte.

Mit Schriftsatz vom 10. Januar 2023 hat der Beschwerdeführer den (Hilfs-)Antrag

auf mündliche Verhandlung zurückgenommen und hilfsweise die Einschränkung

des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses erklärt. Auf Hinweis des Senats vom

13. Januar 2023, dass eine hilfsweise Einschränkung des Waren- und

Dienstleistungsverzeichnisses nicht zulässig sei, hat der Beschwerdeführer am

16. Januar 2023 das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis – unbedingt

-

dahingehend einschränkt, dass er nur noch

folgende Dienstleistungen

beanspruche:

„Klasse 41: Bereitstellung von temporären Spieleinrichtungen

[Glücks- und Geschicklichkeitsspiel] auf Volksfesten und Jahrmärkten“.

Mit erneutem Hinweis vom 23. Februar 2023 hat der Senat mitgeteilt, dass auch in

Bezug

auf

die

nach

der

Einschränkung

des Waren-

und

Dienstleistungsverzeichnisses

noch

beschwerdegegenständlichen

Dienstleistungen keine Unterscheidungskraft gegeben sein dürfte.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die Hinweise des Senats sowie auf den

übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

1.

Die nach §§ 64 Abs. 6, 66 MarkenG zulässige Beschwerde wurde wirksam

erhoben. Die rechtzeitig eingezahlte Gebühr konnte dem Anmelder B … zugeordnet

werden. Die weitere Anmelderin ist als notwendige Streitgenossin am Verfahren

beteiligt.

2.

In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Dem angemeldeten

Zeichen

fehlt

für

die

nach

Einschränkung

des Waren-

und

Dienstleistungsverzeichnisses

noch

beschwerdegegenständlichen

Dienstleistungen die erforderliche Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG.

Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke

innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel

aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als

von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren/

Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH

GRUR 2015, 1198 Rn. 59 f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH GRUR 2020, 411

Rn. 10 – #darferdas? II; GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke;

GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin,

die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu

gewährleisten (EuGH GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung durch

Technik]; BGH a. a. O. – #darferdas? II; a. a. O. – OUI). Da allein das Fehlen

jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet,

ist ein

großzügiger Maßstab anzulegen, so dass

jede auch noch so geringe

Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O.

– Pippi-Langstrumpf-Marke). Die Prüfung selbst, ob das erforderliche (Mindest-

)Maß an Unterscheidungskraft vorliegt, darf sich dabei aber nicht auf ein

Mindestmaß beschränken, sondern muss streng, vollständig, eingehend und

umfassend sein, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern

(vgl. EuGH GRUR 2019, 1194 Rn. 28 AS/DPMA – #darferdas? unter ausdrücklicher

Bezugnahme auf EuGH GRUR 2003, 604 Rn. 59 – Libertel).

Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen

in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm

entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen

(EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel; BGH a. a. O. Rn. 15 – Pippi-

Langstrumpf-Marke).

Maßgeblich

für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten

Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten)

sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits

die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die

Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen

aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren

oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen

Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).

Ein Zeichen besitzt dann keine Unterscheidungskraft, wenn der angesprochene

Verkehr

ihm

lediglich einen

im Vordergrund stehenden beschreibenden

Begriffsinhalt zuordnet (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 Nr. 86 - Postkantoor; BGH

GRUR 2012, 270 Rn. 11 - Link economy) oder wenn es aus gebräuchlichen Wörtern

oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache

besteht, die – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung –

stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl.

BGH a. a. O. Rn. 12 - OUI; a. a. O. Rn. 21 - Gute Laune Drops). Darüber hinaus

besitzen keine Unterscheidungskraft auch solche Zeichen, die sich auf Umstände

beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht

unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen

hergestellt wird (vgl. BGH a. a. O. Rn. 12 - DüsseldorfCongress).

Gemessen an den vorgenannten Grundsätzen verfügt das angemeldete Zeichen

hinsichtlich der noch verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen nicht über das

erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft.

a)

Die Dienstleistungen „Bereitstellung von temporären Spieleinrichtungen

[Glücks- und Geschicklichkeitsspiel] auf Volksfesten und Jahrmärkten“ richten sich

in erster Linie an den Endverbraucher, aber auch an den Fachverkehr, nämlich

Händler und Veranstalter aus der Unterhaltungsbranche.

b)

Das angemeldete Wortzeichen setzt sich aus den Begriffen „Daddel“ und

„Fabrik“ zusammen. Bei solchen aus mehreren Bestandteilen kombinierten Marken

ist es zulässig, zunächst die Bestandteile getrennt zu betrachten, sofern die

Beurteilung des Schutzhindernisses auf einer sich anschließenden Prüfung der

Gesamtheit dieser Bestandteile beruht (vgl. EuGH GRUR 2004, 943 – SAT.2;

GRUR 2006, 229 – BioID; BGH, Beschluss vom 10.09.2020, I ZB 13/20 –

Lichtmiete).

aa) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann der Begriff „Daddel“ -

wie die Markenstelle zutreffend

festgestellt hat

- ohne weiteres dem

deutschsprachigen Verb „daddeln“ zugeordnet werden (1. Person, Präsens

Indikativ: „ich daddel“). Das Verb „daddeln“ geht auf das niederdeutsche Wort

„daddeln“ oder „doddeln“, was so viel bedeutet wie „stottern, stammeln“, zurück.

Umgangssprachlich bedeutet „daddeln“ „am Spielautomaten spielen“. Der Ursprung

dieser Bedeutung kommt daher, dass Spielautomaten abgehackte ratternde

Geräusche von sich geben, die an das Stottern erinnern. Darüber hinaus bedeutet

„daddeln“ „spielen“, „zocken“, „gamen“, „kunstlos, wild auf einem Musikinstrument

spielen“ oder „einen Ball spielerisch, lässig mit dem Fuß bewegen“

(vgl.

Anlagenkonvolut 1 zum Ladungszusatz vom 23.11.2022). Zum anderen findet sich

das Wort „Daddel“ auch als Vorsilbe in Wörtern wie zum Beispiel „Daddelhalle“ und

„Daddelautomat“, „Daddelkiste“ „Daddelbereich“, Daddel-Paradies“ oder „Daddel-

Gadget“. In diesen Zusammensetzungen bedeutet „daddel“ jeweils „Spiel-“ (also

„Spielhalle“, „Spielautomat“, „Spielkiste“, „Spielbereich“ etc.; vgl. Anlagenkonvolut 2

zum Ladungszusatz vom 23.11.2022). Die angesprochenen Verkehrskreise werden

das Wort entweder als Imperativform des Wortes „daddeln“ und somit als

Aufforderung zum Spielen verstehen oder – an entsprechende Wortkombinationen

gewöhnt - als Vorsilbe im Sinne von „Spiel-/Spiele“. Hierfür sind weder eine

analysierende Betrachtung noch mehrere Gedankenschritte erforderlich. Zwar ist

„Daddel“

auch

das

dänische

und

norwegische Wort

für

„Dattel“

(https://de.langenscheidt.com/daenisch-deutsch/daddel;

https://de.langenscheidt.com/norwegisch-deutsch/daddel), also für die Frucht der

Dattelpalme,

sowie die plattdeutsche Bezeichnung

für

„alter Mann“

(https://plattmakers.de/de/2011/Daddel). Es ist jedoch nicht davon auszugehen,

dass dem überwiegenden Teil der angesprochenen inländischen Verkehrskreise

die norwegische, dänische und plattdeutsche Bedeutung des Wortes „Daddel“

bekannt ist, so dass ein entsprechendes Verkehrsverständnis – insbesondere im

Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen – nicht anzunehmen ist.

bb) Eine „Fabrik“, von lateinisch „fabricare = anfertigen“, ist eine Produktionsstätte

im industriellen Maßstab, die auch unter der Bezeichnung „Industriebetrieb“ eine

größere Anzahl unterschiedlicher Arbeitsvorgänge vereinigt und wesentlich mit Hilfe

von Maschinen, Produktionsmitarbeitern und einer Betriebsführung Erzeugnisse

herstellt

(https://de.wikipedia.org/wiki/Fabrik;

https://www.duden.de/rechtschreibung/Fabrik). Unterschieden wird die Fabrik von

der Manufaktur, wo vor allem von Hand gearbeitet wird. Die „Fabrik“ bezeichnet

zudem

auch

das

Fabrikgebäude

selbst

(https://www.duden.de/rechtschreibung/Fabrik). In Bildungen mit Substantiven oder

Verben (Verbstämmen) bezeichnet das Suffix –„fabrik“ einen Ort, eine Einrichtung,

in der fließbandmäßig etwas getan wird, etwas in großen Mengen hergestellt wird

oder eine Dienstleistung o. ä. unpersönlich, mechanisch und ohne individuelle

Betreuung erbracht wird (https://www.duden.de/rechtschreibung/_fabrik). Ferner

haben ehemalige (stillgelegte) Fabriken oftmals eine neue Verwendung als Kultur-

und Kommunikationszentren gefunden, welche typischerweise Dienstleistungen der

Unterhaltung sowie Aktivitäten kultureller und sportlicher Art anbieten, wie zum

Beispiel „Kulturfabrik“ oder „Eventfabrik“ (vgl. BPatG, Beschluss vom 18.07.2012,

29 W (pat) 522/11 – Fabrik Paderborn). Darüber hinaus kann das Wort „Fabrik“ auch

in einem übertragenen Sinne als Hinweis auf die geistige oder gestalterische

Produktivität der Dienstleistungsanbieter gedacht sein (vgl. BPatG, Beschluss vom

18.07. 2012, 29 W (pat) 522/11 – Fabrik Paderborn; Beschluss vom 19.07.2006, 32

W (pat) 181/04 – eventfabrik trier), wie zum Beispiel „Gedankenfabrik“ oder

„Lesefabrik“

(vgl. Anlagenkonvolut 3 zum Ladungszusatz vom 23.11.2022),

„Spielfabrik“ oder „Spaßfabrik“ (vgl. Anlage 1 zum Senatshinweis vom 23.02.2023).

Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers ist der Begriff „Fabrik“ somit

nicht auf eine Fabrikationsstätte im industriellen Sinne beschränkt, sondern -

unabhängig von der Größe und vom Standort des Gebäudes

- als

Etablissementbezeichnung gebräuchlich. Insbesondere steht der Begriff „Fabrik“,

entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht nur für ein an einem Ort

fest verankertes Gebäude. Auch auf Volksfesten und Jahrmärkten wird „Fabrik“ in

Kombination mit einem weiteren, in der Regel beschreibenden Wort, als

Bezeichnung für ein Fahrgeschäft verwendet. Üblich sind zum Beispiel die

Bezeichnungen „Glasfabrik“ für einen Spiegel-Irrgarten (vgl. Anlage 2 zum

Senatshinweis vom 23.02.2023 Bl. 91 bis 93 d. A.) oder „Geisterfabrik“ für eine

Geisterbahn (vgl. Anlage 3 zum Senatshinweis vom 23.02.2023, Bl. 94 bis 96 d. A.).

In ähnlicher Weise werden Fahrgeschäfte auch als „-Palast“ oder „-Stadt“

bezeichnet, wie z. B. „Spielpalast“ oder „Geisterstadt“ (vgl. Anlage 4 zum

Senatshinweis vom 23.02.2023, Bl. 97 bis 103 d. A.). Dabei wird zum einen der Stil

der Fahrgeschäfte bezeichnet, der z. B. Palästen, Alpenhütten oder den Bauten

alter Fabriken nachempfunden ist. Zum anderen wird auf die Erlebnisart

hingewiesen, wie z. B. bei „Kinderautoscooter Crazy Time“, „Autoscooter Maximum

Speed“, „Lachhaus“, „Kreuznacher Wellenflug“ oder „Monsterhöhle“ (vgl. Anlage 5

zu Senatshinweis vom 23.02.2023, Bl. 104 bis 114 d. A.), bzw. „Weihnachts-

Labyrinth“ oder „Action House“ (vgl. Anlage 6 zum Senatshinweis vom 23.02.2023).

cc) Aufgrund dieser Bezeichnungsgewohnheiten werden die angesprochenen

Verkehrskreise die sprachüblich gebildete Bezeichnung „Daddel Fabrik“ nur als

sachlichen Hinweis auf (irgend-)ein, auch transportables, Etablissement verstehen,

in dem man spielen kann und das im Stil einer Fabrik nachempfunden ist. Die

beanspruchte Dienstleistung der Klasse 41 „Bereitstellung von temporären

Spieleinrichtungen [Glücks- und Geschicklichkeitsspiel] auf Volksfesten und

Jahrmärkten“ kann sich auf derartige Etablissements beziehen, so dass „Daddel

Fabrik“ nur einen sachlichen Hinweis auf den

Inhalt bzw. Zweck der

Spieleeinrichtungen darstellt. Das Zeichen ist damit nicht geeignet, den Bezug zu

einem Geschäftsbetrieb herzustellen und die Dienstleistungen eines Unternehmens

von denen anderer kennzeichenmäßig abzugrenzen (vgl. BPatG, Beschluss vom

26.07.2018, 25 W (pat) 49/17 DATALABS m. w. N.).

3.

Da schon das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann dahinstehen, ob die angemeldete Bezeichnung

darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für die fraglichen Dienstleistungen

freihaltungsbedürftig ist.

4.

Da

der

Beschwerdeführer

seinen

Antrag auf mündliche Verhandlung zurückgenommen hat

und

der

Senat

eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich erachtet, konnte im schriftlichen

Verfahren entschieden werden (§ 69 MarkenG).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der

Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur

statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft

Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt

war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht

der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften

über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim

Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe durch eine beim Bundesgerichtshof

zugelassene Rechtsanwältin oder durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt

einzulegen.

Dr. Mittenberger-Huber

Seyfarth

Posselt