Rechtsprechung / BPatG / 2023
BPatG Beschluss vom 03.05.2023 – 25 W (pat) 514/21
25. Senat · ECLI:DE:BPatG:2023:030523B25Wpat514.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 514/21 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 30 2019 225 047.1
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
3. Mai 2023 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, des
Richters k. A. Staats, LL.M.Eur., sowie der Richterin Fehlhammer
beschlossen:
Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.
ECLI:DE:BPatG:2023:030523B25Wpat514.21.0
G r ü n d e
I.
All Grilled
Die Wortkombination
ist am 1. August 2019 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen Patent-
und Markenamt geführte Register
für die nachfolgenden Waren und
Dienstleistungen angemeldet worden:
Klasse 29:
Fischextrakte;
Fisch;
Fleisch; Wild; Gebratenes Geflügel;
Pommes Frites; Kartoffelsnacks;
Klasse 30:
Brot; Belegte Brote; Hot-Dog-Sandwiches; Cheeseburger [Sandwiches];
Sandwiches mit Hähnchen; Sandwiches mit Fisch; Hamburger
[Sandwiches];
Klasse 43:
Betrieb von Schnellimbissrestaurants; Betrieb einer Bar; Catering;
Verpflegung von Gästen
in Schnellimbissrestaurants
[Snackbars];
Verpflegungsdienstleistungen für Gäste in Restaurants; Verpflegung von
Gästen
in Fastfood-Restaurants; Verpflegung von Gästen
in
Selbstbedienungsrestaurants; Verpflegung von Gästen mit Speisen und
Getränken.
Mit Beschluss vom 20. November 2020 hat die Markenstelle für Klasse 30 des
Deutschen Patent- und Markenamts durch eine Beamtin des gehobenen Dienstes
die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft sowie wegen des Bestehens
eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen.
Zur Begründung ist ausgeführt, die Bezeichnung „All Grilled“ sei im Sinne von „alles
gegrillt/alles vom Grill“ zu übersetzen. Beide Einzelbegriffe gehörten zum
englischen Grundwortschatz und würden vom Großteil des angesprochenen
Verkehrs verstanden. Damit stehe das Anmeldezeichen in engem sachlichen
Zusammenhang sowohl mit den beanspruchten Waren, die alle gegrillt angeboten
werden könnten, als auch mit den beanspruchten Dienstleistungen, die von
Grillrestaurants erbracht werden könnten. Der angesprochene Verkehr werde die
Wortfolge „All Grilled“ mithin nur als Bestimmungs- bzw. Beschaffenheitsangabe
auffassen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten
Unternehmen. Nicht gefolgt werden könne dem Argument der Anmelderin, die
Formulierung könne auch als „alle vom Grill“ verstanden werden und verfüge damit
über einen unterscheidungskräftigen Sprachwitz. Bei mehreren möglichen
Bedeutungen sei die nach dem konkreten Sachzusammenhang naheliegendste
ausschlaggebend, welche hier „alles gegrillt“ sei. Unerheblich sei, ob die
Bezeichnung lexikalisch belegbar oder im Verkehr nachweisbar sei, da dieser daran
gewöhnt sei, dass ihm waren- und dienstleistungsbezogene Sachangaben auch mit
Hilfe neuer Wortschöpfungen vermittelt würden. Der Eintragung der
Wortkombination als Marke stehe zudem das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG entgegen, weil sie ausschließlich aus Zeichen oder Angaben
bestehe, die im Verkehr zur Beschreibung von Merkmalen der Waren und
Dienstleistungen dienen könnten.
Gegen die Zurückweisung der Anmeldung richtet sich die Beschwerde der
Anmelderin, die sie damit begründet, dass in dem angefochtenen Beschluss nicht
ernsthaft in Erwägung gezogen worden sei, dass die als Marke angemeldete
Bezeichnung auch im Sinne von „Alle vom Grill“ übersetzt werden könne und ihr
somit ein Sprachwitz innewohne, der zu unterschiedlichen Verständnissen je nach
Art und Weise ihrer konkreten Nutzung führe. Bei Zugrundelegung des von der
Rechtsprechung geforderten großzügigen Beurteilungsmaßstabs hätte die
Anmeldung nicht wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen werden
dürfen. Auch ein Freihaltebedürfnis sei nicht erkennbar, weil eine Vorbenutzung
nicht feststellbar sei und es angesichts der Schutzschranke des § 23 Abs. 1 Nr. 2
MarkenG anderen Wirtschaftsteilnehmern offenstehe, ähnliche Angaben zur
Beschreibung ihrer Produkte zu benutzen.
Die Anmelderin und Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 20. November 2020 aufzuheben.
Mit schriftlichem Hinweis vom 6. Februar 2023 hat der Senat unter Beifügung
von Recherchebelegen mitgeteilt, dass er das Zeichen hinsichtlich aller
beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen
für nicht
unterscheidungskräftig erachte.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgenannten Beschluss der
Markenstelle für Klasse 30, die Schriftsätze der Anmelderin sowie den schriftlichen
Hinweis des Senats nebst der ihm beigefügten Rechercheergebnisse und den
weiteren Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und
auch im Übrigen zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der
Eintragung der angemeldeten Bezeichnung „All Grilled“ als Marke steht in
Verbindung mit allen beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen
das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG entgegen. Die Markenstelle hat der angemeldeten Marke daher zu Recht
die Eintragung versagt (§ 37 Abs. 1 MarkenG).
1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem
Zeichen
innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher
Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt
darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu
gewährleisten (vgl. BGH GRUR 2014, 569 Rn. 10 - HOT; GRUR 2013, 731 Rn. 11
- Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 - Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 8 - Link economy;
GRUR 2010, 1100 Rn. 10 - TOOOR!; GRUR 2010, 825 Rn. 13 - Marlene-Dietrich-
Bildnis II; GRUR 2006, 850 Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006). Auch das
Schutzhindernis der
fehlenden Unterscheidungskraft
ist
im Lichte des
zugrundeliegenden Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht,
die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH
GRUR 2003, 604 Rn. 60 - Libertel; BGH GRUR 2014, 565 Rn. 17 - Smartbook). Bei
der Beurteilung von Schutzhindernissen ist maßgeblich auf die Auffassung der
beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in
denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann.
Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der
einschlägigen Waren und Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 -
Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, 944 Rn. 24 - SAT 2; BGH GRUR 2006,
850 Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006) zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens an
(vgl. BGH GRUR 2013, 1143, 1144 Rn. 15 - Aus Akten werden Fakten; GRUR 2014,
872 Rn. 10 - Gute Laune Drops; GRUR 2014, 482 Rn. 22 - test; EuGH MarkenR
2010, 439 Rn. 41 bis 57 - Flugbörse).
Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der
Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen
lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet
(vgl. BGH GRUR 2006, 850 Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674
Rn. 86 - Postkantoor) oder sonst gebräuchliche Wörter der deutschen oder einer
bekannten Fremdsprache, die – etwa auch wegen einer entsprechenden
Verwendung
in der Werbung – stets nur als solche und nicht als
Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. BGH GRUR 2012, 270 Rn. 11 - Link
economy; GRUR 2009, 778 Rn. 11 - Willkommen im Leben; GRUR 2010, 640
Rn. 13 - hey!). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch
solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten
Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender
Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2006, 850
Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006).
Gemessen an diesen Maßstäben verfügt die zur Eintragung angemeldete
Wortkombination nicht über die erforderliche Unterscheidungskraft.
a) Sie besteht aus dem englischen Pronomen „all“ und der Partizipform „grilled“ des
ebenfalls aus dem Englischen stammenden Verbs „to grill“. Ersteres lässt sich je
nach Zusammenhang mit „jeder“, „alles“, „sämtlich“ oder - etwa in Kombinationen
wie „all day“ oder „all week“ - auch mit „ganz“ übersetzen. Zweiteres entspricht dem
deutschen Partizip „gegrillt“ (vgl. LEO Online-Wörterbuch unter „https://dict.leo.org“
als Anlage zum Beanstandungsbescheid der Markenstelle vom 21. Oktober 2019).
Es kann davon ausgegangen werden, dass beide Bestandteile vom
angesprochenen inländischen Verkehr, der insbesondere aus dem Kreis der
allgemeinen Endverbraucher besteht, ohne weiteres verstanden werden. Zum
einen gehören die Wörter „all“ und „to grill“ bzw. „grilled“, worauf bereits die
Markenstelle zutreffend hingewiesen hat, zum englischen Grundwortschatz, dessen
Kenntnis auch im Inland allgemein vorausgesetzt werden kann (vgl. u. a. BGH
GRUR 2012, 1040 Rn. 30 - pjur/pure; BPatG 33 W (pat) 14/08 - FLATRATE; 24 W
(pat) 52/99 - 21st Century; 33 W (pat) 525/12 - Fashion Tower; 25 W (pat) 128/14 -
easy Schutz; 25 W (pat) 539/11 - GET IT RIGHT). Zum anderen ist das Verständnis
bereits aufgrund der engen sprachlichen Verwandtschaft mit den deutschen
Begriffen „alles“ und „grillen“ bzw. „gegrillt“ nahegelegt (vgl. auch BPatG 26 W (pat)
128/05 - all in glass).
b) In ihrer Gesamtheit bedeutet die Wortfolge so viel wie „alles gegrillt“ oder
„ganz/vollständig gegrillt“. Vergleichbar gebildete Ausdrücke sowohl auf Englisch
als auch auf Deutsch wie etwa „All fresh“, „All organic“, „Alles öko“, „Alles bio“ oder
„All natural“
finden sich ausweislich der mit gerichtlichem Hinweis vom
6. Februar 2023 übermittelten Rechercheergebnisse zahlreich im Werbe- sowie im
allgemeinen Sprachgebrauch:
-
„ALL FRESH PROCESSING FRUIT AND VEGETABLE“ unter “https://
www.facebook.com”,
-
„SEVEN TREES naturally caring … ALL ORGANIC SHEA BUTTER”
unter
“https://seventrees.eu/de/produkt/all-organic-shea
-buttersummer-orange/”,
-
„Alles öko, oder was?“ unter „https://www.faz.net/aktuell/rheinmain/region-und-hessen/alles-oeko-oder-was-landtagsdebatteueber-ernaehrung-17426402.html“,
-
„Alles Bio, alles gut? … Über die fatalen Folgen des Öko-Booms“ unter
„https://www.zdf.de/dokumentation/planet-e/planet-e-alles-bio-allesgut-100.html“
oder
- Trefferliste nach Google-Bildersuche zum Begriff „all natural“.
Auch diese Kombinationen vermitteln den schlagwortartig-werbenden Hinweis,
dass die durch das jeweils „all“ oder „alles“ folgende Wort zum Ausdruck gebrachte
Waren- und/oder Dienstleistungseigenschaft („fresh“, „organic“, „öko“, „bio“ oder
„natural“) in besonderem Maße („all“) gegeben ist. Ähnliche Wortbildungen wie „all
natural“, „ALL YEAR“, „ALLSAFE“ oder „ALLWEB“ sind von der Rechtsprechung
dementsprechend bereits vom Markenschutz ausgeschlossen worden (vgl. BPatG
25 W (pat) 96/09 - all natural; 27 W (pat) 151/01 - ALL YEAR; EuG T-0343/07 -
ALLSAFE; EUIPO R0574/99-2 - ALLWEB).
c) Vor diesem Hintergrund
ist davon auszugehen, dass der an solche
Werbeausdrücke ausreichend gewöhnte Verkehr die angemeldete Wortfolge „All
Grilled“ als Hinweis auf ein umfassendes Grillangebot bzw. auf besonders gut und
intensiv gegrillte Produkte auffassen wird. Sie benennt damit unabhängig von Groß-
und Kleinschreibung ihrer Buchstaben ein Merkmal, das zumindest einen engen
beschreibenden Bezug zu den beanspruchten Waren und Dienstleistungen
aufweist.
(1) Mit dem Zeichen „All Grilled“ wird zum Ausdruck gebracht, dass sämtliche („all“)
Speisen, die Gegenstand der Dienstleistungen
„Betrieb von Schnellimbissrestaurants; Betrieb einer Bar; Catering;
Verpflegung von Gästen
in Schnellimbissrestaurants
[Snackbars];
Verpflegungsdienstleistungen für Gäste in Restaurants; Verpflegung von
Gästen
in Fastfood-Restaurants; Verpflegung von Gästen
in
Selbstbedienungsrestaurants; Verpflegung von Gästen mit Speisen und
Getränken“ (Klasse 43)
bilden, in gegrillter Form („grilled“) angeboten werden. Damit beschreibt es die Art
und Ausrichtung der besagten Verpflegungstätigkeiten.
(2) In Verbindung mit Lebensmitteln, die fertig gegrillt verkauft werden können, weist
die Wortfolge „All Grilled“ darauf hin, dass es sich um besonders gut gegrillte
Produkte handelt. Neben den in Klasse 29 beanspruchten Waren „Fisch; Fleisch;
Wild; Gebratenes Geflügel“ gilt dies auch für „Pommes Frites“ und „Kartoffelsnacks“,
die statt frittiert oder gebacken auch (vor)gegrillt sein können. Bei „Brot“ (Klasse 30)
kann es sich um geröstete Brotscheiben handeln. Damit erschöpft sich das
Anmeldezeichen mithin in einer Eigenschaftsangabe.
(3) Im Zusammenhang mit den Waren „Belegte Brote; Hot-Dog-Sandwiches;
Cheeseburger [Sandwiches]; Sandwiches mit Hähnchen; Sandwiches mit Fisch;
Hamburger [Sandwiches]“ (Klasse 30), die als solche nicht oder zumindest nicht in
ihrer Gesamtheit gegrillt angeboten werden, gibt die Wortkombination „All Grilled“
an, dass zumindest deren Hauptzutaten oder
-bestandteile (Fleisch, Fisch,
Würstchen oder Käse) gut gegrillt sind.
Ein enger beschreibender Bezug des Anmeldezeichens besteht auch zu den Waren
„Fischextrakte“ (Klasse 29). Zwar ist davon auszugehen, dass sie regelmäßig nicht
einem Grillprozess unterzogen werden und keine gegrillten Zutaten enthalten.
Allerdings werden sie als Würzmittel eingesetzt, so dass sie auch der Verfeinerung
bzw. der Verstärkung des Geschmacks von gegrillten Speisen dienen können.
d) Der sachbeschreibende Aussagegehalt des Zeichens wird nicht, wie die
Anmelderin meint, von einem etwaigen Sprachwitz überlagert. Die von ihr
angeführte Bedeutung „Alle vom Grill“ kommt zum einen eher der englischen
Wortfolge „all from the grill“ zu. Zum anderen begründet sie keine echte Doppel-
oder Mehrdeutigkeit. Vielmehr handelt es sich um eine Variante der bereits
aufgezeigten Möglichkeiten zur Übersetzung der Kombination „All Grilled“. Im
Übrigen erschöpft sich der Ausdruck „alle (Speisen) vom Grill“ ebenfalls in einem
rein beschreibenden Hinweis auf ein umfassendes Grillangebot und ist damit
ebenso wenig geeignet, die Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens zu
begründen.
e) Auf die von der Anmelderin als
fehlend gerügte Vorbenutzung des
Anmeldezeichens kommt es nicht an. Maßgeblich ist, ob es von Hause aus originäre
Unterscheidungskraft aufweist. Diese
ist unabhängig von der
jeweiligen
Benutzungslage zu beurteilen (vgl. BGH GRUR 2016, 1300 Rn. 50 - Kinderstube;
GRUR 2017, 75 Rn. 19 - Wunderbaum II). Es ist folglich nicht darauf abzustellen,
ob die Wortfolge „All Grilled“ vor ihrer Anmeldung bereits als beschreibende Angabe
oder als Herkunftshinweis verwendet wurde (vgl. auch Ströbele/Hacker/Thiering,
Markengesetz, 13. Auflage, § 8 Rn. 152).
f) Auch der Verweis der Anmelderin auf § 23 Nr. 2 MarkenG greift nicht. Die
Regelung beschränkt die Rechte eines Markeninhabers ausschließlich
im
Verletzungsverfahren, indem sie den Nutzern gleicher oder ähnlicher Zeichen eine
Verteidigungsmöglichkeit eröffnet. Sie rechtfertigt jedoch nicht eine eingeschränkte
oder restriktive Anwendung der Schutzhindernisse des § 8 MarkenG
im
Eintragungsverfahren, durch die bereits die Entstehung von Fehlmonopolisierungen
insbesondere
beschreibender Angaben
verhindert werden
soll
(vgl.
Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13. Auflage, § 8 Rn. 418 ff.).
2. Da dem Anmeldezeichen in Verbindung mit allen beanspruchten Waren und
Dienstleistungen bereits die Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
fehlt, kann das Vorliegen des Schutzhindernisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
dahingestellt bleiben.
Die Beschwerde war somit zurückzuweisen.
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben,
wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde
ist
innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch eine
beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin oder einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt in elektronischer Form einzulegen.
Kortbein
Staats
Fehlhammer