BPatG Beschluss vom 19.06.2023 – 29 W (pat) 524/21

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 524/21 _______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

ECLI:DE:BPatG:2023:190623B29Wpat524.21.0

betreffend die Marke 30 2019 022 580

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

19. Juni 2023 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mittenberger-Huber, die Richterin

Akintche und die Richterin Seyfarth

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der

Markenstelle für Klasse 11 des Deutschen Patent- und Markenamts vom

2. Juni 2021 aufgehoben.

Wegen des Widerspruchs aus der Marke 30 2015 106 596 wird die Löschung

der Marke 30 2019 022 580 angeordnet.

G r ü n d e

I.

Die (in blau und rot ausgestaltete) Wort-/Bildmarke

ist am 26. September 2019 angemeldet und am 21. November 2019 unter der

Nummer 30 2019 022 580 als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt

(DPMA) geführte Register

für die

folgenden Waren und Dienstleistungen

eingetragen worden:

Klasse 11: Maschinen und maschinelle Geräte zur Wärmeerzeugung; Maschinen

und maschinelle Geräte zur Kälteerzeugung; Teile vorgenannter

Waren, soweit in Klasse 11 enthalten, insbesondere Wärmetauscher;

Klasse 37: Montage-

und

Installationsarbeiten zur Erstaufstellung und

Inbetriebnahme von Maschinen und maschinellen Geräten in den

Bereichen Wärme- oder Kältetechnik sowie von Wärmetauschern;

Reparatur, Wartung, Instandhaltung und Reinigung von Maschinen

und maschinellen Geräten in den Bereichen Wärme- oder Kältetechnik

sowie von Wärmetauschern.

Gegen die Eintragung dieser Marke, die am 27. Dezember 2019 veröffentlicht

wurde, hat die Beschwerdeführerin Widerspruch erhoben aus ihrer am 4. Mai 2016

eingetragenen Wortmarke Nr. 30 2015 106 596

KELVION

die unter anderem eingetragen ist für die Waren und Dienstleistungen:

Klasse 11: Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüftungs- und

Wasserleitungsgeräte sowie sanitäre Anlagen; Wärmetauscher und

Zubehör

für Wärmetauscher, soweit

in Klasse 11 enthalten;

Abscheider zum Entfernen von Kondenswasser durch Kühlung;

Kühlräume;

Lufterhitzer; Lufttrockner; Radiatoren

[elektrisch];

Wärmerückgewinner; Wärmespeicher; Wärmeaustauschrohre,

Kühlerrohre und Kondensatorrohre, Rippenrohre und Filterrohre für

Wärmetauscher; Luftvorwärmer; Trockenkühlgeräte und -apparate

und daraus bestehende Trockenkühlsysteme; Entfeuchtungsgeräte;

Kaltwassererzeuger; Maschinen zum Trocknen von Materialien, auch

mittels Sprühtechnik; Wärmegewinnungs- und -verteilungsgeräte und

daraus bestehende Anlagen für industrielle Zwecke; sämtliche

vorgenannten Waren auch nach Kundenwunsch gefertigt;

Klasse 37: Bauwesen, einschließlich Installation von Beleuchtungs-, Heizungs-,

Dampferzeugungs-, Koch-, Kühl-, Trocken-, Klima-, Lüftungs-,

Wärmerückgewinnungs-, Luftfilterungs- und Wasserleitungsgeräten

sowie sanitären Anlagen; Reparaturwesen

für Beleuchtungs-,

Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-, Kühl-, Trocken-, Klima-,

Lüftungs-, Wärmerückgewinnungs-, Luftfilterungs- und Wasserleitungsgeräte, sanitäre Anlagen, Luftfilter sowie Teile und Zubehör

der genannten Geräte und Anlagen; Bauleitung; Reparaturarbeiten an

Gebäuden; Entstörung von

elektrischen Anlagen und von

Klimaanlagen und -apparaten;

Installation und Wartung von

Klimageräten und Klimaanlagen; Installation von Elektrogeräten;

Installation von Kühlapparaten;

Installation und Wartung von

Maschinen; Bauberatung.

Mit Beschluss vom 2. Juni 2021 hat die Markenstelle für Klasse 11 den Widerspruch

mangels Verwechslungsgefahr zurückgewiesen.

Zur Begründung ist ausgeführt, dass die für die angegriffene Marke eingetragenen

Waren der Klasse 11 identisch und die Dienstleistungen der Klasse 37 identisch

oder ähnlich mit denen der Widerspruchsmarke seien. Es bestünden keine

ausreichenden Anhaltspunkte für eine erhöhte Kennzeichnungskraft, denn die von

der Widersprechenden vorgebrachten Werbeaufwendungen allein ließen keinen

Rückschluss auf eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zu. Es sei daher von einer

durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen. Der sich dadurch ergebende

erforderliche Abstand der beiden Marken werde von der angegriffenen Marke noch

eingehalten. Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit sei der

Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei der Verkehr eine Marke so

aufnehme, wie sie

ihm entgegentrete, ohne sie einer analysierenden

Betrachtungsweise zu unterziehen. Überlegungen zu der Wortendung „ION“ seien

aber bereits dem Bereich der Analyse zuzuordnen. Dies gelte ebenso bei einer

möglichen Wahrnehmung der grafischen Ausgestaltung des Anfangsbuchstabens

„X“ als Buchstabe „K“.

Schon durch die grafische Ausgestaltung der jüngeren Marke unterschieden sich

die Zeichen in ihrer Gesamtheit deutlich. Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr

nur zwischen den Wörtern sei nicht zu erörtern, da die Marken in ihrer registrierten

Form miteinander zu vergleichen seien. In klanglicher Hinsicht stünden sich die

Wörter „XEL-SI-ON“ und „KEL-VI-ON“ gegenüber. Sowohl der Unterschied in der

stärker beachteten Anfangssilbe („KEL“ gegen „XEL“), als auch der Unterschied der

weiteren Silbe („SI“ gegen „VI“) führe zu einem deutlich unterschiedlichen

klanglichen Gesamteindruck, welcher durch die gemeinsame Vokalfolge und den

Endbestandteil „ion/ION“ „nicht neutralisiert“ werde. Eine Verwechslungsgefahr in

klanglicher Hinsicht könne daher ausgeschlossen werden. Auch begrifflich bestehe

keine Verwechslungsgefahr, da beide Marken Fantasiebegriffe seien und eine

eventuell wahrgenommene Anspielung auf „Celsius“ bzw. „Kelvin“ die Merkfähigkeit

jeweils erhöhe, was sich verwechslungsmindernd auswirke. Insgesamt bestehe

somit keine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

Sie weist darauf hin, dass sie das in dem parallel geführten Verletzungsverfahren

ergangene Urteil des Landgerichts vom 17. Februar 2021 und das Berufungsurteil

des Oberlandesgerichts vom 3. November 2022, die jeweils mangels hinreichender

Markenähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr und darauf gestützte Ansprüche

abgelehnt hatten, für rechtsfehlerhaft halte und daher beim Bundesgerichtshof eine

Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt habe.

Sie ist der Auffassung, die für identische oder hochgradig ähnliche Waren und

Dienstleistungen geschützten Vergleichsmarken seien visuell hochgradig ähnlich.

So stünden sich KELVION“ und „XELSION“ gegenüber, die jeweils aus sieben

Buchstaben bestünden und deren jeweils zweite und dritte Buchstaben sowie die

Endung „ion/ION“ identisch seien. Die angegriffene Marke verfüge zudem über eine

geringfügige

grafische Ausgestaltung, wodurch

die

angesprochenen

Verkehrskreise das Element

„X“ als doppeltes, an einer unsichtbaren

Zwischenachse gespiegeltes

„K“ wahrnähmen. Hierdurch

lehne sich die

angegriffene Marke noch näher an die im Markt gut etablierte Widerspruchsmarke

an. Es könne vermutet werden, dass die Beschwerdegegnerin dadurch ganz

bewusst die Nähe zur Beschwerdeführerin gesucht habe. Auch in klanglicher

Hinsicht seien die Marken, die in Lautschrift „Kel-wi-on“ und „Ksel-si-on“

gegenübergestellt werden müssten, hochgradig ähnlich. Eine Neutralisierung durch

die Anlehnung der Zeichen an unterschiedliche Temperatureinheiten komme nicht

in Betracht, da der Sinngehalt jeweils nicht eindeutig und sofort erkennbar sei,

sondern weitere Denkvorgänge erfordere. Sofern von einer erhöhten

Aufmerksamkeit der Verkehrskreise ausgegangen werde, sei darauf hinzuweisen,

dass die im Allgemeinen sorgfältigere Herangehensweise des Fachkreises und die

daraus resultierende Verringerung der Verwechslungsgefahr nicht unbegrenzt

wirkten. Auch Fachkreise könnten gerade klanglich ähnliche Marken leicht

verwechseln. Abgesehen davon richteten sich die Vergleichszeichen nicht

ausschließlich an Fachkreise. Die diversen

Installations-, Wartungs- und

Reparaturarbeiten im Zusammenhang mit Wärmetauschern würden in der Regel

beim Endverbraucher der Wärmetauscher erbracht, die in den unterschiedlichsten

Marktsegmenten tätig seien. Die Verkehrskreise seien dann zwar immer noch

gewerbliche Abnehmer. Sie zählten aber nicht zu den Fachkreisen mit

entsprechenden Fachkenntnissen auf dem Gebiet der Wärmetauscher.

Im Amtsverfahren hat die Widersprechende ferner geltend gemacht, dass die

Widerspruchsmarke KELVION als ungewöhnliche,

interpretationsbedürftige

Wortneubildung eine erhöhte Kennzeichnungskraft aufweise. Zudem habe sie in

den Jahren 2018 bis 2020 einen Betrag in Höhe von mindestens … Euro in die

Bewerbung der Marke „Kelvion“

investiert, was zu einer Steigerung der

Kennzeichnungskraft führe.

Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 11 des DPMA vom 2. Juni 2021

aufzuheben und auf den Widerspruch aus der Marke 30 2015 106 596 die

Löschung der angegriffenen Marke 30 2019 022 580 anzuordnen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Markenstelle habe zu Recht festgestellt, dass eine

Verwechslungsgefahr mangels hinreichender Zeichenähnlichkeit nicht bestehe.

Dies gelte umso mehr, als sich der angesprochene Verkehr ausschließlich aus

Fachkreisen zusammensetze, die bei dem Erwerb technischer Geräte einen sehr

hohen Grad an Aufmerksamkeit an den Tag legten. Diese Auffassung sei nicht nur

vom Landgericht, sondern auch mit Urteil vom 3. November 2022 durch das

Oberlandesgericht

bestätigt worden. Das Hauptgeschäft

der

beiden

Verfahrensbeteiligten

liege

jeweils

im Bereich Wärmetauscher, die

in

hochtechnisierten Branchen wie beispielsweise Energie- oder Chemiesektor im

Rahmen von Produktionsprozessen eingesetzt würden. Dem entsprechend setze

sich auch der angesprochene Verkehr ausnahmslos aus Fachkräften zusammen,

so dass eine überdurchschnittliche Aufmerksamkeit zugrunde zu legen sei. Dies

gelte auch für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen in den Klassen 11

und 37. Weder sonstige gewerbliche Abnehmer noch private Endabnehmer würden

von Maschinen zur Wärme- bzw. Kälteerzeugung und Wärmetauschern und dem

dazugehörigen Service angesprochen. Möchte ein Endverbraucher beispielsweise

seine Heizungsanlage austauschen, könne und dürfe er dies gar nicht selbst

umsetzen. Insbesondere Geräte zur Wärmeerzeugung, aber auch die hier erfassten

Kälteerzeugungsgeräte seien grundsätzlich nicht frei auf dem Markt erhältlich. Das

Gerät werde nach Zielvorgabe des Endverbrauchers durch den Installateur

ausgewählt; dieser habe den Überblick über den gesamten Markt. Gleiches gelte

für gewerbliche Verbraucher, da diese ebenfalls keine Maschinen zur Wärme- bzw.

Kälteerzeugung selbst einbauten. Aber auch wenn man unterstellte, dass die

beteiligten Verkehrskreise nicht ausschließlich aus Fachverkehrskreisen

bestünden, sei festzuhalten, dass Endverbraucher im vorliegenden Produktkontext

einen sehr hohen Grad an Aufmerksamkeit aufbringen würden.

Die Vergleichsmarken seien allenfalls unterdurchschnittlich ähnlich, insbesondere

bestehe keine klangliche Ähnlichkeit. Die – ohnehin stärker beachteten - ersten

Silben der sich gegenüberstehenden Marken seien sehr unterschiedlich. Während

der Anfangsbuchstabe „K“ der Widerspruchsmarke ein klangschwacher Konsonant

sei, werde das „X“ der jüngeren Marke durch den zusätzlichen Konsonanten „s“ als

sogenannter Sprenglaut scharf ausgesprochen. Auch die zweite Silbe werde

unterschiedlich betont. Während das „s“ erneut ein Sprenglaut sei, sei das „v“ in

„Kelvion“ ein klangschwacher Labiallaut. Mithin liege nur eine Übereinstimmung in

der nicht prägnanten Schlusssilbe „-on“ und damit ein sehr gegensätzliches

Klangbild vor. Darüber hinaus würde das versierte Fachpublikum ganz offensichtlich

im angegriffenen Zeichen die Anlehnung an „Celsius“ erkennen, denn auch das „C“

in Celsius werde als alveolarer Frikativ ausgesprochen. Diese Anlehnung verschaffe

dem Zeichen einen weiten Abstand zur Widerspruchsmarke. In schriftbildlicher

Hinsicht seien sich die Vergleichsmarken nur unterdurchschnittlich ähnlich. Dabei

werde der Wortanfang durch die Ausgestaltung des Buchstabens „X“ - nämlich die

Wahl der verschiedenen Farben und der ungewöhnlichen grafischen Gestaltung

aus zwei geknickten Linien, die sich nicht berührten -

im Verkehr stärker

wahrgenommen. Hierin liege auch der eigentliche Clou der angegriffenen Marke.

Denn durch die Ausgestaltung der beiden Linien in blau und rot, den Farben für

„kalt“ und „warm“, schaffe das „X“ eine Reminiszenz zu den beanspruchten Waren.

Denn auch die Temperaturerzeugung in einem Wärmetauscher werde mittels

zweier unterschiedlich temperierter Medien bewerkstelligt, die zu keinem Zeitpunkt

miteinander vermischt würden, sondern stets getrennt blieben. Die hier

angesprochenen Fachkreise würden diese Anlehnung sofort erkennen, weshalb die

Marke allein aufgrund dieses Gedankenspiels „X“ im Gedächtnis verbleibe und dem

„X“ zu einer selbstständig kennzeichnenden Stellung verhelfe. Begrifflich lägen

ebenfalls entscheidende Unterschiede zwischen den Zeichen vor. So sei dem

Verkehr klar, dass beide Zeichen eine Anspielung auf eine unterschiedliche

Temperatureinheit beinhalteten. Ebenso sei der zusätzliche Begriffsinhalt der

Ausgestaltung des Buchstabens „X“ ein weiterer Unterschied. Insofern schaffe die

angegriffene Marke einen deutlichen Abstand zur Widerspruchsmarke.

Schließlich sei die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke insbesondere

aufgrund ihres stark beschreibenden Charakters als gering einzustufen. Hinzu

komme, dass das Zeichen bzw. der Bestandteil „Kelvin“ in einer Vielzahl von

Marken und Firmenbezeichnungen verwendet werde, was zu einer weiteren

Schwächung führe. Eine Verwechslungsgefahr liege nach alledem nicht vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die nach §§ 64 Abs. 6, 66 MarkenG zulässige Beschwerde der Widersprechenden

hat in der Sache Erfolg.

Zwischen den Vergleichsmarken

besteht die Gefahr von

klanglichen

Verwechslungen nach §§ 9 Abs. 2 Nr. 1, 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, so dass der

angegriffene Beschluss der Markenstelle aufzuheben und die Löschung der

jüngeren Marke anzuordnen waren, § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.

A.

Die Markenstelle hat zutreffend darauf hingewiesen, dass

für das

Widerspruchsverfahren neues Recht anzuwenden ist, denn die Anmeldung der

streitgegenständlichen Marke ist nach dem 14. Januar 2019 eingereicht worden

(vgl. § 158 Abs. 3 MarkenG).

B.

Die Frage, ob Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG

vorliegt, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls

umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität

oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit

der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise

auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder

Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch

eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann

und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 41 - 43 – Hansson

[Roslags Punsch/ROSLAGSÖL]; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/HABM;

GRUR 2010, 933 Rn. 32 – Barbara Becker; BGH GRUR 2020, 870 –

INJEKT/INJEX; GRUR 2019, 1058 Rn. 17 - KNEIPP; GRUR 2018, 79 Rn. 7 -

OXFORD/Oxford Club; WRP 2017, 1104 ff. - Medicon-Apotheke/Medico Apotheke;

GRUR 2016, 382 Rn. 19 - BioGourmet; GRUR 2016, 283 Rn. 7 - BSA/DSA

DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE). Darüber hinaus können für die

Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren relevant sein, wie unter

anderem etwa die Art der Ware oder Dienstleistung, die

im Einzelfall

angesprochenen Verkehrskreise und daraus

folgend die zu erwartende

Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser

Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

Unter Berücksichtigung vorstehender Grundsätze ist eine Verwechslungsgefahr

zwischen den Vergleichsmarken zu besorgen.

1.

Benutzungsfragen sind von der Inhaberin der angegriffenen Marke nicht

aufgeworfen worden. Ausgehend von der deshalb allein maßgeblichen Registerlage

stehen sich identische Waren und Dienstleistungen gegenüber.

Bei den Waren der angegriffenen Marke aus Klasse 11 „Maschinen und maschinelle

Geräte zur Wärmeerzeugung; Maschinen und maschinelle Geräte zur

Kälteerzeugung; Teile vorgenannter Waren, soweit in Klasse 11 enthalten,

insbesondere Wärmetauscher“ kann es sich

im Hinblick auf die weiten

Warenoberbegriffe der Widerspruchsmarke um die Widerspruchswaren der Klasse

„Heizungs- und Kühlgeräte sowie Wärmetauscher und Zubehör

für

Wärmetauscher, soweit in Klasse 11 enthalten“ handeln; insoweit ist Identität

gegeben.

Die Dienstleistungen der angegriffenen Marke aus Klasse 37 „Montage- und

Installationsarbeiten zur Erstaufstellung und Inbetriebnahme von Maschinen und

maschinellen Geräten in den Bereichen Wärme- oder Kältetechnik sowie von

Wärmetauschern; Reparatur, Wartung,

Instandhaltung und Reinigung von

Maschinen und maschinellen Geräten in den Bereichen Wärme- oder Kältetechnik

sowie von Wärmetauschern“ sind identisch zu den Widerspruchsdienstleistungen

„Installation von Heizungs-, und Kühlgeräten; Reparaturwesen für Heizungs- und

Kühlgeräte, sowie Teile und Zubehör der genannten Geräte und Anlagen;

Installation von Kühlapparaten; Installation und Wartung von Maschinen“.

2.

Neben den Fachkreisen aus dem Bereich der Wärme- und Kältetechnik

werden sowohl Endverbraucher als auch gewerbliche Abnehmer angesprochen.

Soweit die Beschwerdegegnerin darauf hinweist, dass das Hauptgeschäft der

Verfahrensbeteiligten

jeweils

im Bereich Wärmetauscher

liege, die

in

hochtechnisierten Branchen wie beispielsweise Energie- oder Chemiesektor im

Rahmen von Produktionsprozessen eingesetzt würden und meint, der

angesprochene Verkehr setze sich daher ausnahmslos aus hochspezialisierten

Fachkräften zusammen, kann dem nicht gefolgt werden.

Denn maßgeblich ist

im hiesigen Verfahren allein die Registerlage; auf die

tatsächlichen Geschäftsfelder der Beteiligten oder darauf, für welche Waren und

Dienstleistungen die Marken benutzt werden bzw. werden sollen, kommt es nicht

an (vgl. hierzu Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 9 Rn. 65).

Angesichts der weiten Oberbegriffe in beiden Verzeichnissen werden auch

Produkte beansprucht, wie beispielsweise kleinere Klimageräte, Kühlgeräte,

Heizlüfter, Wärmetauscher für eine Gartenpoolanlage etc., die vom Endverbraucher

nachgefragt und in Baumärkten oder im Internet auch zur Selbstmontage erworben

werden können. Angesichts der spezifischen Anforderungen, welche auch an

kleinere Wärme- und Kälteerzeugungsgeräte gestellt werden und den im Regelfall

höheren Kosten für solche Geräte, werden aber auch die Endverbraucher je nach

konkretem Produkt die Waren und Dienstleistungen regelmäßig erst nach Beratung

und mit Bedacht erwerben bzw. in Anspruch nehmen. Es ist daher zwar von einer

etwas

erhöhten Aufmerksamkeit auszugehen, nicht

jedoch allein vom

Aufmerksamkeitsgrad und den Marktkenntnissen eines hochspezialisierten

Fachkreises. Dies unterscheidet das hiesige Verfahren im Übrigen von dem

Verletzungsverfahren vor den Zivilgerichten. Sowohl das LG als auch das OLG

haben in ihren Entscheidungen als angesprochenen Verkehrskreis lediglich den

aufmerksamen Fachmann zugrunde gelegt.

3.

Die Widerspruchsmarke verfügt von Haus aus über durchschnittliche

Kennzeichnungskraft und damit einen normalen Schutzumfang (vgl. BGH GRUR

2012, 64 Rn. 24 — Maalox/Melox-GRY).

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Widerspruchsmarke keine

gesteigerte Kennzeichnungskraft beizumessen, da eine

entsprechende

Verkehrsbekanntheit nicht belegt

ist. Für die Annahme einer erhöhten

Kennzeichnungskraft bedarf es hinreichend konkreter Angaben zum Marktanteil,

Umsatz, geografischer Verbreitung, Investitionsumfang zur Förderung der Marke

sowie gegebenenfalls zu demoskopischen Befragungen zwecks Ermittlung des

Anteils der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistungen auf

Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen

(vgl. BGH GRUR 2017, 75 Rn. 29 – Wunderbaum II; GRUR 2013, 833 Rn. 41 –

Culinaria/VillaCulinaria).

Diese

Voraussetzungen müssen

bereits

im

Anmeldezeitpunkt der jüngeren Marke (hier September 2019) vorgelegen haben

und bis zum Entscheidungszeitpunkt fortbestehen (vgl. BGH GRUR 2020, Rn. 870

22 - INJEKT/INJEX, GRUR 2019, 1058 Rn. 14 – KNEIPP; GRUR 2008, 903 Rn. 13

– SIERRA ANTIGUO).

Der Vortrag der Beschwerdeführerin, die Marke sei leicht einprägsam und eine

ungewöhnliche, interpretationsbedürftige Wortneubildung, ist für eine Zuerkennung

einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft schon nicht geeignet

(vgl.

Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 155). Soweit die

Widersprechende zudem im Amtsverfahren pauschal auf ihre für die Marke

KELVION aufgewendeten Werbekosten für die Jahre 2018 bis 2020 hingewiesen

hat, reicht auch dies für eine Erhöhung der Kennzeichnungskraft nicht aus. Zwar

kann eine gesteigerte Kennzeichnungskraft auch aus dem Werbeaufwand

entnommen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 17.11.2005, I ZB 48/05 — Bullcap);

dabei ist sie auf die Waren und Dienstleistungen beschränkt, für die sie tatsächlich

vorliegt (vgl. BGH GRUR 2018, 79 Rn. 32 OXFORD/Oxford Club). Ungeachtet der

Tatsache, dass ein Vortrag zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt ohnehin fehlt, ist

vorliegend nicht ausreichend belegt, in welcher Art und für welche Waren und

Dienstleistungen die Werbekosten aufgewendet wurden. Auch die von der

Beschwerdeführerin vorgebrachte Entscheidung des EuG (EUG T-33/03, Urteil vom

09.03.2005, dort Rn. 58) bestätigt

lediglich, dass zur Bestimmung der

Kennzeichnungskraft neben dem von der Marke gehaltenen Marktanteil, der

Intensität, der geografischen Verbreitung und der Dauer der Benutzung auch der

Werbeaufwand herangezogen werden kann. Aus der Entscheidung kann nicht

geschlossen werden, dass die pauschale Angabe allein maßgeblich ist.

Ausreichende Anhaltspunkte für eine Verminderung der Kennzeichnungskraft sind

aber ebenfalls nicht gegeben. Insbesondere erschließt sich dem angesprochenen

Verkehr, vor allem dem Endverbraucher, nicht unmittelbar und ohne weitere

Überlegungen die Anlehnung der Widerspruchsmarke an die Temperatureinheit

Kelvin. Selbst wenn er aber die Anlehnung erkennen würde, ergibt sich hieraus –

entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - keine relevante Schwächung

der Kennzeichnungskraft. Denn die hier in Rede stehenden Widerspruchswaren

und -dienstleistungen aus dem Bereich der Kälte- und Wärmetechnik haben zwar

eine Veränderung oder den Erhalt einer Temperatur zum Ziel, so dass durchaus

gewisse beschreibende Assoziationen geweckt werden mögen, die (abgewandelte)

allgemeine Angabe

„Kelvin“ wird aber diesbezüglich nicht ernsthaft als

beschreibend aufgefasst werden.

Eine Verminderung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke kann auch

nicht im Hinblick auf Drittmarken angenommen werden. Die Inhaberin der

angegriffenen Marke hat zwar Drittzeichen genannt, allerdings nichts über deren

Benutzung ausgeführt. Eine Schwächung kann aber nur durch benutzte Drittmarken

herbeigeführt werden; die Drittnutzung ist vorliegend nicht

liquide bzw. nicht

glaubhaft gemacht oder nachgewiesen (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering,

a. a. O., § 9 Rn. 184 ff.; BPatG GRUR 2004, 433, 434 OMEGA/OMEGA LIFE). Zwar

vermögen auch Drittzeichen, deren Benutzung nicht liquide ist, als Indiz für einen

von Haus aus bestehenden Originalitätsmangel und damit einen geringeren

Schutzumfang der älteren Marke gewertet werden. Dies kann allerdings nur bei

einer wesentlich größeren Anzahl an sehr ähnlichen Drittmarken angenommen

werden (vgl. BGH GRUR 2012, 930, 933 Rn. 34 Bogner B/Barbie B); ein solcher

Fall liegt hier nicht vor. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sowohl im

Amtsverfahren als auch im Beschwerdeverfahren pauschal auf den Registerstand

verwiesen, wonach 119 „Kelvin“-Marken bzw. Marken mit dem Bestandteil „Kelvin“

auf dem Gebiet der Europäischen Union eingetragen seien, hiervon seien 54 in den

Klassen 11 und/oder 37 geschützt. Eine Gesamtauflistung der geltend gemachten

Drittkennzeichen fehlt. Von den sehr wenigen konkret genannten Kennzeichnungen

genießen drei Marken schon keinen Schutz in Deutschland, also im relevanten

Kollisionsgebiet. Überdies zeigt die Beschwerdegegnerin nicht auf, dass bzw.

welche Drittkennzeichen der Widerspruchsmarke so nahekommen, dass allein der

Registerstand einen Schluss auf eine Kennzeichnungsschwäche zuließe.

Der Widerspruchsmarke

ist mithin durchschnittliche Kennzeichnungskraft

zuzuerkennen.

4.

Die Vergleichsmarken weisen zudem eine mindestens durchschnittliche

Markenähnlichkeit auf.

a.

Maßgeblich

für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit

ist der

Gesamteindruck

der

Vergleichsmarken

unter

Berücksichtigung

der

unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente (EuGH GRUR 2020, 52 Rn.

48 – Hansson [Roslags Punsch/ROSLAGSÖL]; BGH GRUR 2021, 482 Rn. 28 –

RETROLYMPICS), wobei von dem allgemeinen Erfahrungsgrundsatz auszugehen

ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie

einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. EuGH GRUR

2004, 428 Rn. 53 – Henkel; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 – marktfrisch).

Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit

im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil

Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher

und begrifflicher Hinsicht wirken können (EuGH GRUR Int. 2010, 129 Rn. 60 –

Aceites del Sur-Coosur [La Espagnola/Carbonelle]; BGH a. a. O. Rn. 28 –

RETROLYMPICS). Dabei genügt

für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit

regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche

(BGH GRUR 2017, 1104 Rn. 27 – Medicon-Apotheke/Medico Apotheke).

b.

Ausgehend davon kommen sich beide Marken im Klangbild so nahe, dass

eine zumindest durchschnittliche Markenähnlichkeit nicht verneint werden kann.

In schriftbildlicher Hinsicht unterscheiden sich die beiden Zeichen

und KELVION trotz gewisser Überschneidungen ausreichend voneinander. Bei der

Widerspruchsmarke handelt es sich um eine Wortmarke, im Gegensatz dazu

verfügt die angegriffene Wort-/Bildmarke über eine – wenn auch geringfügige -

grafische Ausgestaltung. Dass der Anfangsbuchstabe

in der angegriffenen

Marke als Buchstabe „k“ gelesen wird, liegt aus Sicht des Senats nicht nahe.

Auch eine begriffliche Markenähnlichkeit

ist nicht gegeben. Selbst wenn die

angesprochenen Verkehrskreise – wovon allenfalls bei den Fachkreisen, nicht aber

beim allgemeinen Publikum auszugehen sein dürfte - in beiden Zeichen ohne

weitere Überlegungen eine Anlehnung auf eine unterschiedliche Temperaturskala

zu

erkennen

vermögen, nämlich

„XELSION“ als Anspielung auf die

Temperaturskala Celsius, und „KELVION“ als Anspielung auf die Temperaturskala

Kelvin, so handelt es sich bei beiden Markenwörtern doch um Fantasiebegriffe.

Entferntere Begriffsähnlichkeiten, die vorliegend ohnehin nur über eine gedankliche

Brücke zu ermitteln wären, reichen für die Annahme einer begrifflichen

Markenähnlichkeit nicht aus.

Beim klanglichen Vergleich kommt der grafischen/farblichen Ausgestaltung der

angegriffenen Marke keine Bedeutung zu, da im Rahmen des klanglichen

Vergleichs von dem Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr sich insoweit

regelmäßig an dem Wortbestandteil orientiert, wenn er kennzeichnungskräftig ist,

weil der Wortbestandteil einer solchen Marke die einfachste Möglichkeit der

Benennung bietet (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 459).

Danach stehen sich die Markenwörter „Xelsion“ und „Kelvion“ gegenüber. Bei der

angegriffenen Marke ist ohne weiteres mit einer Aussprache als Ksel-si-on zu

rechnen, die Widerspruchsmarke wird als Kel-wi-on ausgesprochen. Die Marken

stimmen damit in der Silbenanzahl (jeweils dreisilbig), in der Vokalfolge (e-i-o) und

im Sprech- und Betonungsrhythmus, worauf es insoweit vor allem ankommt (vgl.

Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 286) überein. Die Endsilbe ist

identisch. Da der Anfangsbuchstabe der angegriffenen Marke „X“ nach Auffassung

des Senats wie „ks“ ausgesprochen wird (vgl. wiktionary.org, wie z. B. bei Xenon=

[ˈkseːnɔn] oder Xaver= [ˈksaːvɐ]), nicht jedoch „scharf“ wie „kß“, findet sich auch im

Anfangslaut eine gewisse Übereinstimmung. Die Unterschiede der Marken durch

den zusätzlichen s-Laut am regelmäßig stärker beachteten Anfang und den

abweichenden Konsonanten („s“ gegenüber „V“ bzw. hier ausgesprochen wie „w“)

in der Mittelsilbe vermögen die

jeweiligen Gesamtklangbilder wegen der

Übereinstimmungen im Übrigen nicht ausreichend voneinander abzugrenzen,

zumal der Verkehr die Marken in aller Regel nicht zeitgleich oder in unmittelbarer

zeitlicher Abfolge wahrnimmt und seine Auffassung daher erfahrungsgemäß von

einem eher undeutlichen Erinnerungsbild bestimmt wird (vgl. EuGH MarkenR 1999,

236 - Lloyd/Loints). Die Marken sind damit klanglich mindestens durchschnittlich

ähnlich (vgl. auch BPatG, Beschluss vom 11.02.2008, 30 W (pat) 79/05 –

cellnex/Xellex). Der Senat teilt insofern die Auffassung des LG und des OLG nicht,

die „jedenfalls bei Verwendung gegenüber Fachkreisen“ die klangliche Ähnlichkeit

als gering betrachtet hatten, weil der allein angesprochene, gut unterrichtete

Fachverkehr auch kleinere Unterschiede zwischen den kollidierenden Marken

besser in Erinnerung behalte. Zumindest für das allgemeine Publikum kann hiervon

nicht ausgegangen werden.

c.

Anders als die Markenstelle meint, wirkt sich vorliegend der Umstand, dass

beide Marken als Anspielung auf unterschiedliche Temperatureinheiten verstanden

werden können, nicht kollisionsmindernd aus. Zwar kann eine nach dem Bild

und/oder nach dem Klang zu bejahende Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen ausnahmsweise zu verneinen sein, wenn zumindest einem der

Zeichen ein klar erkennbarer eindeutiger Begriffsinhalt zukommt (EuGH GRUR Int.

2009, 397 Rn. 98 – OBELIX/MOBILIX; GRUR 2010, 235 Rn. 19 – AIDA/AIDU). Dies

setzt jedoch einen die Zeichen unterscheidenden, ohne Weiteres erkennbaren

konkreten Begriffsinhalt voraus (BGH GRUR 2003, 1047 – Kellogg's/Kelly's). Ein

Sinngehalt, der sich erst nach analytischer Betrachtung ergibt, reicht nicht aus (BGH

GRUR 2017, 914 Rn. 27 und 32 – Medicon-Apotheke/Medico Apotheke; GRUR

2004, 240, 241 – MIDAS/medAS). Aus Sicht des Senats bedarf es vorliegend aber

zur Erfassung eines derartigen abweichenden Sinngehalts, der dazu führen könnte,

dass die Marken besser auseinandergehalten werden können, gedanklicher

Zwischenschritte. Auch der Auffassung der Beschwerdegegnerin, der zusätzliche

Begriffsinhalt der Ausgestaltung des Buchstabens „X“ der angegriffenen Marke sei

ein weiterer die Verwechslungsgefahr vermindernder bzw. ausschließender

Unterschied, kann - ungeachtet des Umstands, dass dies klanglich ohnehin nicht in

Erscheinung tritt - nicht gefolgt werden, weil dieser „Begriffsinhalt“ nicht ohne

analytische Betrachtung erfasst wird.

Soweit schließlich das OLG davon ausgegangen ist, dass dem Fachverkehr die

Anlehnung der Marken an für sie klar erkennbar unterschiedliche Maßeinheiten

nicht verborgen bleiben werde, so dass er die Unterschiede der Marken erkennen

werde, bedarf diese abweichende Einschätzung indes keiner abschließenden

Erörterung, weil im hiesigen Verfahren schon nicht allein vom Fachverkehr

auszugehen

ist.

Insoweit dürften die Ausführungen ohnedies nicht ganz

widerspruchsfrei sein, weil das LG – wenn auch im Rahmen der Ausführungen zur

zugebilligten durchschnittlichen Kennzeichnungskraft – vom OLG unbeanstandet

darauf hingewiesen hat, dass sich dem angesprochenen (Fach)Verkehr „nicht

unmittelbar und ohne weitere Überlegungen die Anlehnung der älteren Marke an

die Temperatureinheit Kelvin“ erschließt.

5.

Im Rahmen

der Gesamtabwägung

aller

für die Frage der

Verwechslungsgefahr maßgeblichen Faktoren kann bei

identischen Waren und

Dienstleistungen sowie

einer

durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der

Widerspruchsmarke die Gefahr von klanglichen Verwechslungen im Sinne des § 9

Abs. 1 Nr. 2 MarkenG selbst bei erhöhter Aufmerksamkeit des allgemeinen

Publikums nicht verneint werden, so dass die angegriffene Marke nach § 43 Abs. 2

Satz 1 MarkenG zu löschen ist.

Die Beschwerde der Widersprechenden hat daher Erfolg.

C.

Zu einer vom gesetzlichen Regelfall abweichenden Kostenentscheidung aus

Billigkeitsgründen gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG besteht kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der

Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur

statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes

kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg

abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er

nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die

Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim

Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe durch eine beim Bundesgerichtshof

zugelassene Rechtsanwältin oder durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt

einzulegen.

Dr. Mittenberger-Huber

Akintche

Seyfarth