Rechtsprechung / BPatG / 2025
BPatG Beschluss vom 31.07.2025 – 26 W (pat) 33/22
26. Senat · ECLI:DE:BPatG:2025:210725B26Wpat33.22.0
BUNDESPATENTGERICHT
______________
_ (Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 30 2020 107 179
ECLI:DE:BPatG:2025:210725B26Wpat33.22.0
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
31. Juli 2025 unter Mitwirkung des Richters Kätker als Vorsitzender, der Richterin
Wagner und der Richterin am Amtsgericht Dr. Sedlmeier
beschlossen:
Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 8 des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 27. April 2022 wird aufgehoben und das
Deutsche Patent- und Markenamt angewiesen, die angegriffene
Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke 30 2020 103 107
für die Waren der
Klasse 10: Geräte
für physikalische Therapie; Laser
für
medizinische Zwecke; Massagegeräte; Medizinische
Apparate und Instrumente; Ohrreinigungsgeräte
zu löschen.
GRÜNDE§
I.
Die Wort-/Bildmarke (schwarz/weiß)
ist am 29. Mai 2020 angemeldet und am 9. Juli 2020 unter der Nummer
30 2020 107 179 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte
Register eingetragen worden für Waren der Klassen 3, 8, 10 und 21, u.a. für
Klasse 10: Geräte für physikalische Therapie; Laser für medizinische
Zwecke; Massagegeräte; Medizinische Apparate und
Instrumente; Ohrreinigungsgeräte.
Gegen die Eintragung dieser Marke, die am 14. August 2020 veröffentlicht worden
ist, hat die Beschwerdegegnerin Widerspruch erhoben aus der Wortmarke
AIRFLOW
die am 6. März 2020 angemeldet und am 27. März 2020 unter der Nummer
30 2020 103 107 in das beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum
(EUIPO) geführte Register eingetragen worden ist für Waren und Dienstleistungen
der
Klasse 03: Cremes zur Zahnaufhellung; Kaubare Zahnputzmittel;
Kaubare Zahnreinigungspräparate; Kosmetische Präparate
zur Mund- und Zahnpflege; Nicht medizinische Mittel für
Körper-
und Schönheitspflege; Nicht medizinische
Mundspülungen; Nicht medizinische Mundwässer; Nicht
medizinische Zahncreme; Nicht medizinische Zahnputzmittel;
Nicht medizinische Zahnspülungen; Nicht medizinische Zahn-
und Mundpflegemittel; Pasten
zur Zahnaufhellung;
Zahnbleichgele; Zahnpasta; Zahnpflegemittel; Zahnpolituren;
Zahnpulver; Zahnputzgele; Zahnputzmittel
in Form von
Kaugummi;
Zahnputzpulver;
Zahnputztabletten;
Zahnreinigungslotionen; Zahnreinigungspräparate;
Klasse 05: Atemerfrischender Kaugummi
für medizinische Zwecke;
Atemerfrischungsmittel für medizinische Zwecke; Bonbons für
medizinische Zwecke; Kaugummi für medizinische Zwecke;
Leitlack
für zahnärztliche Zwecke; Material
für die
Zahnreparatur; Materialien
für
die
Zahnsanierung;
Medizinische Mundpflegegels; Medizinische Mundpflegegels
zum Auftragen mit der Zahnbürste; Medizinische Mundsprays;
Medizinische Mundspülungen
zur Verhinderung
von
Zahnschäden; Medizinische Zahnpasta; Medizinische
Zahnputzmittel; Medizinische Zahnspülungen; Mittel für die
Zahnprophylaxe; Mundsprays
für medizinische Zwecke;
Mundspülungen
für medizinische Zwecke; Mundwasser
[Gurgelmittel] für medizinische Zwecke; Mundwasser für
medizinische Zwecke; Schleifflüssigkeiten für zahnärztliche
Zwecke;
Schleifmittel
für
zahnärztliche
Zwecke;
Versiegelungsmittel für zahnärztliche Zwecke; Zahnlacke;
Zahnlacke zum Versiegeln der Zähne; Zahnmedizinische
Präparate und Erzeugnisse; Zahnmedizinische Präparate und
Erzeugnisse
sowie
medizinische
Zahnputzmittel;
Zahnspülungen; Pharmazeutische und veterinärmedizinische
Präparate und Erzeugnisse sowie Präparate
für die
Gesundheitspflege; chemische Erzeugnisse für zahnärztliche
und zahntechnische Zwecke [soweit in Klasse 5 enthalten],
insbesondere Pulver und Schleifmittel zur Entfernung von
Zahnstein und zur allgemeinen Prophylaxebehandlung von
Zähnen; Zahnmedizinisches Desensibilisierungsmittel;
Klasse 10: Zahnzwischenraumbürsten
für die Zahnbehandlung
für
zahnärztliche
Zwecke;
Elektrische
zahnärztliche
Zahnpflegegeräte; Elektrische Mundpflegegeräte
zur
Verwendung durch Zahnärzte [für medizinische Zwecke];
Chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente
und Apparate; elektromedizinische Geräte; Geräte zum
Entfernen
subgingivaler Konkremente; Geräte
und
Instrumente zur Behandlung des Mundraums einschließlich
der Zähne und des Kiefers, insbesondere mit hochfrequent
schwingenden Instrumenten; Geräte und Instrumente zur
Zahnsteinentfernung mittels Ultraschall; Elektromedizinische
Geräte, nämlich Pulverstrahlgeräte; Teile der vorgenannten
Waren;
Klasse 42: Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und
Forschungsarbeiten auf dem Gebiet der Dentalmedizin;
Klasse 44: Dienstleistungen auf dem Gebiet der ärztlichen Versorgung,
der Gesundheits- und der Schönheitspflege, insbesondere im
Bereich der Zahnmedizin und der Zahn-Prophylaxe;
Bereitstellung von medizinischen Informationen bezüglich der
Zahnmedizin.
Der Widerspruch richtet sich nur gegen die Waren der Klasse 10 der angegriffenen
Marke.
Die Widersprechende hat eine durch intensive Benutzung gesteigerte Verkehrsbekanntheit und eine daraus folgende überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke geltend gemacht und dazu zahlreiche Unterlagen eingereicht.
Mit Beschluss vom 27. April 2022 hat die Markenstelle für Klasse 8 des DPMA durch
einen Beamten des höheren Dienstes eine Verwechslungsgefahr verneint und den
Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die Waren
der Klasse 10 zwar identisch seien, die zwischen den Vergleichszeichen
bestehenden Unterschiede seien unter Berücksichtigung der nur durchschnittlichen
Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarke
jedoch
hinreichend,
um
Verwechslungen sicher ausschließen zu können.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei für die Waren der Klasse 10
von Haus aus geschwächt. Der Begriff „AIRFLOW“ sei nachweislich das englische
Wort für „Luftstrom“ bzw. „Gebläsewind“ und werde von den angesprochenen
(zahn-)medizinischen Fachverkehrskreisen auch ohne Weiteres so verstanden. In
dieser Bedeutung beschreibe er die Waren der Klasse 10 in werbeüblich schlagwortartiger Weise hinsichtlich ihrer Ausstattung bzw. Funktionalität dahingehend,
dass sie einen Luftstrom erzeugten bzw. durch einen solchen in ihrer Wirkungsweise unterstützt bzw. befördert würden. Es handele sich insoweit um einen glatt
beschreibenden und daher an sich nicht schutzfähigen Begriff, was aufgrund der im
Widerspruchsverfahren zu beachtenden Bindungswirkung an die Eintragung zu
einer – von Haus aus – als erheblich unterdurchschnittlich zu bemessenden Kennzeichnungskraft führe. Zwar werde aufgrund der Darlegungen der Widersprechenden zur Benutzung ihrer Marke zu ihren Gunsten von einer durchschnittlichen
Kennzeichnungskraft ausgegangen, was als nicht entscheidungserheblich
unterstellt werden könne, jedoch werde keine noch weitergehende Steigerung der
Kennzeichnungskraft zugrunde gelegt. Denn einem von Haus aus schutzunfähigen
Begriff könne selbst im Fall nachgewiesener Verkehrsdurchsetzung grundsätzlich
nur durchschnittliche Kennzeichnungskraft beigemessen werden, so dass
vorliegend ebenfalls nicht von einer Steigerung der Kennzeichnungskraft auf ein
überdurchschnittliches Maß ausgegangen werden könne.
Den danach erforderlichen „mehr als nur entfernten“ Grad an Ähnlichkeit erreichten
die Marken nicht. In (schrift-)bildlicher Hinsicht unterschieden sich die Marken
sowohl am besonders beachteten Zeichenanfang durch den erkennbar stilisierten
Anfangsbuchstaben „Λ“ der jüngeren Marke, als auch in den Schlusselementen.
Deren Abweichung falle vorliegend auch besonders ins Auge, weil sich die
Buchstaben(-folgen) „Y“ / „W“ bzw. „LY“ / „OW“ in ihrer figürlichen Anmutung
wesentlich deutlicher voneinander unterschieden als andere Buchstaben(-folgen).
Damit liege nur eine unterdurchschnittliche (schrift-)bildliche Ähnlichkeit vor.
Auch klanglich bestehe eine (leicht) unterdurchschnittliche Ähnlichkeit der als
„[ˈɛːɐ̯ flaɪ]“ und „[ˈɛːɐ̯ flɔʊ̯ ]“ ausgesprochenen Vergleichszeichen. Zwar stimmten die
zweisilbigen Wörter in den Anfangssilben „AIR“ vollständig überein und begönne die
jeweils zweite Silbe gleichermaßen mit der Lautfolge „FL“. Allerdings unterschieden
sich die dominierenden Vokale der zweiten Silben („Y“ / „O“) im Klangbild und in der
Tonhöhe besonders deutlich und in einem Maße, dass dieser Unterschied auch bei
ungünstigen akustischen Übertragungsbedingungen kaum zu überhören sei.
Soweit danach eine gewisse klangliche und (schrift-)bildliche Zeichenähnlichkeit
bestehe, werde diese in begrifflicher Hinsicht gemindert bzw. neutralisiert. Die ältere
Marke habe die klar erkennbare Bedeutung „Luftstrom“ bzw. „Gebläsewind“, die in
der jüngeren Marke, einem Fantasiebegriff ohne klar erkennbare Bedeutung, keine
Entsprechung finde. Dadurch werde es beim Publikum von Vornherein gar nicht erst
zu Verwechslungen kommen.
Auch komme dem Bestandteil „AIR“ in der jüngeren Marke in keiner Hinsicht eine
selbständig kollisionsbegründende Stellung zu. Hiergegen spreche bereits die mit
der Zusammenschreibung des eingliedrigen Begriffs verbundene Klammerwirkung.
Der Löschungsgrund des Sonderschutzes bekannter Marken gemäß §§ 43 Abs. 2
Satz 1, 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG liege ebenfalls nicht vor. Gegen
eine gedankliche Verknüpfung spreche bereits, dass die Vergleichszeichen nicht
ähnlich im Sinne markenrechtlicher Verwechslungsgefahr seien. Auch sonstige
Anhaltspunkte, wie etwa parodistische oder sonst naheliegende Anlehnungen an
die ältere Marke seien nicht erkennbar. Vielmehr spreche das Aufgehen des
übernommenen Wortteils „AIR-“ der älteren Marken in den Fantasiebegriff „AIRFLY“
gegen eine gedankliche Verknüpfung der Vergleichszeichen. Zudem habe der
Verkehr keinen Grund, die zumindest für den Fachverkehr als Wort der englischen
Sprache klar erkennbare Widerspruchsmarke zergliedernd zu betrachten, was erst
recht angesichts dessen beschreibenden Charakters und des Umstandes gelte,
dass eine mögliche Bekanntheit der Widerspruchsmarke diese allein in ihrer
Gesamtheit betreffe.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie ist der Ansicht,
dass zwischen den Marken die Gefahr von Verwechslungen bestehe. Die beiderseitigen Waren seien identisch, da die angegriffenen Waren der Klasse 10 der
jüngeren Marke vollumfänglich unter die für die Widerspruchsmarke in Klasse 10
eingetragenen Oberbegriffe fallen. Dies gelte auch für Massagegeräte der angegriffenen Marke, die jedenfalls unter die Widerspruchsware elektromedizinische
Geräte fielen.
Die Widerspruchsmarke verfüge über eine sehr hohe Kennzeichnungskraft. Entgegen der Auffassung der Markenstelle sei das Markenwort „AIRFLOW“ nicht
kennzeichnungsschwach. Zahnmedizinische Reinigungsgeräte würden
im
Deutschen als „dentale Pulverstrahlgeräte“ bezeichnet, nicht aber als „Luftstrom“.
Der englische Fachbegriff für derartige Produkte sei „AIR POLISHER“ bzw. „AIR
POLISHING“ für die Behandlungsmethode. Die von der Widersprechenden unter
ihrer Marke „AIR-FLOW“ seit Jahrzehnten angebotenen Pulverstrahlgeräte
versprühten Wasser zusammen mit Pulver, um Zahnverfärbungen allein durch das
abrasive Pulver zu entfernen. Dabei werde zwar auch Druckluft eingesetzt, um das
Pulver in der Pulverkammer aufzuwirbeln, jedoch spiele dies für die Funktionalität
der Pulverstrahlgeräte lediglich eine untergeordnete Rolle und werde von den
angesprochenen Verkehrskreisen nicht als (wesentlicher) Funktionsbestandteil
angesehen. Als wesentlich würden vielmehr das salzig schmeckende Pulver und
der spülende Wasserstrahl wahrgenommen. Dentale Pulverstrahlgeräte würden
daher in der deutschen Fachsprache auch nicht als „Luftstromgeräte“ o.ä.
bezeichnet. Vielmehr rege die Widerspruchsmarke zum Nachdenken an, um auf die
Waren der Klasse 10 zu schließen, und sei deshalb besonders einprägsam. Selbst,
wenn die Widerspruchsmarke also über beschreibende Anklänge verfüge, wovon
der Senat in seinem Hinweis vom 4. Februar 2025 ausgegangen sei, könne dies
ihre originäre durchschnittliche Kennzeichnungskraft nicht schwächen.
Die bereits seit Jahrzehnten in Deutschland und der EU umfangreich benutzte
Widerspruchsmarke genieße beim maßgeblichen zahnmedizinischen Fachpersonal
eine hohe Reputation. Laut einer vorgelegten GfK-Marktstudie habe sie einen
Bekanntheitsgrad von 100 % und einen hohen Kennzeichnungsgrad von 52,2 %.
Zwar sei die Marktstudie bereits 2013 erhoben worden, wenn es sich aber um eine
beim Fachpublikum äußerst bekannte Marke handele, würden die Fachkreise sie
auch 10 Jahre später noch gut in Erinnerung haben, insbesondere dann, wenn die
Umsätze seitdem zugenommen haben. Die Widersprechende sei mit ihren
AIRFLOW-Produkten deutscher Marktführer im Bereich der Zahnreinigung. Aus
zwei eidesstattlichen Versicherungen des Managers IP eines Konzernunternehmens der Widersprechenden ergäben sich Verkaufszahlen von jährlich über …
Euro mit entsprechenden Geräten in Deutschland sowie weitere hohe Umsätze in
der Europäischen Union. Ergänzend verweist die Widersprechende auf
verschiedene Design- und Innovations-Preise, wissenschaftliche Studien über die
Wirksamkeit ihrer Produkte, Artikel in der Fachpresse, Flyer und Broschüren,
Kataloge, Produktabbildungen, Fotos von Messeauftritten, Screenshots der Unternehmens-Website und Auszüge aus der Homepage der Widersprechenden sowie
den Auftritten der Widersprechenden auf den Social-Media-Plattformen Facebook,
Instagram, Youtube und LinkedIn sowie Entscheidungen des LG Düsseldorf vom
17. Februar 2016 (2a O 170/14) und der Widerspruchsabteilung des EUIPO vom
8. Februar 2022 (B 3 134 709). Bei einer Gesamtwürdigung der vorgelegten
Unterlagen sei damit eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke
zugrunde zu legen.
Die Vergleichszeichen seien hochgradig ähnlich. Klanglich seien sie bis auf die
unbedeutende Endung identisch, wobei die Wortanfänge „AIRFL“, die Vokalfolge,
die Silbenzahl, der Rhythmus und die Betonung übereinstimmten. Auch schriftbildlich seien die Marken hochgradig ähnlich. Sie stimmten in fünf von sieben bzw.
sechs Buchstaben überein. Die graphische Ausgestaltung der angegriffenen Marke
sei einfach und werbeüblich, damit vernachlässigbar. Zudem
lägen die
Markenwörter „AIRFLOW“ (Luftstrom) und „AIRFLY“ (Luft und Flug) in begrifflicher
Hinsicht nah beieinander, da ein Flug in der Luft stattfinde und ein Objekt nur durch
einen gewissen Luftstrom fliegen könne. Dieser enge begriffliche Zusammenhang
führe zumindest dazu, dass die Marken miteinander in Verbindung gebracht
würden.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 8 des DPMA vom
27. April 2022 aufzuheben und das DPMA anzuweisen, die
angegriffene Marke wegen des Widerspruchs aus der Marke
30 2020 103 107 für die Waren der Klasse 10 zu löschen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich im Beschwerdeverfahren nicht
geäußert. Im Verfahren vor dem DPMA hat sie die Auffassung vertreten, dass keine
Verwechslungsgefahr vorliege. Zwar seien die beiderseitigen Waren der Klasse 10
– mit Ausnahme der zu den Lifestyleprodukten gehörenden Ware „Massagegeräte“
– identisch oder überdurchschnittlich ähnlich. Die Marken unterschieden sich jedoch
ausreichend voneinander. In visueller Hinsicht sei zu berücksichtigen, dass es sich
bei der angegriffenen Marke um eine Wort-/Bildmarke handele, die nicht mit dem
Buchstaben „A“, sondern vielmehr mit einem Lambda beginne, auch wenn das „Λ“
letztlich wahrscheinlich als „A“ verstanden werde und dies so auch gewollt sei.
Jedoch führe dieser schon im ersten Buchstaben liegende Unterschied bei der
Wahrnehmung der Marke zunächst zu einer Dissonanz, die den Betrachter stutzen
lasse und zum genaueren Hinsehen bzw. zu genauerer Reflektion über das
Gemeinte zwinge. Weiter unterschieden sich die Marken aufgrund der stark
abweichenden Endungen, wobei der Verkehr eine natürliche Trennung der Marken
in die allgemein bekannten Wörter „AIR“ und „FLOW“ einerseits, sowie „ΛIR“ und
„FLY“ andererseits vornehmen werde. Entgegen der Auffassung der
Widersprechenden werde der Verkehr also nicht eine künstliche Zergliederung in
die ersten fünf Buchstaben beider Marken wahrnehmen. Schließlich schlössen die
signifikant unterschiedlichen Endungen („Y“ / „OW“) eine markenrechtlich relevante
visuelle Ähnlichkeit aus. Beim schriftbildlichen Vergleich weise lediglich das
Majuskel „Y“ einen Stamm auf, während der Buchstabe „O“ durch seine runde Form
und der Buchstabe „W“ durch seine vier Diagonalen und die – gegenüber „Y“ –
deutlich größere Dickte gekennzeichnet seien, was sich auch bei eventueller
Kleinschreibung nicht ändere. Dieser Unterschied werde noch dadurch verstärkt,
dass die Buchstabenanzahl der jüngeren Marke um einen Buchstaben hinter der
Widerspruchsmarke zurückbleibe, so dass sich die Marken insgesamt visuell
ausreichend unterschieden.
Dies gelte auch in klanglicher Hinsicht. Der Klang der jeweils zweiten Silbe werde
maßgeblich durch die unterschiedlichen Auslaute („Y“ bzw. „OW“) bestimmt. Der
Buchstabe „Y“ habe entweder den Klang der Vokalfolge [ai] oder – bei deutscher
Aussprache – eine kurze offene Aussprache [y], entsprechend dem Vokal „ü“.
Dagegen beinhalte die Silbe „FLOW“ mit dem „O“ einen deutlich dunkleren Vokal
und habe darüber hinaus noch einen weichen sowie langgezogenen Ausklang.
In begrifflicher Hinsicht komme lediglich dem Begriff „AIRFLOW“ eine festgelegte
Bedeutung zu, nämlich „Luftstrom“, während das Wort „AIRFLY“ in der englischen
Sprache nicht existiere und höchstens Assoziationen mit den in ihm enthaltenen
Einzelbegriffen („Luft“ und „Flug“) zulasse. Ein Vergleich auf begrifflicher Ebene sei
damit nicht möglich oder führe zu unterschiedlichen Konnotationen.
Für die von ihr geltend gemachte gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei die Widersprechende den notwendigen Nachweis in vollem
Umfang schuldig geblieben. Im Gegenteil komme der Widerspruchsmarke in der
aktuellen Verwendung sogar eine beschreibende Bedeutung zu. Bei dem von der
Widersprechenden hergestellten und unter der Marke „AIRFLOW“ vertriebenen
Produkt handele es sich um ein Gerät zur professionellen Zahnreinigung, das durch
einen Luftstrom Pulver auf die zu reinigende Oberfläche aufbringe. In ihrem
Internetauftritt führe die Widersprechenden dazu aus, dass bei der Verwendung des
AIRFLOW-Produkts ein Pulverstrahl eine effektive Freisetzung kinetischer Energie
ermögliche. Wasser und Pulver träfen auf die Zahnoberfläche, wobei die getrennte
Zuleitung von Luft und Wasser eine ausgezeichnete Regulierung des Wasser- und
Pulverflusses gewährleiste. Unter diesen Umständen sei es fraglich, ob der
Widerspruchsmarke noch eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukomme.
Mit gerichtlichem Schreiben vom 4. Februar 2025 sind die Verfahrensbeteiligten
unter Beifügung von Internetausdrucken darauf hingewiesen worden, dass die
Vergleichsmarken im Umfang des Widerspruchs für verwechslungsfähig erachtet
werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die gemäß §§ 66 Abs. 1 MarkenG statthafte Beschwerde ist zulässig und
begründet.
Zwischen der angegriffenen Marke
und der Widerspruchsmarke
„AIRFLOW“ besteht im tenorierten Umfang die Gefahr von Verwechslungen gemäß
Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist
unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei
ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren
oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der
Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein
geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen
höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.,
vgl. EuGH GRUR 2020, 52 Rdnr. 41
- 43 – Hansson
[Roslags
Punsch/ROSLAGSÖL]; GRUR-RR 2009, 356 Rdnr. 45 f. – Les Éditions Albert
René/HABM
[OBELIX/MOBILIX];
BGH GRUR
2021,
Rdnr.
24 - RETROLYMPICS; GRUR 2021, 724 Rdnr. 31 – PEARL/PURE PEARL m. w.
N.).
a) Ausgehend von der maßgeblichen Registerlage sind die streitgegenständlichen
Waren der Klasse 10 der angegriffenen Marke mit den Waren der Widersprechenden identisch.
aa) Eine Ähnlichkeit ist grundsätzlich anzunehmen, wenn die sich gegenüberstehenden Waren und/oder Dienstleistungen unter Berücksichtigung aller für die
Frage der Verwechslungsgefahr erheblichen Faktoren wie insbesondere ihrer
Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen
Vertriebs- und Erbringungsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer
wirtschaftlichen Bedeutung sowie ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende
oder einander ergänzende Produkte oder Leistungen so enge Berührungspunkte
aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie
stammten aus demselben Unternehmen oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (EuGH GRUR-RR 2009, 356 Rdnr. 65 – Éditions Albert René/HABM
[OBELIX/MOBILIX];
BGH
GRUR
2014,
Rdnr.
12 - DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2015, 176, 177 Rdnr. 16 – ZOOM; BGH
GRUR 2021, 724 Rdnr. 36 – PEARL/PURE PEARL). Von einer absoluten
Warenunähnlichkeit kann nur dann ausgegangen werden, wenn die Annahme einer
Verwechslungsgefahr trotz (unterstellter) Identität der Marken wegen des Abstands
der Waren
von
vornherein
ausgeschlossen
ist
(BGH
a.
a.
O. - DESPERADOS/DESPERADO; a. a. O. Rdnr. 17 – ZOOM).
bb) Die für die angegriffene Marke eingetragenen Geräte für physikalische Therapie
sind z.B. Reizstrom-, Ultraschall-, Mikrowellentherapie-, Lymphdrainage- oder etwa
Vakuumtherapiegeräte. Sie überschneiden sich daher mit den
für die
Widerspruchsmarke
in Klasse 10 eingetragenen Oberbegriffen ärztliche,
zahnärztliche Instrumente und Apparate jedenfalls aber mit elektromedizinischen
Geräte, so dass insofern Identität besteht.
Die angegriffene Ware Laser für medizinische Zwecke fällt identisch unter die
Widerspruchswaren chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und
Apparate; elektromedizinische Geräte, da Laser bekanntlich in der Chirurgie
(Laserskalpell), Augen- und Allgemeinmedizin, z.B. Hautmedizin, eingesetzt
werden. Identität besteht auch mit den Widerspruchswaren Geräte und Instrumente
zur Behandlung des Mundraums einschließlich der Zähne und des Kiefers,
insbesondere mit hochfrequent schwingenden Instrumenten, da Laser in der
Zahnheilkunde auch zur Kariesdiagnostik und -entfernung, zur Wurzelkanalbehandlung und bei der Therapierung und (auch chirurgischen) Behandlung von
erkranktem Zahnfleisch eingesetzt werden (vgl. entsprechende Internetauszüge zur
Laseranwendung in der Zahnmedizin, Anlage zum Senatshinweis).
Die angegriffene Ware Massageräte überschneidet sich mit der Widerspruchsware
elektromedizinische Geräte, da von den beiden Oberbegriffen medizinischtherapeutische Massagegeräte erfasst werden. Massageräte sind zudem auch mit
den Widerspruchswaren elektrische Mundpflegegeräte zur Verwendung durch
Zahnärzte [für medizinische Zwecke] identisch, da es Geräte zur Massage der
Zähne, des Zahnfleischs und der Kau- und Kiefermuskulatur gibt (vgl. Anlage zum
Senatshinweis mit entsprechenden Internet-Beispielen).
Medizinische Apparate und Instrumente der jüngeren Marke sind identisch mit
sämtlichen Waren der Klasse 10 der Widerspruchsmarke, da diese hiervon
oberbegrifflich erfasst werden.
Außerdem
sind die
für die
jüngere Marke eingetragenen Waren
Ohrreinigungsgeräte
zumindest
durchschnittlich
ähnlich
mit
den
Widerspruchswaren elektrische zahnärztliche Zahnpflegegeräte; elektrische
Mundpflegegeräte zur Verwendung durch Zahnärzte [für medizinische Zwecke];
elektromedizinische Geräte; Geräte und
Instrumente zur Behandlung des
Mundraums einschließlich der Zähne und des Kiefers,
insbesondere mit
hochfrequent schwingenden
Instrumenten; Geräte und
Instrumente zur
Zahnsteinentfernung mittels Ultraschall; elektromedizinische Geräte, nämlich
Pulverstrahlgeräte; Teile der vorgenannten Waren. Es handelt sich beiderseits um
feinmechanische, häufig mit Flüssigkeit spülende Geräte, die jeweils spezialisiert in
Kopföffnungen und den darin vorhanden empfindlichen Bereichen mit Schleimhäuten bzw. Gehörgängen gezielt anzuwenden sind. Schon diese Anforderungen
an die jeweils dem biologischen Arbeitsumfeld anzupassende Form, Handhabbarkeit, Vermeidung von Verletzungen, Hautfreundlichkeit, Hygiene, Giftfreiheit
usw. bedingt konstruktive Ähnlichkeiten. Bei chronischer oder akuter Gehörgangverstopfung kommt eine medizinische Indikation hinzu, so dass darüber hinaus
sogar
eine
Identität mit
ärztlichen
Instrumenten
und Apparaten;
elektromedizinischen Geräten besteht.
b) Mit den im Identitätsbereich liegenden Waren werden Fachverkehrskreise auf
dem Gebiet der Medizin, einschließlich der Zahnmedizin, angesprochen, insbesondere Ärzte und medizinisch-technisches Fachpersonal, das in Kliniken und
Arztpraxen
für die Beschaffung zuständig
ist. Bei Massagegeräten und
Ohrreinigungsgeräten kommen zusätzlich auch breite Endverbraucherkreise als
angesprochene Verkehrsreise in Betracht. Im Hinblick auf den Bezug der Waren zu
Medizin und Gesundheit ist von einer erhöhten Aufmerksamkeit bei allen in Betracht
kommenden Verkehrskreisen auszugehen.
c) Die Widerspruchsmarke verfügt über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft.
aa) Ihr Schutzumfang ist allerdings von Haus aus leicht geschwächt. Für die im
Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich
liegenden ärztlichen, zahnmedizinischen
Apparate, elektromedizinischen Geräte und verschiedene weitere zahnmedizinische Geräte verfügt die Widerspruchsmarke über beschreibende Anklänge, ohne
aber eine direkte und unmittelbar beschreibende Angabe zu sein.
aaa) Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der
Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten
Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von
denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2010, 1096
Rdnr. 31 – BORCO/HABM
[Buchst. a]; BGH GRUR 2017, 75 Rdnr.
19 - Wunderbaum II; BGH GRUR 2020, 870 Rdnr. 41 – INJEKT/INJEX). Dabei ist
auf die Eigenart der Marke in Klang, Bild und Bedeutung abzustellen. Marken, die
über einen für die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erkennbar beschreibenden Anklang verfügen, haben regelmäßig nur geringe originäre Kennzeichnungskraft (BGH WRP 2015, 1358 Rdnr. 10 – ISET/ISETsolar; GRUR 2012, 1040
Rdnr. 29 – pjur/pure). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe
oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler Kennzeichnungskraft
auszugehen (BGH a. a. O. – INJEKT/INJEX).
bbb) Nach diesen Grundsätzen ist die originäre Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke als unterdurchschnittlich anzusehen. Der an englische Fachbegriffe
gewöhnte medizinische Fachverkehr wird das Wort „AIRFLOW“ entweder sofort als
die englischsprachige Bezeichnung für „Luftstrom“ erkennen oder sich die
Widerspruchsmarke aus deren Einzelbestandteilen „AIR“ und „FLOW“ unschwer in
diesem Sinne erschließen. Es liegt für den Verkehr nahe, dieses Markenwort in
Zusammenhang mit den Waren der Klasse 10, soweit sie der medizinischen Mund-
und Zahnpflege dienen und elektrisch betrieben werden können, als Hinweis auf ein
technisches Merkmal der Geräte zu verstehen. Denn gerade bei der Zahnpflege
und Mundhygiene geht es häufig darum, Zahnstein, Beläge und Verfärbungen u.a.
mit Spülungen oder ähnlichen fließenden Reinigungslösungen zu entfernen
und/oder bereits gelöste Reste auszuspülen. Dass in Zahnarztpraxen häufig mit
Luftströmungen in Form von Druckluft und/oder Saugluft gearbeitet wird, ist
jedermann durch zahnärztliche Behandlungen bekannt. Speichel oder
Bearbeitungsreste werden bekanntlich mit Druckluft und Absaugern entfernt. Dies
legt die Vorstellung eines technischen Aspekts bei den einschlägigen Waren nahe.
Andererseits muss dem Verkehr bewusst sein, dass ein Luftstrom allein keine
(zahn-)medizinische Wirkung erzielt. Er kann nur etwas wegpusten oder absaugen.
Dies reicht gerade bei Zähnen, die der Patient bereits täglich mit der Zahnbürste
bearbeitet hat, erkennbar nicht aus, da es in der zahnärztlichen Praxis um die
Entfernung hartnäckiger Ablagerungen geht. Die eigentliche Wirkungsweise des
Geräts ergibt sich daher aus dem bloßen Wort „AIRFLOW“ oder der direkten
Übersetzung „Luftstrom“ nicht. Sie wird erst bei zusätzlicher Kenntnis der
Funktionsweise der konkreten Produkte der Widersprechenden oder bei Anstellung
eigener technisch-konstruktiver Überlegungen des Verkehrs und damit bei einer
unzulässigen analysierenden Betrachtungsweise deutlich.
Insofern verfügt die Widerspruchsmarke zwar über einen beschreibenden Anklang,
als aus ihr zu entnehmen ist, dass die Waren irgendwie mit einem Luftstrom
arbeiten. Die konkrete Funktions- und Wirkungsweise geht aus ihr jedoch nicht
hervor. Sie benennt auch kein wesentliches Merkmal, aus dem der Verkehr das
eigentliche Funktionsprinzip der Waren oder wenigstens die entscheidende
technische Besonderheit entnehmen kann. Sie verfügt daher von Haus aus über
eine gewisse Kennzeichnungsschwäche, stellt im Gegensatz zur Auffassung der
Markenstelle aber keine unmittelbar beschreibende Angabe dar. Letzteres würde
vielmehr für Fachbegriffe wie „airpowder abrasive instrument“, „air polishing system
/ device“ oder „(Dental-) Pulverstrahlgerät“ gelten.
bb) Die von Haus aus geschwächte Kennzeichnungskraft ist durch intensive
Nutzung überwunden und zu einer gesteigerten Kennzeichnungskraft ausgebaut
worden.
Die Widersprechende hat zahlreiche Unterlagen aus der Zeit vor dem Anmeldetag
vorgelegt, die nach Intensität, Dauer, geografischer Verbreitung eine kontinuierliche
und erhebliche Benutzung zeigen. Nach den eidesstattlichen Versicherungen des
Managers Intellectual Property eines Konzernunternehmens vom 2. August 2018
und 10. September 2024 werden Pulverstrahlgeräte sowie zugehöriges Pulver unter
Verwendung der Kennzeichnung „AIR-FLOW“, die mit der Widerspruchsmarke
„AIRFLOW“ im Wesentlichen übereinstimmt, in der Europäischen Union und
weltweit bereits seit 1982 benutzt. Nach dem vorgelegten Gutachten der GfK
Marktforschung Nürnberg vom April 2013 ist das Zeichen „AIR-FLOW“ 100% der
Befragten aus zahnärztlichen Berufen in Zusammenhang mit medizinischen
Geräten für die zahnärztliche Prophylaxe bekannt, wobei 52,2 % dieser Fachleute
von einem betrieblichen Herkunftshinweis ausgehen. Das Gutachten stammt zwar
von April 2013 und ist damit sieben Jahre vor dem Kollisionsdatum (Anmeldetag der
angegriffenen Marke am 29. Mai 2020) erstellt worden. Aus den eidesstattlichen
Versicherungen geht jedoch ein kontinuierlicher Absatz von mehreren Tausend
(hochwertigen) Geräten pro Jahr in Deutschland auf dem engen Markt der
zahnärztlichen Praxen in der Zeit von 2007 bis zum 1. Halbjahr 2024 hervor. Bereits
dies spricht dafür, dass sich die Bekanntheitszahlen in der Zeit seit 2013 nicht
wesentlich verändert haben. Hinzu kommen ergänzende Unterlagen wie
Presseberichterstattung, Design- und Produktpreise, Kataloge, Preislisten und
Werbebroschüren, Werbeanzeigen, wissenschaftliche Studien und Berichte bzw.
Artikel über die Produkte der Widersprechenden in Printmedien, Auszüge aus dem
Auftritt der Widersprechenden im Internet und auf Social Media-Plattformen sowohl
aus der Zeit vor dem Anmeldetag als auch bis in die jüngere Zeit um 2023/2024, die
mit den Eingaben der Widersprechenden vom 2. März 2021, 3. August 2022 und 4.
März 2025 zahlreich vorgelegt worden sind. Die von der Widersprechenden
behaupteten Einzeltatsachen sind von der Markeninhaberin auch nicht bestritten
worden.
Damit ist von einer durch langdauernde und intensive Benutzung erreichten
Steigerung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen.
Nachdem die Widersprechende zuletzt mit Eingabe vom 4. März 2025 außerdem
ergänzende Unterlagen, einschließlich einer eidesstattlichen Versicherung,
Werbeunterlagen, Beispiele für die Medienpräsenz sowie Fachartikel aus neuerer
Zeit vorgelegt hat, zu denen sich die Markeninhaberin nicht geäußert hat, wird die
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowohl zum Kollisionszeitpunkt als
auch zum heutigen Tag als überdurchschnittlich angesehen.
d) Die jüngere Marke hält den bei identischen Vergleichswaren und überdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der älteren Marke gebotenen Abstand trotz
erhöhter Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise nicht mehr ein.
aa) Maßgeblich für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der Gesamteindruck
der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und
dominierenden Elemente (EuGH GRUR 2013, 922 Rdnr. 35 – Specsavers/Asda;
BGH GRUR 2013, 833 Rdnr. 30 – Culinaria/Villa Culinaria), wobei von dem allgemeinen Erfahrungsgrundsatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so
aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 – Henkel; BGH
GRUR 2001, 1151, 1152 – marktfrisch). Das schließt nicht aus, dass unter
Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch
die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen
Gesamteindruck prägend sein können (EuGH GRUR 2005, 1042 Rdnr. 28
f. - THOMSON LIFE; BGH a. a. O. Rdnr. 37 – OXFORD/Oxford Club m. w. N.;
GRUR 2012, 64 Rdnr. 14 – Maalox/Melox-GRY). Voraussetzung hierfür ist, dass die
anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht mitbestimmen. Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang und im
Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht
wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig
bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche (EuGH
GRUR 2007, 700 Rdnr. 35 – Limoncello/LIMON-CHELO; BGH GRUR 2016, 382
Rdnr. 37 – BioGourmet).
bb) Die Vergleichsmarken sind in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher
Hinsicht jeweils eher unterdurchschnittlich ähnlich.
aa) Klanglich wird der Gesamteindruck der angegriffenen Wort-/Bildmarke durch
ihren Wortbestandteil „AIRFLY“ geprägt, zumal das erste Markenelement aufgrund
seiner Umrisse trotz des fehlenden waagerechten Strichs ohne weiteres als
Buchstabe „A“ erkennbar ist, was gerade auch durch den optisch erkennbaren
Zusammenhang mit den weiteren Buchstaben, die sich so sinnvoll zu „AIRFLY“
zusammenfügen, nahegelegt ist. Keine der Marken wird durch den gemeinsamen
Anfangsbestandteil „AIR“ geprägt, da beide mit ihrer zweiten Silbe bzw. dem
zweiten Wortteil erkennbar einen aufeinander bezogenen Gesamtbegriff bilden.
Der Markenanfang „AIR“ ist klanglich identisch. Gleiches gilt für die Betonung auf
„AIR“ (vgl. z.B. „Airbus“, „Airline“, „Air Force“), die Silbengliederung und den
Sprechrhythmus. Zudem sind die Wortmitten in Form der gleichen konsonantischen
Einleitung des jeweils zweiten Bestandteils durch „FL“ gleich.
Andererseits fällt bei der Vokalfolge der deutliche Unterschied am jeweiligen
Markenende zwischen „Y“ (gesprochen als „ai“ bzw. „ei“) und „OW“ (gesprochen als
„ou“) auf. Hierbei verfügt nur die angegriffene Marke über einen auffälligen hellen
Vokal. Zudem erleichtern die sofort erfassbaren unterschiedlichen Bedeutungsgehalte der beiden Schlussbestandteile („Fliegen“ / „Strömung, Fluss“) die
klangliche Unterscheidbarkeit.
bb) In visueller Hinsicht wird der in der besonderen Schreibweise des „A“ der
jüngeren Marke bestehende Unterschied bemerkt werden, zumal sich dieser am
Wortanfang befindet. Allerdings bleiben die charakteristischen Elemente des „A“ mit
seiner spitzen Dachform erhalten. Auch das sofort erfassbare Wort „AIR“, erst recht
zusammen mit dem zu „AIR“ passenden „FLY“, das ansonsten nur aus lateinischen
Buchstaben besteht, spricht dagegen, dass der Verkehr zunächst stutzen und
überlegen muss, ob hier ein griechischer Buchstabe vorliegen könnte.
Ansonsten liegen gleiche Wortanfänge „AIR“ und gleiche Wortmitten „FL“ vor. Auch
die Wortlängen (6 / 7 Buchstaben) sind bei den nicht mehr kurzen Marken noch
ähnlich. Die Schlusselemente „Y“ und „W“ sind zwar verschieden, weisen aber
beiderseits jeweils ein V-Element auf. Auch in schriftbildlicher Hinsicht erleichtern
die sofort erfassbaren Sinngehalte der beiden Schlussbestandteile („Fliegen“ /
„Strömung, Fluss“) die Unterscheidbarkeit.
cc) Mit den direkten Bedeutungen „Luftfliegen“ (jüngere Marke) und „Luftströmen/-
strömung, -fluss“ (Widerspruchsmarke) stimmen die Marken begrifflich nicht überein
und genügen damit nicht den strengen Anforderungen der deutschen
Rechtsprechung an die begriffliche Ähnlichkeit, da diese im Wesentlichen
Synonymität verlangt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 9
Rn. 314 m.w.N.). Allerdings bestehen auch begrifflich Berührungspunkte hinsichtlich der Bewegung von Luft bzw. der Bewegung in der Luft.
b) Ob die klanglichen, schriftbildlichen und begrifflichen Gemeinsamkeiten für sich
genommen schon zur Bejahung einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr ausreichen, kann vorliegend offen bleiben. Denn auch wenn die vorhandenen Übereinstimmungen wegen der gleichzeitigen Abweichungen für sich gesehen nicht
genügen sollten, um eine ausreichende Markenähnlichkeit zu begründen, kommen
sich die Vergleichsmarken klanglich, (schrift-)bildlich und begrifflich so nahe, dass
sie bei identischen Waren und überdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke
trotz erhöhter Aufmerksamkeit des Verkehrs
jedenfalls
aufgrund ihres Zusammenwirkens die Annahme einer komplexen Markenähnlichkeit rechtfertigen.
III.
Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1
MarkenG sind nicht gegeben. Nachdem die Widersprechende ihren ursprünglich
gestellten Antrag, der Markeninhaberin die Kosten aufzuerlegen, mit Eingabe vom
4. März 2025 zurückgenommen hat, sind im Übrigen auch keine Gründe für eine
Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen von Amts wegen ersichtlich.
IV.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben,
wenn gerügt wird, dass
1.
das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2.
bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung
des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis
der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3.
einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4.
ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes
vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5.
der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist,
bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt
worden sind, oder
6.
der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe eingereicht
werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.
Kätker
Wagner
Dr. Sedlmeier