Landgericht Cottbus Urteil vom 17.09.2021 – 4 O 53/21

1. Die Beklagte wird verurteilt, das Fahrzeug ............ mit der FIN ................ zurückzunehmen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs seit dem 27.08.2021 im Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 413,64 € freizustellen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Beklagte jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klagepartei begehrt die Zahlung von Schadensersatz von der Beklagten im Zusammenhang mit dem sog. Dieselabgasskandal.

Die Klägerin erwarb das Fahrzeug, einen Pkw der Marke ............ ........., aufgrund des Kaufvertrages vom 02.06.2015 als Gebrauchtfahrzeug mit einem Kilometerstand von 137.039 km zu einem Preis von 10.490,00 € beim Autohaus ........... (Anlage DB 1, Bl. 15 d.A.). Der PKW ist mit einem Diesel-Motor des Typs EA 189 ausgestattet, den die Beklagte hergestellt hat. In Fahrzeugen mit diesem Motortyp war eine Software zur Steuerung des Motors installiert, die erkennt, ob sich das Fahrzeug im Testlauf unter Laborbedingungen oder im normalen Straßenverkehr befindet, und bei Erkennen des Testlaufs für dessen Dauer eine erhöhte Abgasrückführung zur Verminderung der Emissionen aktiviert. Der Dieselmotor wurde serienmäßig in diversen Fahrzeugmodellen der Beklagten sowie derer Konzernunternehmen verbaut.

Die Beklagte informierte die breite Öffentlichkeit in Form von Pressemitteilungen ab Ende September 2015 darüber, dass der Motor EA 189 mit einer Abschalteinrichtung versehen sei, die vom Kraftfahrtbundesamt (KBA) als nicht ordnungsgemäß angesehen werde und daher zu entfernen sei. Auch durch das KBA wurde die Öffentlichkeit informiert. Zeitgleich war der sogenannte Dieselskandal Gegenstand einer sehr umfassenden Medienberichterstattung. Hinsichtlich der einzelnen Medienberichte wird Bezug genommen auf den Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung (Bl. 63 ff. d.A.).

Das Kraftfahrtbundesamt (nachfolgend: KBA) verpflichtete die Beklagte mit Bescheid vom 15.10.2015 dazu, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Motor der Baureihe EA189 die aus Sicht des Bundesamtes unzulässige Abschaltvorrichtung zu entfernen. Die Beklagte entwickelte ein Update für die Motorsteuerungssoftware, wonach das Fahrzeug nur noch über einen einheitlichen Betriebsmodus verfügt, worüber das KBA am 14.12.2016 eine Freigabebestätigung erteilte. Am streitgegenständlichen Fahrzeug wurde dieses Softwareupdate am 21.01.2017 durchgeführt (Anlage DB 15).

Die Klägerin meldete sich im Dezember 2018 beim Bundesamt für Justiz zur Musterfeststellungsklage an und die bestätigte Anmeldung wurde bis einschließlich zum 30.09.2019 fristgerecht zurückgenommen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.02.2019 hatte die Klagepartei die Beklagte erfolglos unter Fristsetzung bis zum 08.03.2019 aufgefordert, den Kaufpreis Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs zu erstatten (Anlage DB 5, Bl. 33 f.). Mit Schriftsatz vom 21.10.2020 hat die Klägerin der Beklagten das Fahrzeug Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer angemessenen Nutzungsentschädigung (ohne Berechnung) angeboten (Bl. 206 d.A.), der der Beklagtenseite am 17.11.2020 zugestellt worden ist (Bl. 238 f. d.A.).

Der Kilometerstand am 27.08.2021 betrug 263.843 km (Bl. 305 f./308 d.A.). Am 18.09.2020 hatte er 244.105 betragen (Bl. 163 f. d.A.).

Die Klägerin trägt vor,

dass die Beklagte nach § 826 BGB hafte. Die Beklagte habe eine illegale Motorensteuerungssoftware verwendet. Dadurch sei die Betriebserlaubnis des Fahrzeugs gefährdet gewesen. Zudem sei es der Klägerin beim Erwerb auf die Umweltfreundlichkeit angekommen. Hätte sie dies gewusst, hätte sie das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben. Die Manipulation sei dem Vorstand oder jedenfalls Teilen des Vorstandes bekannt gewesen (§ 31 BGB (analog)). Die Entscheidungen zum manipulativen Vorgehen seien vom Vorstand der Beklagten angeordnet oder jedenfalls abgesegnet worden. Im Übrigen treffe insoweit die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast. Das Update sei nicht geeignet, die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte zu garantieren und den Mangel zu beheben. Mit dem Aufspielen des Software-Updates habe die Beklagte erneut eine illegale Abschalteinrichtung installiert, durch die es u.a. zu einem erhöhten Spritverbrauch und Verschleiß komme. Vor und nach dem Update habe das Fahrzeug einen merkantilen Minderwert von mindestens 30 % besessen. Der Abzug von Nutzungsersatz sei europarechtswidrig. Bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung sei von einer Gesamtfahrleistung von mindestens 750.000 km auszugehen. Der Anspruch sei nicht verjährt, weil durch die Medienberichterstattung nicht ersichtlich gewesen sei, ob auch ihr Pkw betroffen sei und weiterhin keine konkrete Kenntnis zur subjektiven Seite des Schadenersatzanspruchs vorliege. Hier könne allenfalls auf das erste Rückrufschreiben aus dem Jahre 2017 abgestellt werden. Vor den erst im Jahre 2017 ergangenen klagestattgebenden Urteilen sei ihr die Klageerhebung wegen der noch unsicheren Rechtslage nicht zumutbar gewesen. Zudem greife hier § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB ein. Im Übrigen stünde ihr ein Anspruch gem. § 852 BGB zur Seite.

In der mündlichen Verhandlung vom 18.09.2020 hat die Klägerin mit dem Antrag zu 1. noch die Erstattung des vollen Kaufpreises verlangt. In der mündlichen Verhandlung vom 27.08.2021 hat sie die Klage betreffend den Zahlbetrag des Antrags zu 1. in Höhe von 6.246,09 € zurückgenommen, dem die Beklagtenseite nicht zugestimmt hat (Bl. 308 Rs. d.A.).

Nunmehr beantragt die Klägerin,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 4.243,91 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.03.2019 Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Fahrzeugs ............ mit der FIN: ................ zu zahlen;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu 1. bezeichneten Fahrzeugs seit dem 09.03.2019 in Annahmeverzug befinden;

3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.461,32 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor,

dass es an einem von ihr kausal hervorgerufenen Schaden fehle. Sie habe im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Kaufvertrag die Klägerin weder getäuscht noch in sonstiger Weise sittenwidrig geschädigt. Das Vorbringen der Klagepartei zur Kenntnis der Beklagten, insbesondere von Vorstandsmitgliedern, was bestritten wird, sei unsubstantiiert. Die entsprechenden Ermittlungen seien - so der anfängliche Beklagtenvortrag - noch nicht abgeschlossen; nunmehr zwar abgeschlossen, aber die Beklagte verfüge über keinerlei Erkenntnisse darüber, dass einzelne Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Umschaltlogik beteiligt gewesen seien oder diese in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten. Die verbaute Umschaltlogik sei von Mitarbeitern der Beklagten auf der Arbeitsebene programmiert und bedatet worden. Durch das Update seien etwaige Beeinträchtigungen weggefallen. Es sei hier eine zu erwartende Restfahrleistung von 200.000 - 250.000 km anzunehmen. Die lineare Berechnung sei nicht interessengerecht. Mangels wirksamen Angebots der Klägerin liege kein Verzug vor. Betreffend das Thermofenster liege keine unzulässige Abschalteinrichtung und auch keine sittenwidrige Schädigung vor. Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Klage ist der Beklagten am 09.08.2019 zugestellt worden (Bl. 42 d.A.).

Die Klage ist teilweise begründet.

Vorliegend war eine einheitliche Sachentscheidung zu treffen.

Zwar hat die Klägerseite ihren Klageantrag zu 1. in der mündlichen Verhandlung vom 27.08.2021 beschränkt. Nach h. M. soll deshalb neben § 264 Nr. 2 ZPO auch § 269 ZPO anwendbar sein, so dass die Reduzierung der Zustimmung des Beklagten bedarf, da die Sache bereits am 18.09.2020 mündlich verhandelt worden ist. Mangels Erteilung einer solch notwendigen Einwilligung, war die teilweise Klagerücknahme unwirksam. Da sie damit keine Wirkungen hat, lässt sie den alten Antrag unverändert bestehen. Damit kann aber die Wiederaufnahme des alten Antrags nicht erforderlich sein; eine Wiederholung ist daher allein deklaratorisch, so dass ihr Fehlen nicht Ansatzpunkt für prozessuale Konsequenzen, insbesondere den Erlass eines (Teil-)Versäumnisurteils, sein kann (vgl. Rupp/Fleischmann, MDR 1985, 17-19 - juris -). Soweit die teilweise Klagerücknahme wegen fehlender Einwilligung unwirksam bleibt, ist ebenfalls über den ursprünglichen (vollen) Antrag einheitlich sachlich zu entscheiden.

Die Beklagte ist der Klägerin zum Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises für das streitgegenständliche Fahrzeug abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs verpflichtet.

Die Grundlage des der Klägerin zustehenden Anspruchs ist § 826 BGB in Verbindung mit dem entsprechend anzuwendenden § 31 BGB.

Nach § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. In analoger Anwendung von § 31 BGB haftet eine juristische Person für einen Schaden, den ein Mitglied ihres Vorstandes bzw. ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.

Diese Voraussetzungen liegen jeweils vor. Die Beklagte hat der Klägerin in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt.

Die Beklagte handelte sittenwidrig.

Sittenwidrig ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH NJW 2017, 250, Rdnr. 16), etwa bei auf systematische Täuschung angelegten Geschäftsmodellen (vgl. BGH MDR 2015, 1363) oder bei der eigennützigen und bewusst arglistigen Täuschung des Geschäftspartners (vgl. BGH NJW 1992, 3167) oder eines Dritten (vgl. BGH NJW 1991, 3282).

Nach diesen allgemeinen Maßstäben sind die Entscheidungen der Beklagten bzw. der für sie verantwortlich Handelnden, die Motoren der Baureihe EA189 mit der hier in Rede stehenden Software und ihrer „Umschaltlogik“ auszustatten, diese Motoren in von der Beklagten und von Unternehmen ihres Konzerns hergestellte Fahrzeuge einzubauen bzw. einbauen zu lassen, für diese Fahrzeuge so eine Typengenehmigung zu erschleichen, und schließlich diese Fahrzeuge, zu denen auch das streitgegenständliche gehört, in den Verkehr zu bringen, als sittenwidrig zu erachten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19). Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt unstreitig über einen Motor der Baureihe EA189.

Das Vorgehen der Beklagten stellt sich in seiner Gesamtheit als auf systematische Täuschung der mit der Kraftfahrzeugzulassung befassten Behörden und aller potentiellen Erwerber der Kraftfahrzeuge angelegt dar.

Die von der Beklagten selbst verharmlosend als "Umschaltlogik" bezeichnete Software diente offenkundig einzig dem Zweck und wurde auch allein zu diesem Zweck entwickelt, gegenüber den Behörden die Einhaltung der geltenden Stickoxidgrenzwerte vorzuspiegeln, die im Realbetrieb nicht zu erreichen waren, und damit die behördlichen Erlaubnisse zu erlangen, um die Pkws überhaupt in den Verkehr bringen zu dürfen. Die Testverfahren, die neu hergestellte Fahrzeuge durchlaufen müssen, sind standardisierte Prüfzyklen. Stattet ein Pkw-Hersteller seine Fahrzeuge mit einer Motorsteuerungssoftware aus, die zwei Betriebsmodi kennt und nur im erkannten Prüfstand die Motorsteuerung dergestalt regelt, dass mittels Abgasrückführung die Abgase zusätzlich gereinigt werden, während im normalen Straßenverkehr keine oder nur eine deutlich geringere Abgasrückführung stattfindet, will er damit im Zulassungsverfahren für das Fahrzeug die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte vorgaukeln, die tatsächlich nicht eingehalten werden. Dieses Ziel wird besonders deutlich aus der Heimlichkeit des Vorgehens. Die Beklagte hatte die „Umschaltlogik“ der Software weder den Behörden offengelegt noch sonst offen kommuniziert. Im Gegenteil sicherte die technische Gestaltung, dass die Wirkungsweise der Software auch bei einer Untersuchung des Fahrzeugs nicht zu erkennen war und dementsprechend lange unerkannt blieb. Denn auf dem Prüfstand zeigte das Fahrzeug mit dem entsprechend ausgestatteten Motor keine Auffälligkeiten, sondern vielmehr die gewünschten Abgaswerte. Die Einzelheiten der Software wurden daher erst im Rahmen der näheren Untersuchung der erheblichen Differenzen zwischen den Abgaswerten auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb durch Mitarbeiter der Beklagten gegenüber den US-Behörden eingeräumt. Auch dann aber sprach die Beklagte nur von erkannten „Unregelmäßigkeiten“ der Software, ohne offen zuzugeben, dass sie bewusst eine gesetzlich unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut hat.

Zugleich täuschte die Beklagte alle potentiellen Erwerber der mit den entsprechenden Motoren ausgestatteten Fahrzeuge. Die mit ihrem Inverkehrbringen verbundene implizite Behauptung, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck uneingeschränkt und dauerhaft im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, traf nicht zu. Das setzt, wenn auch die Einzelheiten des Zulassungsverfahrens nicht allgemein bekannt sind, jedenfalls die behördliche Genehmigung eines Fahrzeugstyps voraus, bei der auch die Abgaswerte kontrolliert werden, sowie die Übereinstimmung des einzelnen Fahrzeugs mit diesem Typ. Wo dies nicht der Fall ist, kann die zuständige Behörde geeignete Maßnahmen ergreifen, zu denen das Abstellen des Mangels ebenso gehören kann wie die letztliche Betriebsuntersagung. Entsprechend geht die Erwartungshaltung des Verkehrs dahin, dass die zum Verkauf gelangten Fahrzeuge nicht nur formell, sondern auch materiell den für sie geltenden zulassungsrechtlichen Vorgaben entsprechen. Die systematische Manipulation des Zulassungsverfahrens diente damit auch dem Ziel, das Vertrauen der potentiellen Käufer in den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit auch in die Objektivität der staatlichen Behörde auszunutzen.

Ausmaß und Tragweite der Täuschung sind erheblich. Die Beklagte hat die Abschaltsoftware serienmäßig in wenigstens 11 Millionen Pkws einbauen lassen, um die Einhaltung sowohl der in der EU geltenden Grenzwerte und der strengeren Abgasnormen in den USA zu umgehen. Mit dem massenhaften Vertrieb der Motoren der Baureihe EA189 hat die Beklagte eine deutliche Beeinträchtigung der Umwelt über die zugelassenen Emissionen hinaus in Kauf genommen. Zudem droht den Käufern erheblicher Schaden in Form der Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs, das gerade nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis verfügte, weil die „Umschaltlogik“ der Motorsteuerungssoftware als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. BGH NJW 2019, 1133, Rdnr. 19).

Anerkennenswerte Beweggründe für das Inverkehrbringen der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motorsteuerung bringt die Beklagte nicht vor. In Betracht kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen. Diese Ziele sind zwar für sich nicht sittenwidrig, aber ein Gewinnstreben um jeden Preis, unter Gesetzesbruch auf Kosten aller Getäuschten und der Umwelt.

In der Gesamtwürdigung ergibt sich die Sittenwidrigkeit des Handelns aus dem nach Ausmaß und Vorgehen besonders verwerflichen Charakter der Täuschung von Behörden und Kunden, unter Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in die Ordnungsgemäßheit des behördlichen Zulassungsverfahrens, und unter Inkaufnahme nicht nur der Schädigung der Käufer, sondern auch der Umwelt allein im eigensüchtigen Profitinteresse.

Die genannten sittenwidrigen Entscheidungen sind der Beklagten in entsprechender Anwendung des § 31 BGB zuzurechnen, auch wenn – wie hier – seitens der grundsätzlich darlegungsbelasteten Klägerin nicht im Einzelnen vorgetragen wurde, welche Mitarbeiter der Beklagten grundsätzlich für die Entwicklung und den Einsatz der Software und konkret bezogen auf den in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor verantwortlich waren.

Die Beklagte hätte dies nicht mit Nichtwissen bestreiten dürfen, wodurch der Vortrag mithin als zugestanden anzusehen ist (§ 138 Abs. 3 ZPO). Sie trifft vielmehr eine sekundäre Darlegungslast. Denn die Klägerin hat hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Vorstandes von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen. Hierfür spricht nicht nur der Umstand, dass es sich bei der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung - wie bereits dargelegt - um eine grundlegende, weltweit alle Fahrzeuge mit Motoren der Serie EA189 betreffende Strategieentscheidung handelte, die mit erheblichen Risiken für den gesamten Konzern und auch mit persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen verbunden war, sondern auch die Bedeutung gesetzlicher Grenzwerte und der technischen und wirtschaftlichen Möglichkeiten ihrer Einhaltung für die Geschäftstätigkeit der Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19). Wegen der besonderen Schwierigkeiten der Klägerin, konkrete Tatsachen darzulegen, aus denen sich die Kenntnis eines bestimmten Vorstandsmitglieds ergibt, ist die Einlassung der Beklagten, die Ermittlungen seien nunmehr zwar abgeschlossen und nach dem abschließenden Ermittlungsstand lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass eines ihrer Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen sei oder die Entwicklung und Verwendung der Software in Auftrag gegeben oder davon gewusst habe, nicht ausreichend. Insoweit hätte es der Beklagten oblegen mitzuteilen, welche Ermittlungen mit welchem Ergebnis sie insoweit angestellt habe und über welche Erkenntnisse sie insoweit verfüge, was sie aber nicht getan hat, obwohl ihr dies möglich und zumutbar gewesen wäre.

Die Beklagte hat bei der Klägerin kausal einen Schaden verursacht.

Der für eine Haftung aus § 826 BGB erforderliche Vermögensschaden ist in dem Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche bemakelte Fahrzeug zu sehen.

§ 826 BGB stellt hinsichtlich des Schadens begrifflich nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter ab, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung. Es kommt daher nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs angesichts der unzulässigen Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte. Der Schaden des in die Irre geführten Käufers liegt in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Entscheidend ist mithin allein, dass der Geschädigte durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war.

Diese Voraussetzungen waren im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses – hier am 02.06.2015 – gegeben. Wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung drohte die Entziehung der EG-Typengenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen mit der Folge, dass das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr entsprach. Der Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, war damit bereits vor einer tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet. Denn wenn die EG-Typengenehmigung entzogen wird, droht die Stilllegung des Fahrzeugs; werden Nebenbestimmungen angeordnet, ist die fortdauernde Nutzbarkeit von einer Nachrüstung des Fahrzeugs durch den Hersteller abhängig. Das streitgegenständliche Fahrzeug war mithin für die Zwecke der Klägerin nicht voll brauchbar, der Abschluss des Kaufvertrags begründete damit für die Klägerin eine so nicht gewollte Verbindlichkeit. Ist der Schaden damit bereits mit dem Abschluss des Kaufvertrages eingetreten, kommt es auf die nachträglichen Maßnahmen der Beklagten zur Schadenswiedergutmachung in Form des so genannten Software-Updates nicht an.

Der Schaden wurde durch das Handeln der Beklagten verursacht. Denn nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem sich aus der Art des zu beurteilenden Geschäfts ergebenden Erfahrungssatz ist auszuschließen, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann (vgl. BGH a.a.O.). Bei einem zur eigenen Nutzung erworbenen Kraftfahrzeug sind dessen Gebrauchsfähigkeit und ständige Verfügbarkeit für den Eigentümer von so großer Bedeutung, dass die vorübergehende Entziehung eines Kraftfahrzeugs auch bei der Anlegung des gebotenen strengen Maßstabs einen Vermögensschaden darstellt.

Unerheblich ist, dass die Klägerin das Fahrzeug nicht direkt von der Beklagten selbst erworben hat, sondern vielmehr von einem Gebrauchtwagen-Händler. Die Beklagte hat den Kausalverlauf bereits durch das Inverkehrbringen des Motors in Gang gesetzt. Es war auch vorliegend zu erwarten, dass – wie allgemein – der Fahrzeughändler lediglich das ihm durch die Herstellerin des Fahrzeugs vermittelte Wissen weitergibt und der Käufer daher insoweit auf die Herstellerangaben sowie auf die Seriosität auch des Motoren-Herstellers vertraut.

Die Schadenszufügung erfolgte vorsätzlich und in Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände.

Der von § 826 BGB vorausgesetzte Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement. Es genügt daher nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Andererseits setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Vielmehr genügt für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Eventualvorsatz. Dabei braucht der Täter nicht im Einzelnen zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat. Wie stets bei inneren Tatsachen kann sich aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist; von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss. Für den eigens festzustellenden subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt hingegen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (vgl. BGH NJW 2017, 250, Rdnr. 25; NJW 2004, 3706, Rdnr. 36 - juris - und WM 2012, 2195, Rdnr. 31).

Nach diesen Maßstäben ist vorliegend anzunehmen, dass Repräsentanten der Beklagten, deren Verhalten sie sich wie erläutert entsprechend § 31 BGB zurechnen lassen muss, die erwähnten Entscheidungen in Kenntnis ihrer möglichen Folgen trafen und folglich die Schädigung der Käufer von Fahrzeugen, in deren Motor die manipulative Software zum Einsatz kam, zumindest billigend in Kauf nahmen – und dies in Kenntnis derjenigen oben angeführten Umstände, die die Sittenwidrigkeit dieser Entscheidung begründen. Denn das Handeln zielte in seiner Gesamtheit gerade darauf, dass ahnungslose Käufer die mit den Motoren und ihrer Software ausgestatteten Fahrzeuge der Beklagten oder ihrer konzernangehörigen Gesellschaften und damit ein Produkt erwarben, das sie bei ausreichender Kenntnis der wahren Umstände nicht erworben hätten. Da diese nach den Feststellungen die grundlegende und mit der bewussten Täuschung des KBA verbundene strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software jedenfalls kannten und jahrelang umsetzten, ist schon nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass ihnen als für die zentrale Aufgabe der Entwicklung und des Inverkehrbringens der Fahrzeuge zuständigem Organ oder verfassungsmäßigem Vertreter (§ 31 BGB) bewusst war, in Kenntnis des Risikos einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge werde niemand - ohne einen erheblichen, dies berücksichtigenden Abschlag vom Kaufpreis - ein damit belastetes Fahrzeug erwerben (vgl. BGH a.a.O.)

Der von der Beklagten der Klägerin zu ersetzende Schaden umfasst zum einen den für das streitgegenständliche Fahrzeug aufgewandten Kaufpreis abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs.

Der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB ist gemäß § 249 BGB auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet. Der Geschädigte kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne Eintritt des schädigenden Ereignisses stünde. Besteht der Schaden in dem Abschluss eines ungewollten Vertrages, kann dem durch Rückabwicklung des ungewollten Vertrages auch gegenüber einem Dritten Rechnung getragen werden.

Neben der ihn treffenden Verpflichtung zur Herausgabe und der Übereignung des Fahrzeugs als solches, der der Klägerin durch den Zug-um-Zug-Vorbehalt in ihrem Antrag Rechnung getragen hat, muss sie sich im Wege der Vorteilsausgleichung die tatsächlich gezogenen Nutzungen anrechnen lassen (vgl. BGH a.a.O. und Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 354/19).

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben dem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren; sind der Ersatzanspruch und der Vorteil nicht gleichartig, muss der Schädiger den Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten. Der Anspruch des Geschädigten ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass er die erlangten Vorteile herausgeben muss (siehe nur BGH NJW 2015, 3160, Rdnr. 23 f.).

Eine Vorteilsausgleichung kommt zwar nur in Betracht, wenn sie den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig entlastet (ständige Rechtsprechung des BGH, siehe nur NJW-RR 2010, 1663, Rdnr. 17 - juris - und NJW 1959, 1078). Die Mitteilung des Kilometerstandes und die Herausgabe der nach tatsächlich gefahrenen Kilometern, Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs und Kaufpreis ermittelten Nutzungen sind einem Kläger aber grundsätzlich nicht unzumutbar. Auch ist die Beklagte als Schädiger durch den Abzug der nach der üblichen Formel errechneten Nutzungsvorteile nicht unbillig begünstigt. Eine unbillige Begünstigung des Schädigers ergibt sich im Allgemeinen nicht, wenn ausschließlich der Wert der gezogenen Nutzungen berücksichtigt wird.

Da die Klägerin zuletzt selbst für gezogene Nutzungen einen Wert angesetzt hat, bedarf es keiner weiteren Ausführungen, ob ein Vorteilsausgleich europarechtswidrig wäre.

Der anzurechnende Nutzungsvorteil ist gemäß § 287 ZPO anhand des linearen Wertschwundes, also des anteiligen Verhältnisses des Preises des Fahrzeugerwerbes zur erwartbaren Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges einerseits und den gefahrenen Kilometern andererseits, zu schätzen (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 354/19). Die Einzelrichterin legt für das streitgegenständliche Fahrzeug eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km zugrunde. Ein höherer Wert erscheint unangemessen, da erfahrungsgemäß ab 250.000 km eine nicht unerhebliche Reparaturbedürftigkeit zu Tage tritt, die die Rentabilität in Frage stellt. Die insoweit von der Klägerseite vorgelegten Angebote mit Laufleistung (Anlagen DB 7 - 14) führen zu keiner anderen Bewertung. Denn zum einen beziehen sich diese nicht auf einen ............, um den es aber vorliegend geht, sondern höherwertige Fahrzeuge der Marke ….. oder sogar ganz andere Automarken. Zum anderen ergibt sich aus den meisten Angeboten bei einem sehr hohen Kilometerstand ein sehr geringer Kaufpreis, also kaum noch ein Wert der Fahrzeuge. Die Angebote zeigen damit nur, dass es auch möglich ist, mit Fahrzeugen hohe Kilometerstände zu erreichen. Jedoch darf hier nicht die Rentabilität aus den Augen gelassen werden (s.o.). Hiervon abzuziehen sind ebenso, wie beim vorgenannten tatsächlichen Gebrauch, die bereits bei Kaufvertragsabschluss vorhandenen gefahrenen Kilometer. Damit errechnet sich eine von der Klägerin zu entrichtende Nutzungsentschädigung in Höhe von 11.775,52 € (10.490,00 € : (250.000 km – 137.039 km) x (263.843 km - 137.039 km), die von dem Kaufpreis in Höhe von 10.490,00 € in Abzug zu bringen ist. Aufgrund dessen kann die Klägerin keinen Zahlbetrag mehr von der Beklagten beanspruchen und die Beklagte ist nur noch zur Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs verpflichtet.

Es besteht kein Grund, den so errechneten Nutzungsvorteil im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung herabzusetzen. Die Berücksichtigung eines mit dem Mangel der Sache verbundenen Minderwerts kommt nur in Betracht, wenn der Mangel die tatsächliche Nutzung erheblich eingeschränkt hat (vgl. OLG Karlsruhe ZIP 2019, 863, Rdnr. 125 - juris -). Im vorliegenden Fall war allein die fortdauernde Nutzbarkeit des Pkw aus Rechtsgründen nicht sichergestellt; auf den tatsächlichen Gebrauch hatte dies aber keinerlei Auswirkungen. Jedenfalls hat die Klägerin hierzu nichts vorgetragen.

Im Ergebnis verbleibt kein Zahlbetrag.

Der klägerische Anspruch ist auch nicht verjährt.

Selbst wenn hier ein Verjährungsbeginn am 31.12.2015 angenommen werden würde, wäre die am 31.12.2018 endende Verjährungsfrist (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB), rechtzeitig gehemmt worden. Denn der von der Beklagten erhobenen Einrede nach § 214 Abs. 1 BGB steht darüber hinaus eine Hemmung der Verjährung durch die Anmeldung des entsprechenden klägerischen Anspruchs zum Klageregister der Musterfeststellungsklage entgegen. Die Hemmungswirkung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB tritt im Falle eines wirksam angemeldeten Anspruchs grundsätzlich bereits mit Erhebung der Musterfeststellungsklage und nicht erst mit wirksamer Anmeldung des Anspruchs zu deren Register ein, auch wenn die Anspruchsanmeldung selbst erst nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist erfolgt; der Klägerin ist es auch nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf diesen Hemmungstatbestand zu berufen (vgl. BGH, Urteil vom 29.07.2021, VI ZR 1118/20 - juris -).

Gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB, in Kraft getreten am 1. November 2018, hemmt die Erhebung einer Musterfeststellungsklage (§§ 606 ff. ZPO) die Verjährung für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage.

Im Streitfall ist vor Ablauf des Jahres 2018 eine Musterfeststellungsklage gegen die Beklagte erhoben worden, hat die Klägerin die nunmehr streitgegenständlichen Ansprüche wirksam zum entsprechenden Klageregister angemeldet (vgl. § 608 Abs. 1, 2 und 4 ZPO) und liegt den Ansprüchen derselbe Lebenssachverhalt zugrunde wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage. Unter diesen Voraussetzungen war die Erhebung der Musterfeststellungsklage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB grundsätzlich geeignet, die Verjährung der Klageforderung zu hemmen, und zwar auch dann, wenn eine Anmeldung zum Klageregister noch im Jahr 2018 nicht feststellbar ist

Die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB setzt lediglich voraus, dass die Musterfeststellungsklage selbst innerhalb der Verjährungsfrist erhoben wird, während die Anspruchsanmeldung zum Klageregister - im zeitlichen Rahmen des § 608 Abs. 1 ZPO - auch später erfolgen kann (vgl. BGH, Urteil vom 29.07.2021, VI ZR 1118/20 m.w.N. - juris -). Diese Auslegung entspricht in der Gesamtbetrachtung von Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Zweck des § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB dem in der Norm zum Ausdruck kommenden objektivierten Willen des Gesetzgebers (vgl. BGH a.a.O.).

§ 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB in der dargelegten Auslegung begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (ebenso Piekenbrock, JZ 2020, 122 ff. und 461 f.; Rüsing, NJW 2020, 2588 Rn. 22 ff.).

In Ermangelung einer besonderen Übergangsvorschrift findet § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB - einem allgemeinen Rechtsgedanken entsprechend (vgl. BGH VersR 2019, 310 Rn. 67 m.w.N.) - Anwendung auch auf Ansprüche, die bereits vor Inkrafttreten der Norm am 1. November 2018 entstanden sind, zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht verjährt waren. Es handelt sich um einen Fall der unechten Rückwirkung, die grundsätzlich mit der Verfassung vereinbar ist (vgl. BVerfG, NVwZ 2017, 702 Rn. 20 - juris -).

Die Vorschriften über die Verjährung enthalten eine formale Regelung, die im Interesse der Rechtssicherheit aufgestellt worden ist, weshalb sich ihre Auslegung grundsätzlich eng an den Wortlaut des Gesetzes anlehnen muss (vgl. BGHZ 123, 337, 343, Rn. 18 m.w.N. - juris -). Es ist grundsätzlich legitim und begründet im Regelfall keinen Rechtsmissbrauch, wenn ein Gläubiger eine verjährungshemmende Maßnahme ausschließlich zum Zweck der Verjährungshemmung ergreift (vgl. BGHZ 123, 337, 344 f., Rn. 22; VersR 2016, 907 Rn. 17; VersR 2015, 1548 Rn. 33 - jeweils juris -).

Dies schließt es zwar nicht aus, dass sich das Berufen auf einen Hemmungstatbestand im Einzelfall als rechtsmissbräuchlich darstellen kann (vgl. BGH a.a.O. m.w.N.). Einen Rechtsmissbrauch hat der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit etwa zu § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB bei bewusst wahrheitswidrigen Angaben des Gläubigers im Mahnbescheidsantrag (vgl. BGH NJW 2012, 995 Rn. 7 ff. und NJW 2015, 3160 Rn. 24) und zu § 204 Abs. 1 Nr. 4 a BGB bei fehlender Mitwirkungsbereitschaft des Antragsgegners im Güteverfahren angenommen, wenn der Antragsgegner dies dem Antragsteller schon im Vorfeld in eindeutiger Weise mitgeteilt hatte (vgl. BGH VersR 2015, 1548 Rn. 34).

Dem ist der vorliegende Lebenssachverhalt nicht allein deshalb vergleichbar, weil die Klägerin nicht in Abrede gestellt hat, dass die Anmeldung von vornherein nur erfolgt sei, um nach ihrer Rücknahme auch noch im Jahr 2019 Individualklage erheben zu können. Dieser Umstand rechtfertigt nicht die Annahme eines Verstoßes gegen Treu und Glauben gegenüber der Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 29.07.2021, VI ZR 1118/20 - juris - ).

Die Verjährung ist im Fall des § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB grundsätzlich auch dann gehemmt, wenn der Gläubiger seine Anmeldung zum Klageregister im weiteren Verlauf des Musterfeststellungsverfahrens wieder zurücknimmt, um im Anschluss Individualklage zu erheben. Der Gesetzgeber hat den Hemmungstatbestand des § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB nicht davon abhängig gemacht, dass der Gläubiger dauerhaft zum Klageregister angemeldet bleibt. Er hat dem Gläubiger vielmehr bewusst die Möglichkeit der Abmeldung vom Klageregister bis zu dem in § 608 Abs. 3 ZPO geregelten Zeitpunkt und der anschließenden Geltendmachung der Ansprüche im Wege der Individualklage eingeräumt (vgl. § 613 Abs. 1 Satz 2 ZPO und hierzu BT-Drucks. 19/2439, S. 28) und für diesen Fall eine spezifische Regelung über eine nachlaufende Verjährungshemmung von sechsmonatiger Dauer getroffen (§ 204 Abs. 2 Satz 2 BGB). Damit ist dem Gläubiger ausdrücklich die Option eröffnet worden, seine Entscheidung, in welcher Weise Rechtsschutz gesucht wird, zu ändern und gleichwohl noch für einen gewissen (weiteren) Zeitraum von der durch die Erhebung der Musterfeststellungsklage und die Anmeldung zu deren Register bewirkten Verjährungshemmung zu profitieren (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 31. März 2021, 13 U 354/20, Rn. 44 - juris -).

Der Gesetzgeber hat den Zeitpunkt nach § 608 Abs. 3 ZPO, bis zu dem die Anmeldung wirksam zurückgenommen werden kann, zugunsten des geschädigten Verbrauchers im Lauf des Gesetzgebungsverfahren sogar noch geringfügig, aber entscheidend nach hinten geschoben (jetzt: Ablauf des Tages des Beginns der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz; demgegenüber Entwurfsfassung: Ablauf des Tages vor Beginn des ersten Termins, BT-Drucks. 19/2439, S. 10) und darauf abgestimmt, dass zu diesem Zeitpunkt das Gericht bereits auf sachdienliche Klageanträge hinzuwirken hatte, § 610 Abs. 4 ZPO. Damit hat der Gesetzgeber dem Gläubiger gezielt ermöglicht, sich noch vor Ablauf der Rücknahmefrist über die aus Sicht des Gerichts sachdienlichen Anträge und damit über den absehbaren Gegenstand des Musterfeststellungsverfahrens zu informieren und ihm damit die Entscheidung erleichtert, ob er an seiner Anmeldung festhalten will (BT-Drucks. 19/2741, S. 25).

Nutzt der Gläubiger diese ihm vom Gesetz ausdrücklich eingeräumte Möglichkeit der Anmeldungsrücknahme, handelt es sich daher grundsätzlich um einfachen Rechtsgebrauch, nicht Rechtsmissbrauch.

Aus den Umständen des Streitfalles ergibt sich nichts anderes. Weder ist der Klägerin vorzuwerfen, dass sie bei der Anmeldung ihrer Ansprüche zum Klageregister der Musterfeststellungsklage bewusst wahrheitswidrige Angaben gemacht hätte, noch war die Anmeldung der Ansprüche von vornherein objektiv ungeeignet, zu einer Klärung der Anspruchsberechtigung und damit zu einem erfolgreichen Abschluss des Verfahrens zu führen. Die von vornherein bestehende Absicht der Klägerin, die Anmeldung zum Klageregister wieder zurückzunehmen, um auch noch im Jahr 2019 Individualklage erheben zu können, wäre als allein innere Willensbildung ohne jeden äußeren Niederschlag vielmehr jederzeit von ihr selbst revidierbar gewesen und stand einem Erfolg des Verfahrens daher nicht endgültig entgegen.

Auch im maßgeblichen Verhältnis zur Beklagten ist das Verhalten der Klägerin nicht als treuwidrig zu beurteilen. Ein - dem Mahn- oder Güteverfahren vergleichbares - eigenständiges (vorgerichtliches) Verfahren wurde der Beklagten, die ohnehin bereits Beklagte des Musterfeststellungsverfahrens war, durch die von der Klägerin vorgenommene Anmeldung ihrer Ansprüche zum Klageregister nicht aufgezwungen; in der Rücknahme der Anmeldung mehrere Monate später liegt ebenfalls keine eigenständige Belastung der Beklagten. Diese konnte sich mit Erhebung der Musterfeststellungsklage und der nachfolgenden Anmeldung der streitgegenständlichen Ansprüche zum Klageregister vielmehr bereits auf die Möglichkeit einstellen, dass die Klägerin nach Rücknahme ihrer Anmeldung noch Individualklage erheben könnte. Diesbezüglich wurde die Beklagte auch in zeitlicher Hinsicht nicht unbillig belastet, da die Option zum Umschwenken auf den Weg der Individualklage durch die Beschränkung der Möglichkeit zur Rücknahme der Anmeldung bis zum Ablauf des Tages des Beginns der mündlichen Verhandlung in erster Instanz (§ 608 Abs. 3 ZPO) und durch die nachlaufende Verjährungshemmung von sechs Monaten (§ 204 Abs. 2 Satz 2 BGB) in zweifacher Hinsicht zeitlich limitiert ist (vgl. LG Saarbrücken, zfs 2020, 198 Rn. 28; Peters/Jacoby, Staudinger, BGB, Stand 18.6.2020, Rn. 48h.1).

Danach ist die Verjährung durch die Erhebung der Klage am 09.08.2019 rechtzeitig gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden.

Da der Klägerin ein Anspruch gem. § 826 BGB zuzusprechen war, bedarf es keiner Ausführungen zu etwaigen Nachteilen und unzulässigen Abschalteinrichtungen (Thermofenster) beim Software-Update, einem etwaigen Anspruch gem. § 852 BGB und einer etwaigen Vorlage an den EuGH.

Der Klägerin würde kein Zinsanspruch gemäß § 849 BGB zustehen (vgl. BGH Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 354/19). Einen solchen Anspruch hat die Klägerin auch nicht geltend gemacht, sodass es keiner weiteren Ausführungen hierzu bedarf.

Vor dem Hintergrund der uneingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit des erlangten Fahrzeugs kommt schließlich auch keine Verzinsung eines Teils des Kaufpreises in Betracht.

Ein Zinsanspruch besteht auch nicht unter Verzugsgesichtspunkten. Eine verzugsbegründende Mahnung gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 BGB kann hier nicht festgestellt werden. Eine solche ergibt sich insbesondere nicht aus dem anwaltlichem Schreiben vom 26.02.2019, worin die Klagepartei die Beklagte erfolglos unter Fristsetzung bis zum 08.03.2019 aufgefordert hat, den Kaufpreis Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs zu erstatten (Anlage DB 5, Bl. 33 f.). Denn der Schuldner kann nur in Verzug geraten, wenn der Gläubiger die ihm obliegende Gegenleistung ordnungsgemäß anbietet (vgl. BGHZ 163, 381, 390, Rdnr. 30 - juris -). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Denn dies hätte auch die Anrechnung des Nutzungsersatzes vorausgesetzt (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19). Ein solcher ist im vorgenannten Schreiben nicht in Abzug gebracht worden.

Da die Klägerin auch mit der Klageschrift Nutzungsersatz nicht in Abzug gebracht hat, kann sie auch keine Rechtshängigkeitszinsen gem. §§ 288 Abs. 1, 291 BGB beanspruchen.

Soweit die Klägerseite mit Schriftsatz vom 21.10.2020 der Beklagten das Fahrzeug Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer angemessenen Nutzungsentschädigung (ohne Berechnung) angeboten hat (Bl. 206 d.A.), der der Beklagtenseite am 17.11.2020 zugestellt worden ist (Bl. 238 f. d.A.), ist auch dies nicht ausreichend. Denn darin hat sie weder den aktuellen Kilometerstand mitgeteilt noch selbst eine Berechnung des Nutzungsersatzes vorgenommen. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vom 27.08.2021 ist zwar der Antrag zu 1. von der Klägerseite beschränkt worden im Hinblick auf den Abzug von Nutzungsentschädigung. Zu diesem Zeitpunkt hat aber kein Zahlbetrag mehr bestanden, den die Klägerin beanspruchen kann, da der Nutzungsersatz den Kaufpreis übersteigt (s.o.).

Dem Feststellungsbegehren war stattzugeben.

Da die Beklagte den Schadenersatzanspruch bestreitet, besteht ein Feststellungsinteresse.

Die Beklagte befindet sich auch mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug. Im für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt, nämlich dem Schluss der mündlichen Verhandlung, hat die Klägerin ihr Angebot zur Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nicht an unberechtigte Bedingungen geknüpft, nämlich an eine Erstattung des vollen Kaufpreises. Vielmehr hat sie in der mündlichen Verhandlung vom 27.08.2021 die Nutzungsentschädigung abgezogen (wenn auch niedriger berechnet) - unabhängig von der Problematik, ob die teilweise Klagerücknahme wirksam war.

Die Klägerin kann als Rechtsfolge des Schadenersatzanspruches (§ 249 BGB) von der Beklagten auch die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten beanspruchen.

Dass die anwaltliche vorgerichtliche Tätigkeit nicht erforderlich und zweckmäßig war, ist hier nicht ersichtlich. Insbesondere ist das vorgerichtliche Verhalten der Beklagten auch nicht immer gleichbleibend ablehnend oder ergebnislos geblieben. Gerichtsbekannt ist, dass sich die Strategie der Beklagten im Laufe der Jahre durchaus geändert hat und auch vorgerichtlich Vergleiche geschlossen worden sind.

Hierbei war zum Zeitpunkt der anwaltlichen Tätigkeit (26.02.2019) vom Kaufpreis eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 7.132,32 € abzuziehen (bei geschätzten 20.000 gefahrenen km/Jahr), wodurch sich ein Gegenstandswert von 3.357,68 € ergibt. Ausgehend von einer anzusetzenden 1,3 Gebühr (der Ansatz einer höheren Gebühr ist nicht angemessen und wird dem Streitgegenstand nicht gerecht) nebst Postpauschale (20,00 €) und Mehrwertsteuer (19 %) ergeben sich Anwaltsgebühren von 413,64 €.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Hierbei war insbesondere zu berücksichtigen, dass der Klägerin kein Zahlbetrag mehr zugesprochen werden konnte (s.o.) und der Rücknahme des Fahrzeugs im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung kein (entscheidend) zu bemessender Streitwert zukommt, sodass diese Verurteilung einen geringfügigen Betrag ausmacht und keine höheren Kosten verursacht. Dies ist auch nicht unbillig, da der Klägerseite prozessuale Mittel zur Verfügung gestanden hätten, um einer gänzlichen Kostentragung teilweise zu entgehen.

§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO kam vorliegend mangels wirksamer teilweiser Klagerücknahme nicht zur Anwendung.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 709 S. 1 und 2, 711 ZPO.

Auch wenn die Beklagte unter Ziffer 1. des Tenors nur noch zur Rücknahme des Fahrzeugs verurteilt worden ist, handelt es sich weiterhin um eine vermögensrechtliche Streitigkeit. Denn dieser Umstand beruht allein darauf, dass der mit der Klage verfolgte Zahlbetrag, der eine vermögensrechtliche Streitigkeit darstellt, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung aufgrund abzuziehender höherer Nutzungsentschädigung nicht mehr zugesprochen werden konnte und dadurch nur noch die Rücknahmeverpflichtung als Bestandteil der Zug-um-Zug-Verurteilung verblieben ist.