Landgericht Potsdam Urteil vom 30.08.2017 – 2 O 73/17

I.

Die einstweilige Verfügung vom 21.03.2017 wird bestätigt.

II.

Der Verfügungsbeklagte trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.

Der Verfügungskläger (im folgenden; Kläger) nimmt den Verfügungsbeklagten – Inhaber der Storchenapotheke in H.- (im folgenden: Beklagter) auf Unterlassen eines Wettbewerbsverstoßes in Anspruch.

Bei dem Kläger handelt es sich um einen eingetragenen Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere das Achten darauf gehört, daß die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Der Kläger verfügt über die nötige personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung, diese satzungsgemäße Aufgabe tatsächlich wahrzunehmen. Zu den Mitgliedern des Klägers gehören u. a. Unternehmen der Heilmittelbranche davon 11 in Berlin sowie je eines in … und …, 3 Hersteller und Großhändler von Arzneimitteln in Berlin, Mitglieder, die Dienstleistungen auf dem Gebiet des Heilwesens erbringen (9 in Berlin sowie je eines in … und …) und 3 Versandhandelsapotheken. Für die weiteren Mitglieder des Klägers wird auf die als Anlage A 1 eingereichte Mitgliederliste verwiesen.

Der Beklagte schaltete u. a. in der Zeitung „Wochenspiegel – … – …“ am 15.02.2017 eine Werbeanzeige folgenden Inhalts: „Mit der Kids Card: Kinderfahrrad gewinnen! Für alle Kinder ab 12: Einen Storchen-Ei-Sticker pro Tag in der Storchenapotheke sammeln und gewinnen! Jede bis zum... eingereichte Karte mit sechs Storchen-Ei-Stickern nimmt automatisch an unserer Verlosung teil. Die Kids-Card und alle Infos erhalten Eltern in der Storchenapotheke!“ Wegen des weiteren Inhaltes und ihrer Gestaltung wird auf die genannte Werbeanzeige Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 24.02.2017 mahnte der Kläger den Beklagten ab, der Beklagte ließ die Ansprüche unter dem 08.03.2017 zurückweisen. Auf die beiden genannten Schreiben wird wegen ihres Inhaltes verwiesen.

Der Kläger ist der Ansicht, er sei nach dem Unterlassungsklagengesetz antragsbefugt. Die verfahrensgegenständliche Werbung des Beklagten sei wettbewerbswidrig und verstoße gegen § 11 Nr. 12 HMG.

Unter dem 21.03.2017 ist gegen den Beklagten eine einstweilige Verfügung ergangen, mit der ihm die verfahrensgegenständliche Werbung im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise untersagt wurde.

Der Kläger beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 21.03.2017 zu bestätigen.

Der Beklagten beantragt,

unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 21.03.2017 den Antrag der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte rügt die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts und meint, es bestünde eine Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen.

Er behauptet, seine Werbung richte sich nicht an Kinder, der Werbeflyer werde nur an Erwachsene verteilt. Es sei auch nicht davon auszugehen, daß Kinder den Wochenspiegel läsen. Es würden keine Arzneimittel beworben

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die beiderseits eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Auf den Widerspruch des Beklagten hin war die einstweilige Verfügung vom 21.03.2017 zu bestätigen.

Der Verfügungsantrag ist zulässig.

Der Kläger stützt seinen Anspruch auf das Unterlassungsklagengesetz, so daß die Zivilkammer und nicht die Kammer für Handelssachen funktionell (die sachliche Zuständigkeit betrifft dies nicht) zuständig ist.

Der Kläger ist anspruchsberechtigt im Sinne des § 3 Nr. 2 UKlaG. Er ist ein eingetragener Verein, dem nach seiner Satzung die Förderung gewerblicher und selbständiger beruflicher Interessen obliegt. Dies zieht der Beklagte ebensowenig in Zweifel wie eine ausreichende personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung des Klägers, um seine satzungsgemäßen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen. Dem Kläger gehört darüber hinaus eine erhebliche Zahl von Mitgliedern an, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie der Beklagte vertreiben, u. a.: Unternehmen der Heilmittelbranche davon 11 in Berlin sowie je eines in … und …, 3 Hersteller und Großhändler von Arzneimitteln in Berlin, Mitglieder, die Dienstleistungen auf dem Gebiet des Heilwesens erbringen (9 in Berlin sowie je eines in … und …) und 3 Versandhandelsapotheken.

Da nach der Rechtsprechung im Rahmen der Antragsbefugnis sämtliche Mitglieder des Klägers zu berücksichtigen sind, die im weitesten Sinn dem Heilmittelbereich zuzuordnen sind und der Kläger unwidersprochen vorgetragen hat, bundesweit sei jedes einzelne Arzneimittel über jede Apotheke zu beziehen, sind die genannten Mitglieder sowohl auf demselben sachlichen als auch örtlichen Markt wie der Beklagte tätig.

Diese Anzahl von Mitgliedern ist jedenfalls ausreichend, um ein missbräuchliches Vorgehen des Klägers auszuschließen, eine bestimmte Mindestzahl vom Mitbewerbern des Beklagten ist nicht erforderlich.

Dem Kläger steht nach §§ 2 UKlaG, 3, 3a UWG, 11 Nr. 12 HMG ein Anspruch gegen den Beklagten zu, daß dieser die verfahrensgegenständliche Werbung unterläßt.

Die verfahrensgegenständliche Werbung des Beklagten verstößt gegen §§ 3 UWG, 11 Nr. 12 HMG. Nach § 11 Nr. 12 HMG ist eine Werbung für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel außerhalb der Fachkreise unzulässig, wenn sie sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richtet. Zwar ist dem Beklagten zuzugeben, daß das Printmedium Wochenspiegel nicht Kinder als Zielpublikum hat; allerdings wird der Beklagte nicht ausschließen können, daß die Zeitung auch von Kindern gelesen wird.

Letztlich kommt es hierauf nicht entscheidend an, denn daß sich die Werbung an Kinder richtet und auf diese zugeschnitten ist, ergibt sich aus der Gestaltung der Werbeanzeige sowie der Art der versprochenen Zugabe.

Bereits eingangs des Textes findet sich der Hinweis, daß „alle Kinder ab 12“ angesprochen sind. An der Werbeaktion können nur Kinder teilnehmen; diese müssen dazu sechsmal in dem Zeitraum bis zum 30.09.2017 die Apotheke des Beklagten aufsuchen, um die erforderlichen Sticker für die Teilnahme an der Verlosung zusammen zu sammeln.

Der Beklagte wirbt mit einem in kindlichem Stil gestalteten Storch sowie mit einem gerade schlüpfenden Storchenküken. Darunter ist ein Kinderfahrrad abgebildet, das als erster Preis bei der Verlosung ausgelobt wird. Auch mit ihrer sprachlichen Abfassung wendet sich die Werbung an Kinder; es werden Storchen-Ei-Sticker angepriesen, die auf einer Kids-Card zu sammeln sind. Außer einem Kinderfahrrad als erstem Preis winken als weitere Preise ebenfalls solche auf Kinder zugeschnittene, u. a. Gutscheine für den Kletterwald und für einen Spieleladen. Diese Aufmachung zeigt, daß Kinder von der Werbeaktion angesprochen werden.

Vor dem Hintergrund vorstehender Ausführungen ist lediglich ergänzend darauf hinzuweisen, daß der Beklagte seine Behauptung, nur Eltern erhielten den Werbeflyer und die in der Werbung versprochenen Storchen-Ei-Sticker, nicht glaubhaft gemacht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 I ZPO.