Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 14.12.2010 – 11 U 37/10

Die Berufung der Klägerin gegen das am 24. Februar 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus - Az.: 3 O 264/03 - wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 144.554,89 €; hiervon entfallen auf die Berufung 128.381,52 € und auf die Anschlussberufung 16.173,37 €. Die Beschwer der Klägerin übersteigt 20.000,00 €.

I.

Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen der Nichtvergabe eines Auftrages in einem unterschwelligen Vergabeverfahren.

Der Beklagte führte im Jahre 2002 ein Ausschreibungsverfahren über Straßenbauarbeiten (Los 1) und einen Brückenneubau (Los 2) durch. Nebenangebote waren zugelassen. Parallel schrieb das Amt … die Herstellung von Gehwegen und Zufahrten im angrenzenden Bereich aus („Los 3“). Die Angebotseröffnung war für den gleichen Tag mit einer Stunde Zeitversatz vorgesehen. Die Klägerin gab gegenüber dem Beklagten ein Angebot vom 7. Oktober 2002 betreffend die Lose 1 und 2 ab (Bl. 100 d. A.). Eingangs des Angebotes heißt es (Bl. 99 d. A.) mit Rücksicht auf das gegenüber dem Amt abgegebene Angebot: „Bei gemeinsamer Vergabe der hier angebotenen Leistungen mit den Leistungen Gehweg und Auffahrten an unser Unternehmen und Abarbeitung des gesamten Leistungsumfanges lt. LV gewähren wir Ihnen Nachlass in Höhe von 5,0 % auf die Angebotspreise.“ Daneben gab die Klägerin ein Nebenangebot vom 17. Juli 2002 (Bl. 126 d. A.) ab.

Der Mitbewerber, die Fa. L… GmbH, hat am 1. Juli 2002 ein Hauptangebot (Bl. 452 d. A.) und am 11. Juli 2002 ein Nebenangebot (Bl. 490 d. A.) abgegeben. In letzterem heißt es: „alternativ: vorhandene Naturbordsteine säubern in Beton B 15 mit Rückstütze setzen, fehlende Bordsteine in gleicher Qualität zuliefern … Einsparung zum Hauptangebot … 24.700,00 €“.

Der Beklagte erteilte der Fa. L… GmbH den Zuschlag unter Einschluss des oben zitierten Nebenangebots.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Zuschlag habe allein ihr gebührt. Das Nebenangebot der Fa. L… GmbH sei nicht berücksichtigungsfähig gewesen. Es fehle an der notwendigen technischen und wirtschaftlichen Vergleichbarkeit. Im Übrigen sei eine Gesamtbetrachtung der Lose 1 bis 3 anzustellen mit der Folge, dass sie, die Klägerin, schon auf Grund der Berücksichtigung des bedingten Nachlasses (5 %) das günstigste Angebot abgegeben habe.

Mit der Klage hat die Klägerin den Schaden in der Form des positiven Interesses geltend gemacht. Sie sei so zu stellen wie sie gestanden hätte, wenn sie den Zuschlag erhalten hätte. Wegen der Einzelheiten der Schadensdarstellung wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 160.728,26 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. Januar 2003 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält die zusammenfassende Betrachtung der Lose 1 und 2 mit dem allein durch das Amt … zu verantwortenden Los 3 für unzulässig. Das Nebenangebot der Fa. L… GmbH sei technisch vergleichbar, was auch ohne Befragung eines Sachverständigen habe beurteilt werden können.

Das Landgericht hat zur Vergleichbarkeit der Nebenangebote der in die engere Wahl gekommenen Bieter Beweis erhoben; ferner hat der Sachverständige eine Vergleichsberechnung zwischen den in Rede stehenden Angeboten vorgenommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme erster Instanz wird auf die Gutachten vom 6. Januar 2006 (Bl. 238 ff. d. A.) und 9. Oktober 2009 (Bl. 515 ff. d. A.) verwiesen. In zweiter Instanz wird von den Parteien, wie sie auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt haben, nicht mehr in Frage gestellt, dass die vom Landgericht in den Entscheidungsgründen (S. 9 des Urteilsumdrucks) dargestellte Tabelle die rechnerischen Ergebnisse des Vergleichs zutreffend wiedergeben.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 16.173,37 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Die Klägerin habe dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Ausschreibungsverfahren (§§ 280, 241 Abs. 2 BGB). Der Beklagte habe das Angebot des Mitbewerbers (L… GmbH) berücksichtigt, obwohl die Klägerin den Zuschlag hätte erhalten müssen. Bei der Betrachtung, welches Angebot das günstigste sei, seien die Ausschreibungen des Beklagten und des Amtes gemeinsam zu betrachten. Auf Grund der Gleichzeitigkeit der Ausschreibungen und der fast gleichzeitigen Eröffnung der Angebote seien der Beklagte und das Amt … wie ein einheitlicher Auftraggeber aufgetreten. Demgemäß seien die Ausschreibenden verpflichtet gewesen, bei der Entscheidung über den Zuschlag zu kooperieren.

Vor diesem Hintergrund hätten der Beklagte und das Amt - gegebenenfalls durch gegenseitige Nachfragen - erkennen können, dass die Voraussetzungen für den bedingten Preisnachlass von 5 % vorgelegen hätten. Bei der dann gebotenen Gesamtbetrachtung hätte sich gezeigt, dass das Angebot der Klägerin das günstigste gewesen sei; das Nebenangebot des Mitbewerbers L… GmbH sei hierbei nicht zu berücksichtigen gewesen, weil es diesem an der Gleichwertigkeit gefehlt habe.

Der Höhe nach sei die Klägerin aber auf den von ihr kalkulierten Rohgewinn von 16.173,37 € beschränkt. Dadurch, dass die Klägerin nach ihrem Vorbringen zehn Arbeitnehmern gekündigt habe, weil sie den Auftrag nicht bekommen habe, habe sie insoweit einen Schaden nicht erlitten. Generalunkosten, die unabhängig von der Vertragsdurchführung entstehen, seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohnehin nicht erstattungsfähig. Ein weiterer konkreter Schaden sei durch die Klägerin nicht im Einzelnen dargelegt worden. Ein Gewinnausfallwagnis (Ausfall von Forderungen wegen Insolvenz oder aus anderen wirtschaftlichen Gründen) sei nicht angefallen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des angefochtenen Urteils, welches der Klägerin am 16. März 2010 zugestellt worden ist, wird auf die bei den Akten befindliche Leseabschrift (Bl. 628 ff.) Bezug genommen. Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, die am 6. April 2010 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen ist. Die Klägerin, die dem Landgericht in Bezug auf den Klageanspruch dem Grunde nach folgt, hat das Rechtsmittel - nach Verlängerung der Berufungsbegründungfrist bis zum 16. Juni 2010 - durch einen am 14. Juni 2010 eingegangenen Schriftsatz wie folgt begründet:

Für die Höhe des Schadens komme es auf ihre Kalkulation an, in der unbestritten ein Anteil von 24,55 % Gemeinkostenanteil enthalten sei. Dieser Deckungsbeitrag habe in Folge der pflichtwidrigen Nichterteilung des Auftrags nicht erwirtschaftet werden können und stelle deshalb, auch unter dem Blickwinkel der Differenzhypothese, einen ersatzfähigen Schaden dar.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 128.381,52 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. Januar 2003 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit die Klage abgewiesen worden ist, nach Maßgabe der Berufungserwiderung vom 9. August 2010 (Bl. 698, 702 d. A.) und verweist darauf, dass die Klägerin eine überprüfbare Kalkulation gerade nicht vorgelegt habe.

Vor Ablauf der Berufungserwiderungsfrist (15. August 2010; Bl. 680R d. A.) hat der Beklagte am 10. August 2010 eine Anschlussberufung eingelegt und das Rechtsmittel am gleichen Tage begründet; die zunächst eingelegte selbstständige Berufung hat der Beklagte nicht weiter verfolgt. Er wendet sich gegen die vom Landgericht vorgenommene zusammengefasste Betrachtung der beiden Ausschreibungsverfahren und weist darauf hin, dass er keine Befugnis gehabt habe, auf die Vergabeentscheidung des Amtes einzuwirken. Ohnehin sei die Klägerin bei der - isoliert betrachteten - Ausschreibung des Amtes nur die viertgünstigste Bieterin gewesen. Vor diesem Hintergrund sei es gerechtfertigt gewesen, den bedingten Preisnachlass der Klägerin von 5 % außer Acht zu lassen.

Die Wertung der Nebenangebote als gleichwertig habe auch ohne Hinzuziehung externer Sachverständiger vorgenommen werden dürfe, weil er über eigene, hinreichend qualifizierte Mitarbeiter verfüge.

Der Beklagte beantragt,

die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Sie verweist darauf, dass der Beklagte und das Amt … durch die gleichzeitig durchgeführten und technisch aufeinander abgestimmten Ausschreibungsverfahren den Eindruck vermittelt hätten, ein gemeinschaftliches Verfahren durchzuführen; hieran müsse sich der Beklagte festhalten lassen. Tatsächlich habe das Amt die Absicht gehabe, ihr, der Klägerin, den Zuschlag für das Los 3 zu erteilen, wie auch aus dem internen Vermerk des Beklagten vom 2. August 2002 (Bl. 726 d. A.) zu ersehen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 516, 518, 519 ZPO). Das Anschlussrechtsmittel des Beklagten ist innerhalb der gesetzten Erwiderungsfrist eingelegt und zugleich begründet worden und damit ebenfalls zulässig (§ 524 Abs. 2 S. 2 ZPO). In der Sache hat die Anschlussberufung Erfolg, während die Berufung unbegründet ist; denn der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch auf Ersatz des positiven Interesses wegen der geltend gemachten Verletzung der Vorschriften der VOB/A (in der hier zu Grunde zu legenden Fassung 2000) nicht zu. Ein solcher Anspruch wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten aus dem Vergabeverhältnis setzt mindestens einen schuldhaften Verstoß des Beklagten gegen Vergabevorschriften voraus, durch den der Klägerin ein kausaler Schaden erwachsen sein müsste; dies ist indes nicht festzustellen.

Bei der gebotenen Vergleichsbetrachtung, ob die Klägerin oder die Fa. L… GmbH, welche letztlich den Zuschlag bekommen hat, das günstigere Angebot abgegeben hat, orientiert sich der Senat zur Vereinfachung der Darstellung an der vom Landgericht (S. 9 des Urteilsum-drucks) gefertigten tabellarischen Übersicht, die nach der Erklärung der Parteien als zutreffend anzusehen ist.

1.

Die erste in der Tabelle dargestellte Gegenüberstellung ist bei der Betrachtung nicht einschlägig, setzt sie doch voraus, dass die Klägerin die Möglichkeit gehabt hätte, die Lose 1 und 2 einerseits und das Los 3 andererseits in der Gesamtsumme gegenüberzustellen. Eine solche Wertung der beiden Ausschreibungsverfahren ist indes im Gegensatz zu der vom Landgericht vertretenen Rechtsauffassung unzulässig.

Rechtlich hatten der Beklagte und das Amt … anlässlich der Ausschreibung der sachlich und räumlich zusammenhängenden Arbeiten zwei Möglichkeiten: Sie hätten eine gemeinsame Ausschreibung vornehmen und eine einheitliche Zuschlagsentscheidung herbeiführen können (wie im Fall OLG Düsseldorf, Urteil vom 14. April 2000, 10 U 145/99), oder sie konnten, wie geschehen, zwei getrennte Ausschreibungen vornehmen. Die Vornahme zweier getrennter Ausschreibungen hatte zur Folge, dass die Zuschlagsentscheidung jeweils autonom zu treffen war. Allein die Nähe der ausgeschriebenen Bauleistungen und die zeitliche Koordinierung der Vergabeverfahren rechtfertigt es nicht, die Verfahren unter dem kaum konturierten Begriff der „Verbundenheit“ in einen rechtlichen Bezug miteinander zu setzen. Vielmehr war der Beklagte ebenso wie das Amt … sowohl vergabe- als auch haushaltsrechtlich gehalten, das jeweilige Verfahren je für sich zu betreiben. So wäre eine Entscheidung des Beklagten, wegen eines denkbaren Nutzens des Amtes … den bei der von ihm selbst vorgenommenen Ausschreibung Zweitplatzierten zu berücksichtigen, evident rechtswidrig. Im Übrigen bestand für keine der beiden ausschreibenden Körperschaften die rechtliche Möglichkeit, auf die Vergabeentscheidung des jeweils anderen in irgendeiner Weise verbindlich einzuwirken.

Hieraus folgt letztlich auch, dass der von der Klägerin angebotene Preisnachlass von 5 % unzulässig war. Dieser Preisnachlass stand unter der Bedingung, dass die Klägerin für das Los 3 den Zuschlag durch das Amt … erhält. Bedingte Preisnachlässe sind im Vergabeverfahren nur dann berücksichtigungsfähig, wenn der Auftraggeber anlässlich der Vergabeentscheidung realistischerweise davon ausgehen kann, dass die Bedingung auch tatsächlich eintritt (vgl. Beck’scher VOB-Kommentar, Teil A, 1. Aufl. 2001, § 25 RN 145 unter Hinweis auf OLG Thüringen). Dies ist unter mehreren Gesichtspunkten hier nicht der Fall:

Der Beklagte als Ausschreibender konnte bei realistischer Betrachtungsweise zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Zuschlag nicht ermessen, ob das - insoweit nicht weisungsgebundene - Amt der Klägerin für das Los 3 den Zuschlag erteilen werde. Für den Beklagten war es vielmehr nicht vorhersehbar, wie das Amt sich entscheidet, insbesondere, ob es eventuelle Nebenangebote wertet und wie es die weiteren Wertungskriterien gewichten würde.

Weiterhin konnte der Beklagte im Streitfall von einer Zuschlagserteilung des Amtes zu Gunsten der Klägerin schon deshalb nicht ausgehen, weil die Klägerin dort - nach Preisen - nur Viertplatzierte war, wie von der Klägerin nicht hinreichend bestritten worden ist. Dass das Amt zwischenzeitlich ausweislich des internen Vermerks vom 2. August 2002 eine andere Auffassung vertreten hatte, belegt zusätzlich, dass die Vergabeentscheidungen Dritter aus Sicht des Beklagten kaum vorherzusehen war.

Schließlich kann nicht außer Acht gelassen werden, dass der 5-%ige Nachlass nur gewährt werden sollte, wenn der gesamte Leistungsumfang laut Leistungsverzeichnis abgearbeitet werden würde. Auch hiervon konnte der Beklagte nicht ausgehen, waren doch Mindermengen, möglicherweise nur in geringem Umfang, nicht auszuschließen. Dies gilt insbesondere, wenn man berücksichtigt, dass auch Mindermengen im Los 3, auf die der Beklagte keinen Einfluss nehmen konnte, den Preisnachlass in Frage gestellt hätten.

Vor diesem Hintergrund bedarf es nicht der näheren Klärung, ob die Klägerin den bedingten Preisnachlass in gleicher Form auch gegenüber dem Amt (Los 3) angeboten hat, wie der Klägervertreter im Senatstermin vom 2. November 2010 ausgeführt hat.

2.

Der Beklagte hat das Nebenangebot der Firma L… GmbH mit Recht in die Wertung einbezogen, sodass die in der Tabelle des landgerichtlichen Urteils als drittes dargestellte Gegenüberstellung für die Beurteilung der Vergabeentscheidung heranzuziehen ist.

Das Nebenangebot der Fa. L… GmbH basiert auf der Annahme, dass die vorhandenen Naturbordsteine gesäubert wieder zum Einsatz kommen würden, wobei fehlende Steine in gleicher Qualität nachzuliefern waren (vgl. Bl. 490 d. A.). Da für die Beteiligten klar war, welche Steine (wieder) eingebaut werden sollten, bedurfte es näherer Nachweise der technischen Gleichwertigkeit im Angebot nicht mehr. Soweit der Sachverständige diese (Rechts-)frage in seinem Gutachten vom 06. Januar 2006 tendenziell anders beantwortet hat, beruht dies auf der recht allgemein gehaltenen Fragestellung in dem Beweisbeschluss vom 29. März 2004 (Bl. 187), der auf das Angebot der Fa. L… GmbH nicht speziell eingeht. Auf den Umstand, dass die Fa. L… GmbH das Bauvorhaben tatsächlich, soweit bekannt beanstandungsfrei, unter Verwendung der vorhandenen Bordsteine ausgeführt hat, kommt es nicht mehr an.

Selbst wenn man sich - im Gegensatz zu der Auffassung des Senats - auf den Standpunkt stellen wollte, dem Nebenangebot der Fa. L… GmbH mangele es an einem erforderlichen Nachweis der technischen Gleichwertigkeit, so würde es noch immer an einer hinreichenden Darlegung des kausalen Schadens fehlen. In diesem Fall wäre nämlich nicht mit der hinreichenden Sicherheit auszuschließen, dass ein Aufklärungsgespräch (§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A) den Beklagten in den Stand gesetzt hätte, die eventuell fehlenden Parameter bei der Fa. L… GmbH zu erfragen. Dass ein solches Aufklärungsgespräch zulässig gewesen wäre, ergibt sich schon daraus, dass eine Unklarheit sich allenfalls auf die nähere Bestimmung der „gleichen Qualität“ beziehen konnte, standen doch Material, Form und Farbe der vorhandenen Bordsteine fest.

Fehlt es, wie ausgeführt, an einem durch eine Pflichtverletzung des Beklagten verursachten Schaden der Klägerin, so unterliegt die Klage insgesamt der Abweisung, ohne dass eine - sonst notwendige - weitere Klärung der Schadenshöhe veranlasst wäre.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 708 Nr. 10 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Anordnung der Abwendungsbefugnis ergibt sich aus § 711 ZPO. Der Senat lässt die Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zu. Das Urteil beruht, insbesondere im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit des bedingten Preisnachlasses, auf der Würdigung der Umstände des Einzelfalls und wirft Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, die gegebenenfalls einer Überprüfung durch den Bundesgerichtshof zugänglich gemacht werden müssten, nicht auf.