Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 06.04.2011 – 1 W 22/10

Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 27. Oktober 2010 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beklagte.

I.

Die Kläger nehmen die Beklagten auf die Bewilligung der Löschung einer Auflassungsvormerkung in Anspruch.

Das Landgericht hat am 19.01.2010 Termin zur Durchführung der Güteverhandlung und anschließenden mündlichen Verhandlung am 09.04.2010 um 13.00 Uhr bestimmt. Am 08.04.2010 ist durch einen von einer Kanzleimitarbeiterin unterzeichneten Schriftsatz für den Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Verlegung des Termins beantragt worden mit der Begründung, dass der ortsabwesende Prozessbevollmächtigte erkrankt und nicht transportfähig sei; beigefügt war ein Arztzeugnis des Dr. J… L… in Zürich. Das Landgericht hat am 09.04.2010 um 8.52 Uhr das Büro des Prozessbevollmächtigten der Beklagten telefonisch darauf hingewiesen, dass der nicht anwaltlich unterzeichnete Schriftsatz nicht zu einer Terminsverlegung führen könne, da sich der vorgelegten Bescheinigung eine Erkrankung nicht entnehmen lasse und eine Vertretung des Prozessbevollmächtigten möglich und zumutbar sei. Zuvor war um 8.46 Uhr ein weiteres Schreiben des Büros des Prozessbevollmächtigten der Beklagten eingegangen, das ebenfalls von einer Kanzleimitarbeiterin unterzeichnet und mit dem eine vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten unterzeichnete „Verzichtserklärung“ vom 08.04.2010 vorgelegt worden war.

In der mündlichen Verhandlung am 09.04.2010, zu der der Prozessbevollmächtigte der Kläger und der Zeuge K… erschienen waren, ist nach Erörterung der Sach- und Rechtslage ein Versäumnisurteil zu Gunsten der Kläger ergangen. Dagegen hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 22.04.2010, der am 26.04.2010 beim Landgericht eingegangen ist, Einspruch eingelegt und die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil ohne Sicherheitsleistung, hilfsweise gegen Sicherheitsleistung, beantragt.

Das Landgericht hat am 06.05.2010 das Auffinden der beglaubigten Abschrift der Urkunde des Notars … in B… vom 17.12.2007, deren Fehlen ein Gegenstand der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung war, zwischen „Überstücken“ in der Akte vermerkt. Durch Beschluss des - auch zuvor mit der Sache befassten - Richters am Landgericht … vom 08.07.2010 hat es die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 09.04.2010 unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000 € eingestellt. Gegen den Beschluss haben die Beklagten unter dem 22.07.2010 Gegenvorstellung erhoben. Dazu ist am 13.08.2010 in der Akte vermerkt worden, dass ein Anlass zur Abänderung des Beschlusses nicht bestehe und der Beschluss die vorgetragenen Inhalte der Gegenvorstellung bereits gewürdigt habe.

Mit Schriftsatz vom 06.10.2010, der am 07.10.2010 beim Landgericht eingegangen ist, haben die Beklagten den Richter am Landgericht … wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zur Begründung haben sie im Wesentlichen ausgeführt, dass am 09.04.2010 ein Versäumnisurteil nicht habe ergehen und der abgelehnte Richter in der mündlichen Verhandlung nicht zur Sache habe verhandeln dürfen. Zudem sei eine Entscheidung über die Gegenvorstellung nicht ergangen. Schließlich sei die Klage nicht schlüssig. Der Prozessverlauf mache insgesamt deutlich, dass eine Würdigung der Sach- und Rechtslage einseitig zu Gunsten der Klägerin erfolgt sei, die Beklagten in der Ausübung ihrer Parteirechte behindert sowie Entscheidungen über Gebühr verzögert würden und die Verfahrensleitung subjektiv und unsachgemäß sei.

Der abgelehnte Richter hat sich am 11.10.2010 dienstlich geäußert. Die Parteien haben zum Inhalt der dienstlichen Äußerung mit Schriftsätzen vom 15.10.2010 und 18.10.2010 Stellung genommen.

Durch Beschluss der Kammer vom 27.10.2010 hat das Landgericht das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das Ablehnungsgesuch unbegründet sei, da das Versäumnisurteil zu Recht ergangen sei. Eine Verlegung des Termins am 09.04.2010 sei nicht veranlasst gewesen; jedenfalls stelle das Vorgehen des abgelehnten Richters nicht ein die Besorgnis einer sachwidrigen und auf Voreingenommenheit beruhenden Benachteiligung der Beklagten begründendes oder willkürliches Vorgehen dar. Die unterbliebene Reaktion auf die Gegenvorstellung könne nicht die Besorgnis der Befangenheit begründen, nachdem der abgelehnte Richter im Beschluss vom 08.07.2010 dem hilfsweise ausgebrachten Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung entsprochen habe.

Der Beschluss ist den Beklagten am 01.11.2010 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 15.11.2010, der an demselben Tag beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen ist, haben die Beklagten dagegen sofortige Beschwerde eingelegt.

Das Landgericht hat durch Beschluss vom 14.01.2011 der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist nach §§ 46 Abs. 2, 567 ff. ZPO zulässig, nachdem sie insbesondere innerhalb der in § 569 Abs. 1 Satz 1, 2 ZPO bestimmten Frist eingelegt worden ist; sie kann nach § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch - wie hier geschehen - bei dem Beschwerdegericht eingelegt werden.

Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Dabei kann dahinstehen, ob das Ablehnungsgesuch nach § 43 ZPO im Hinblick auf die Durchführung und das Ergebnis der mündlichen Verhandlung am 09.04.2010 teilweise unzulässig ist, nachdem die Beklagte in der Einspruchsschrift vom 22.04.2010 der veränderten Prozesslage angepasste Sachanträge angekündigt hat. Denn das Ablehnungsgesuch ist jedenfalls unbegründet.

Nach § 42 Abs. 1, 2 ZPO kann ein Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dafür ist erforderlich, aber auch ausreichend das Vorliegen eines Sachverhalts, der von dem Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger Betrachtung und Würdigung aller Umstände berechtigten Anlass zu Zweifeln an der Unvoreingenommenheit des Richters gibt (BVerfGE 82, 30, 38; 92, 138, 139; BGHZ 77, 70, 72; NJW 1995, 1677, 1679; Zöller/ Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 42, Rdnr. 9). Dazu zählen Verstöße gegen das prozessuale Gleichbehandlungsgebot, eine negative Einstellung gegenüber einer Partei unter Bevorzugung der anderen Partei, unsachliche Äußerungen oder die willkürliche Benachteiligung oder Behinderung einer Partei bei der Ausübung ihrer Rechte (Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 42, Rdnr. 20 ff., m. w. N.). Erforderlich ist stets, dass das Verhalten des Richters geeignet ist, den Eindruck einer unsachlichen, auf Voreingenommenheit beruhenden Einstellung gegenüber der Partei oder der streitbefangenen Sache zu erwecken (BGH NJW-RR 1986, 738 f.). Keine tauglichen Ablehnungsgründe sind vorläufige Meinungsäußerungen und Einschätzungen des Richters im Rahmen der materiellen Prozessleitung, bloße Verfahrensverstöße oder fehlerhafte Entscheidungen, soweit die Grenze zur Willkür nicht überschritten ist (Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 42, Rdnr. 26 ff., m. w. N.). Nach § 44 Abs. 2 ZPO hat die Partei die von ihr vorgebrachten Ablehnungsgründe glaubhaft zu machen, wobei sie selbst zur Versicherung an Eides statt nicht zugelassen werden darf.

Nach diesen Grundsätzen ist eine Befangenheit des Richters am Landgericht … nicht zu besorgen.

Der abgelehnte Richter hat in der mündlichen Verhandlung am 09.04.2010 die Beklagte als säumig nach § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO behandeln dürfen, da das Ausbleiben ihres Prozessbevollmächtigten nicht hinreichend entschuldigt gewesen ist. Dass am 08.04.2010 zu den Akten gereichte Arztzeugnis des Dr. J… L… lässt nicht erkennen, dass eine unverschuldete Verhinderung am Erscheinen nach § 337 Satz 1 Fall 2 ZPO vorgelegen hat. Das Zeugnis ist nämlich ohne inhaltliche Aussagekraft, da dort lediglich eine Reiseunfähigkeit attestiert wird, ohne dass dies durch eine - auch nur ansatzweise - Darstellung des Vorliegens einer jene begründenden Erkrankung untersetzt ist. Dieser Mangel des Arztzeugnisses wird durch die „Verzichtserklärung“ vom 08.04.2010 nicht behoben. Dort ist zwar von einem Verdacht auf eine Magenblutung die Rede. Das Schriftstück stellt indes nicht eine Erklärung des Arztes dar, sondern lediglich eine solche des Prozessbevollmächtigten der Beklagten selbst, der allein die augenscheinlich von ihm an den Arzt gerichtete Erklärung unterzeichnet hat, und hat deshalb eine ausreichende Entschuldigung für das Fernbleiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung am 09.04.2010 ebenfalls nicht dargestellt. Demzufolge hat für den abgelehnten Richter ein Anlass für eine Terminsverlegung auch ungeachtet der Frage, ob es für deren Beantragung eines anwaltlich unterzeichneten Schriftsatzes bedurft hat, nicht bestanden; in Ermangelung des Erhalts einer entsprechenden Mitteilung des Gerichts hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten auch nicht auf eine kurzfristige Aufhebung des Termins nach § 227 ZPO vertrauen dürfen.

Die in der mündlichen Verhandlung am 09.04.2010 vorgenommene Erörterung der Sach- und Rechtslage ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Denn in der gegebenen prozessualen Lage hat dem abgelehnten Richter die Feststellung der Säumnis der Beklagten und der Schlüssigkeit der Klage nach § 331 Abs. 1 ZPO oblegen. Dass er dabei nicht den schriftsätzlich vorgetragenen Einwendungen der Beklagten Rechnung getragen hat, stellt keinen Rechtsfehler dar, da nach § 331 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO im Falle der Säumnis des Beklagten das tatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden gilt.

Dabei kann eine Besorgnis der Befangenheit auch und insbesondere nicht Ausführungen des abgelehnten Richters darüber hergeleitet werden, dass die Notarurkunde vom 17.12.2007 entgegen der Auflage vom 20.07.2009 weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung vorgelegt worden sei. Denn auch das ist zutreffend gewesen; nach dem Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 18.10.2010 ist die Urkunde vom Zeugen K… beim Landgericht abgegeben worden. Ungeachtet dessen ist nichts dafür ersichtlich, dass der Umstand, dass die Urkunde nicht ordnungsgemäß zu den Prozessakten geheftet, sondern zwischen „Überstücke“ in den Aktendeckel eingelegt worden ist, auf ein Verhalten des abgelehnten Richters zurückgeht. Dieser hat vielmehr bereits am 06.05.2010 und damit geraume Zeit vor dem Ablehnungsgesuch das Auffinden der Urkunde in einem Aktenvermerk niedergelegt und ihre ordnungsgemäße Abheftung besorgt, was seine Unvoreingenommenheit gegenüber den Beklagten dokumentiert.

Aus dem Unterbleiben einer ausdrücklichen Beschlussfassung über die Gegenvorstellung vom 22.07.2010 kann ebenfalls nicht die Besorgnis der Befangenheit des abgelehnten Richters hergeleitet werden. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass der abgelehnte Richter dabei unter Überschreitung der Grenze zur Willkür Verfahrensvorschriften zu Lasten der Beklagten verletzt hat. Bei der Gegenvorstellung handelt es sich nicht um ein förmliches Rechtsmittel, sondern um einen außergesetzlichen Rechtsbehelf (Zöller/Heßler, a. a. O., § 567, Rdnr. 23; MünchKomm./Lipp, ZPO, 3. Aufl., Rdnr. 7 vor § 567), die einer Anregung an das Gericht zur Abänderung seiner Entscheidung gleichkommt (MünchKomm./Lipp, a. a. O., Rdnr. 8 vor § 567 ZPO). Gesetzliche Vorschriften über das zu beachtende Verfahren bestehen nicht, weshalb ein formgerechter Beschluss im Falle einer erfolgreichen Gegenvorstellung notwendig ist (Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 31. Aufl., Rdnr. 16 f. vor § 567; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., Rdnr. 9 vor § 567). Ob die Zurückweisung einer Gegenvorstellung gleichfalls in einem den Parteien bekannt zu gebenden Beschluss festzuhalten ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Wenn auch ein solcher wünschenswert sein mag (vgl. OLG Rostock NJW-RR 2010, 215, 216; MünchKomm./Lipp, a. a. O., Rdnr. 17 vor § 567; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 567, Rdnr. 28; Zöller/Heßler, a. a. O., § 567, Rdnr. 28), so stellt sich der Verzicht des abgelehnten Richters darauf im Hinblick auf das Fehlen einer entsprechenden Anordnung jedenfalls nicht als Willkür dar. Das gilt umso mehr, als der abgelehnte Richter den Inhalt der Gegenvorstellung tatsächlich zur Kenntnis genommen und gewürdigt sowie das Ergebnis der Würdigung im Aktenvermerk vom 13.08.2010 (Bl. 231R d. A.) niedergelegt hat.

Soweit die Beklagte schließlich die Schlüssigkeit der Klage in Abrede stellt, kann auch für diesen Einwand dahinstehen, ob er in der Sache zutrifft. Selbst wenn das der Fall - gewesen - sein sollte, ist eine Besorgnis der Befangenheit des abgelehnten Richters nicht begründet, da zwar eine fehlerhafte Einschätzung des materiellen Rechts und mit dem Versäumnisurteil vom 09.04.2010 eine fehlerhafte Entscheidung vorläge, die gleichwohl nicht auf Willkür beruhte; dem stehen die in der mündlichen Verhandlung erteilten und protokollierten Hinweise zur Schlüssigkeit der Klage entgegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.