Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 30.05.2013 – 5 U 61/10

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. August 2010 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Neuruppin teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 234.392,04 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Januar 2005 zu zahlen, dies Zug-um-Zug gegen

– erstens – Übereignung und Herausgabe des Grundstücks Flur 15, Flurstück 75/32, der Gemarkung V…, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Oranienburg von V…, Blatt 6804, einschließlich der darauf errichteten Doppelhaushälfte mit Carport des Anwesens …straße 12 sowie Übergabe des Besitzes an dem Gartenanteil an der Westseite des Grundstücks Flur 15, Flurstück 75/32,

– zweitens – Abtretung des Anspruchs des Klägers auf Rückerstattung der von ihm an das Finanzamt … zur Steuernummer … gezahlten Grunderwerbsteuer in Höhe von 4.457,44 €.

Die Beklagte ist mit der Zug-um-Zug zu erbringenden Gegenleistung der Klägerin im Verzug der Annahme.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen: die Gerichtskosten der Kläger zu 6/10 und die Beklagte zu 4/10, die außergerichtlichen Kosten des Klägers die Beklagte zu 4/10, die außergerichtlichen Kosten der Beklagten der Kläger zu 1/4 und im übrigen jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 1/7 und die Beklagte zu 6/7.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger darf die Vollsteckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 272.216,52 € festgesetzt.

I.

Die Beklagte schuldet dem Kläger – wie nach Zurückweisung ihrer Nichtzulassungsbeschwerde bindend feststeht (BGH Beschl. v. 3. Juli 2008 – V ZR 144/07; vgl. auch BGH Urt. v. 5. Dezember 2008 – V ZR 144/07, juris Rn. 6) – dem Grunde nach Schadensersatz wegen teilweiser Nichterfüllung eines Grundstückkaufvertrages. Der Kläger begehrt die teilweise Rückabwicklung des Kaufvertrages im Wege des großen Schadensersatzes. Die Parteien streiten um die Höhe des von der Beklagten zu leistenden Schadensersatzes. Wegen des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat dem Kläger gemäß § 325 Abs. 1 BGB a. F. als ersatzfähigen Nichterfüllungsschaden zuerkannt:

1. Rückerstattung des Kaufpreises für das Grundstück von anteilig 222.872,13 €

Der Kläger könne zunächst den anteiligen Grundstückskaufpreis zurückverlangen. Der Kaufpreis stelle den ersatzfähigen Mindestschaden dar. Für den Kläger streite insoweit die Vermutung der Rentabilität des Kaufpreises. Diese Vermutung könne nicht dadurch widerlegt werden, dass ein etwaiger Weiterverkauf des Grundstücks den Kaufpreis nicht eingebracht hätte. Infolge dessen komme es nicht darauf an, ob der Wert des Grundstücks aufgrund des Verfalls der Grundstückspreise in den neuen Bundesländern seit Fälligkeit der Verkäuferpflichten niemals mehr als 61.000,00 € betragen hat, wie die Beklagte unter Sachverständigenbeweisantritt behaupte. Hierbei handele es sich um einen Umstand, der bei der gebotenen wertenden Betrachtung außerhalb „des Wirkungsbereichs der Rentabilitätsvermutung, nämlich des synallagmatischen Austauschs von Leistung und Gegenleistung“ stehe.

2. Verzinsung des Kaufpreises

Daneben hat das Landgericht dem Kläger aus Ziff. V der Anlage II des Kaufvertrages einen Anspruch auf Verzinsung des anteiligen Kaufpreises mit 6 v. H. p. a. zugesprochen, nämlich 10.096,11 € für das Jahr 1994 und 133.723,30 € für die Jahre 1995 bis 2004, mithin insgesamt 143.819,41 €. Fälligkeit des Kaufpreises, die mit Eintragung einer den Eigentumsverschaffungsanspruch sichernden Vormerkung eintreten sollte, sei zu keinem Zeitpunkt bewirkt worden, da eine Auflassungsvormerkung für das verkaufte Grundstück nicht zur Eintragung gelangt sei. Der Zinsanspruch, der nach dem Kaufvertrag mit Fälligkeit des – hier zu keinem Zeitpunkt fällig gewordenen – Kaufpreises fällig werden sollte, sei in entsprechender Anwendung von § 162 BGB zu dem Zeitpunkt fällig geworden, als der Kläger mit Ablauf des 24. Dezember 2004 statt Erfüllung nur mehr Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt habe. Infolge dessen sei die Verjährung des Zinsanspruchs durch die am 19. Januar 2005 erhobene Klage gehemmt worden, die ausweislich Seite 15 der Klagebegründung auch den vertraglichen Zinsanspruch zum Gegenstand gehabt habe. Auf das streitbefangene Grundstück entfallende Zinszahlungen für den anteiligen Kaufpreis von 18.098,08 € seien im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen.

3. Vorteilsausgleich

Von den Schadenspositionen zu 1. und 2. hat die Kammer im Wege des Vorteilsausgleichs abgesetzt die gemäß Anlage K 46 an den Kläger geleistete Vorfälligkeitsentschädigung für das Grundstück von anteilig 18.098,08 € sowie die von ihm durch Vermietung des Grundstücks erzielten Einnahmen (132.702,50 €) abzüglich der Bewirtschaftungskosten (38.227,50 €). Einen bei Rückübereignung des Grundstücks begründeten Anspruch des Klägers auf Grunderwerbsteuerrückerstattung hat das Landgericht dadurch berücksichtigt, dass es die Klageforderung nur Zug-um-Zug gegen Abtretung des Anspruchs an die Beklagte zuerkannt hat. Steuervorteile des Klägers durch Inanspruchnahme der für Investitionen im Beitrittsgebiet gegebenen Sonderabschreibungstatbestände hat die Kammer schließlich mit der Begründung nicht abgezogen, dass diese durch Versteuerung des Kaufpreisrückflusses in der Höhe des Spitzensteuersatzes kompensiert würden.

Darüber hinaus hat das Landgericht der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Rückübertragung des Grundstücks zugebilligt.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses ihr am 20. August 2010 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 25. August 2010 eingelegten und nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 18. November 2010 begründeten Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt.

Die Beklagte wendet gegen die vom Landgericht erkannten Schadenspositionen im Wesentlichen ein:

1. Rückerstattung des Kaufpreises für das Grundstück von anteilig 222.872,13 €

Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass es einem Verkäufer frei stünde, zu beweisen, dass bei ordnungsgemäßer Erfüllung der Käufer sein Geld bei der Verwertung der Kaufsache nicht wieder herausbekommen hätte, also die in die Schadensrechnung eingestellten Aufwendungen bei Erfüllung nicht oder nur zum Teil wieder herauszuholen gewesen wären. Dies habe sie getan, indem sie für ihre Behauptung, der Verkehrswert des Grundstücks habe bei Übergabe am 11. Juli 1996 nicht mehr als 61.000,00 € betragen, Beweis durch Sachverständigen angeboten habe. Dagegen griffen die vom Landgericht angestellten normativen Schadenserwägungen nur dann, wenn die Kaufpreisäquivalenz der Leistung erst durch ein dem Käufer nachteiliges Zweitgeschäft aufgehoben werde. Im Übrigen gälten bei einer Investition zur Kapitalanlage andere Grundsätze für die Schadensberechnung als beim Erwerb zur Eigennutzung. In der Konsequenz der Auffassung des Landgerichts liege, dass der Käufer sein Spekulationsrisiko auf den Verkäufer abwälzen könne, was dem Zweck des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung zuwider laufe.

2. Verzinsung des Kaufpreises

Die Beklagte ist ferner der Auffassung, dass Fälligkeit der Kaufpreisraten unabhängig von der Unmöglichkeit der Eigentumsverschaffung und einer den darauf gerichteten Anspruch besichernden Vormerkung nach Maßgabe der Regelungen in Ziff. II der Anlage II des Kaufvertrages eingetreten sei, auf die jedenfalls das Vorfälligkeitszinsversprechen abstelle. Die danach maßgebliche Notarbescheinigung sei am 13. Juni 1995 ausgestellt worden. In diesem Sinne sei die Zinsvereinbarung von dem Kläger auch verstanden worden, da er die Zinsgutschrift Anlage K 46 mit den dort ausgewiesenen Teilfälligkeiten akzeptiert habe (Anlage B 1/33-1, Bl. 943 d. A.).

Außerdem sei die Zinsforderung für den Zeitraum vom 29. Dezember 1993 bis zum 31. Dezember 1996 durch Erfüllung erloschen, wie der Kläger selbst Seite 19 der Klageschrift unter Bezugnahme auf Anlage K 46 vortrage. Über die geleisteten Zinszahlungen hinaus müsste aber auch ein vertraglicher Zinsanspruch insgesamt im Wege des Vorteilsausgleichs saldiert werden, weil er dem Kläger durch Unmöglichkeit der Eigentumsverschaffung zugewachsen sei.

Eine verbleibende Forderung sei – wie die Beklagte unter Bezugnahme auf die bereits im ersten Rechtszug eingeredete Verjährung ausführt – nach § 197 BGB a. F. für die Jahre bis 2002 verjährt, da mit der Klageschrift die Zinsen als entgangener Gewinn verlangt worden seien; als Vertragszinsen seien sie erstmals mit Schriftsatz vom 20. April 2006 geltend gemacht worden.

Schließlich könnten die zugesprochenen Zinsen nach Auffassung des Beklagten auch nicht als entgangener Gewinn beansprucht werden, da sich der Kläger für eine Immobilienanlage entschieden habe, weswegen ihm kein Kapitalanlagezins, sondern allenfalls darzulegende Mietgewinne entgangen sein könnten.

3. Vorteilsausgleich

Die Beklagte wendet sich gegen die vom Landgericht von den Mieteinnahmen abgezogenen Bewirtschaftungskosten mit der Begründung, dass es sich bei ihnen überwiegend um nicht notwendige, sondern lediglich nützliche Erwerbsaufwendungen gehandelt habe, die im Rahmen des großen Schadensersatzes nicht saldierungsfähig und die aufgrund ihres erheblichen Bestreitens überdies beweisbedürftig gewesen seien. Mit den ihr hiernach ihres Erachtens zustehenden (Brutto-) Mieteinnahmen erklärt die Beklagte vorsorglich die „Aufrechnung“ gegen die Klageforderung. Die Beklagte meint weiterhin, dass sich der Kläger Steuervorteile aufgrund Sonderabschreibungen gemäß § 4 Fördergebietsgesetz anrechnen lassen müsse, die sich per Saldo auf 28.937,43 € beliefen, nämlich 54.778,68 € Steuerersparnis abzüglich mit 25 % nachzuversteuerndem Abschreibungsanteil von 103.356,00 € (Bl. 1159, 933 f. d. A.). Ferner sei die von dem Kläger zu beanspruchende Rückerstattung der Grunderwerbsteuer schadensmindernd abzusetzen.

Schließlich rügt die Beklagte, dass der Kläger ihr das Grundstück zunächst ohne Besitzverschaffung, bis zuletzt nicht im geräumten Zustand, frei von Mietverhältnissen und unter Benennung eines Notartermins zur Beurkundung der Rückauflassung angeboten habe. Infolge dessen sei sie – wie sie meint – weder in Schuldner- noch Annahmeverzug geraten. Daneben berühmt sich die Beklagte einer „Wertersatzforderung“ von 50.000,00 € aufgrund einer durch Vermietung bedingten Minderung des Verkehrswertes des Grundstücks, mit der sie für den Fall, „dass die Räumung des Kaufobjektes nicht möglich ist“, gegen die Klageforderung aufrechnet.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsangriffe der Beklagten, die dem gesamten Schadensersatzanspruch im zweiten Rechtszug zudem die Einrede der Verjährung entgegenhält, wird auf deren Berufungsbegründung und sonstigen Schriftsätze verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage in Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf es.

Er führt zu den erkannten Schäden namentlich aus:

1. Rückerstattung des Kaufpreises für das Grundstück von anteilig 222.872,13 €

Der Kläger ist der Auffassung – wie er in Auswertung von Rechtsprechung und Schrifttum näher darlegt –, dass er die Rückzahlung des Kaufpreises auf jeden Fall beanspruchen könne. So habe der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 24. September 1999 (NJW 1999, 3625) ausdrücklich ausgeführt, dass sich der Wertersatz nach dem Gläubigerinteresse an der Leistung im vorgesehenen Erfüllungszeitpunkt richte, weswegen die weitere Wertentwicklung irrelevant sei. Davon abgesehen habe die Beklagte Vergleichsgrundstücke noch bis zum Jahre 1997 zu höheren Preisen verkauft, als in dem streitbefangenen Kaufvertrag versprochen wurde.

2. Verzinsung des Kaufpreises

Der Kläger meint ferner, dass sich der Zinsanspruch aus „§§ 325, 326 BGB a. F. 347 S. 3 BGB“ rechtfertige. Er verweist darauf, dass er bereits S. 15 der Klageschrift den Zinssatz mit Ziff. V der Anlage II des Kaufvertrages begründet habe. Eine Notarbestätigung vom 13. Juni 1995 habe die Beklagte nicht vorgelegt. Auch das Schreiben der Beklagten vom 1. Juli 1996 (Anlage B 1/33, Bl. 943 d. A.) nehme nicht auf eine solche Bestätigung Bezug. Vielmehr müsse sich die Beklagte fragen lassen, weshalb sie in der mit diesem Schreiben übersandten Abrechnung (Anlage K 46) Zinsen bis zum 31. Dezember 1996 gutgeschrieben habe, wenn der Zinsanspruch ab Ausstellung der Notarbescheinigung untergegangen sei.

Der Kläger verlangt hilfsweise für den Fall, dass ihm kein Anspruch auf Verzinsung des Kaufpreises zustehe, im zweiten Rechtszug zusätzlich die von ihm im Rahmen der Vorteilsausgleichung vorgetragenen und bislang auf die Mieteinnahmen angerechneten Vertragskosten ersetzt (S. 5 des Schriftsatzes v. 7. November 2012, Bl. 1238 d. A.).

3. Vorteilsausgleich

Weiterhin beziffert der Kläger den durch den Grundstückskauf erzielten Steuervorteil mit nicht mehr als 46.145,01 € (Anlage K 72). Dem stünde, wie er unter Bezugnahme auf ein Schreiben seines Steuerberaters darlegt (Anlage K 117), eine Nachversteuerung des Schadensersatzes mit wenigstens 44,31 % gegenüber, so dass ihm kein anrechenbarer Steuervorteil verbleibe

Der Kläger ist darüber hinaus der Ansicht, dass der Beklagten kein Zurückbehaltungsrecht, sondern ein lediglich Zug-um-Zug zu erbringender Vorteilsausgleich zustehe. Ferner habe er das Grundstück nicht geräumt zurückzugeben, weil es bestimmungsgemäß als Mietobjekt genutzt werde. Im Übrigen beruft sich der Kläger darauf, dass die Beklagte die Rückabwicklung des Kaufvertrages bereits vor Klageerhebung mit Schreiben vom 20. Oktober 2004 (K 74) und bis zur Rechtskraft des Grundurteils stets abgelehnt habe.

Der Senat hat gemäß Beschluss vom 10. November 2011 die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zum Verkehrswert des Kaufgrundstücks am 15. August 1995 angeordnet und mit Weisung vom 19. Januar 2012 klargestellt, dass das Kaufgrundstück das Grundstück mit (der und dem zu errichtenden) Doppelhaushälfte und Carport meint. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen M… vom 13. April 2012 verwiesen, das sich der Senat zudem hat mündlich erläutern lassen (Sitzung v. 18. April 2013). Die Beklagte wendet gegenüber der Beweisaufnahme insbesondere ein, dass für die Verkehrwertermittlung auf den Zeitpunkt der letztmöglichen Nacherfüllung im Dezember 2004 hätte abgestellt werden und der Verkehrwert im Vergleich zu Grundstücken hätte ermittelt werden müssen, die nicht unter die Sonderabschreibungen nach § 4 FördergebietsG fielen (Schriftsätze v. 13. Dezember 2011, 16. Juli 2012, 22. Februar und 17. April 2013).

II.

Die Berufung, deren Zulässigkeit keinen Bedenken unterliegt, hat in der Sache teilweise Erfolg. Dem Kläger ist durch die Nichterfüllung des Grundstückkaufvertrages kein weitergehender Schaden als der gezahlte Kaufpreis von anteilig 222.872,13 € nebst Vertragskosten von insgesamt anteilig 14.536,26 € entstanden, die er für das mit einem Rechtsmangel behaftete Grundstück aufgewendet hat. Auf diesen Schaden muss er sich zudem als Vorteil vereinnahmte Vorfälligkeitszinsen in Höhe von 3.016,35 € anrechnen lassen. Der sich in der Hauptsache hiernach auf 234.392,04 € belaufende Schadensersatzanspruch ist Zug-um-Zug gegen die Herausgabe nicht verrechenbarer Vorteile in Gestalt des Grundstücks und des Anspruchs auf Grunderwerbsteuerrückerstattung zu erfüllen.

1.

a) Bei § 440 Abs. 1, § 325 Abs. 1 BGB a. F. wird das ursprüngliche Vertragsverhältnis mit Eintreten der Haftungsvoraussetzungen in der Weise umgestaltet, dass an die Stelle der beiderseitigen Leistungsverpflichtungen ein einseitiges, am Erfüllungsinteresse ausgerichtetes Abrechnungsverhältnis tritt, bei dem die gegenseitigen Ansprüche nur noch unselbständige Rechnungsposten sind (statt vieler BGH NJW 1999, 3625, juris Rn. 8 m. w. N.). Ist die Leistung teilunmöglich und hat der Gläubiger an der möglichen Leistung Interesse (vgl. § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.), zerfällt der Vertrag in zwei rechtlich selbständige Teile (BGHZ 36, 316, 318). Die mögliche Leistung wird mit einer entsprechend verminderten Gegenleistung ausgetauscht, die sich nach den insoweit unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts auf die Hälfte des Gesamtkaufpreises für beide Grundstücke gleich 222.872,13 € beläuft; die unmögliche Leistung wird nach dem Erfüllungsinteresse abgerechnet. Dazu muss der Kläger, um seinen Schaden darzulegen, einen auf die unmögliche Leistung bezogenen Gesamtvermögensvergleich anstellen. Er muss nach der sog. Differenzhypothese vortragen, wie sich seine gesamte Vermögenssituation bei ordnungsgemäßer Erfüllung entwickelt hätte, und dem die tatsächliche Vermögensentwicklung gegenüberstellen. Nur die Differenz beider Vermögenslagen kann Gegenstand des Schadensersatzanspruchs sein; unzulässig ist es demgegenüber, einzelne Schadenspositionen herauszugreifen und gesondert, ohne Berücksichtigung anderer für die Vermögensentwicklung bedeutsamer Umstände, als Nichterfüllungsschaden geltend zu machen (st. Rspr., BGHZ 167, 108, juris Rn. 8; BGH NJW 1999, 3625, juris Rn. 9 m. w. N.).

b) Hat der Gläubiger – wie hier – die von ihm geschuldete Leistung bereits erbracht, so kann er sie im Rahmen des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung grundsätzlich nicht zurückverlangen, weil darin eine unzulässige Verbindung von Schadensersatz und Rücktritt läge. Deshalb ist im Rahmen des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung die bereits erbrachte Gegenleistung dem Schuldner grundsätzlich zu belassen und bei der Bemessung des Schadensersatzanspruches, der dann auf Ersatz für die entgangene Leistung des Schuldners gerichtet ist, zu berücksichtigen (BGHZ 87, 156, juris Rn. 11; 126, 136, juris Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl. 2013, § 281 Rn. 22 a. E.). Dabei wird dem Gläubiger der Schadensnachweis durch die Möglichkeit einer abstrakten Schadensberechnung erleichtert. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird – im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 134, 83, 90; 50, 188, 190) – der Kaufpreis verschiedentlich als Mindestschaden oder auch geringster Schaden bezeichnet, der (bzw. dessen Wert) bei Nichterfüllung der Eigentumsverschaffungspflicht jedenfalls als Schadensersatz beansprucht werden kann (BGHZ 62, 119, juris Rn. 14; 138, 195, juris Rn. 45). Dies wird in Teilen des Schrifttums dahin interpretiert, dass der Käufer „stets … als Mindestschaden den entrichteten Kaufpreis ersetzt verlangen kann“ (Reinicke/Tiedtke Kaufrecht, hier zitiert nach der 6. Aufl. 1997, Rn. 451, unter Hinweis auf BGH WM 1991, 1341, juris Rn 9, dort nur obiter dicta). Nach Auffassung des Senats ist diese Rechtsprechung demgegenüber dahin zu verstehen, dass der Kaufpreis lediglich den „Ausgangsbetrag“ für den Mindestschaden darstellt (BGH NJW 1982, 1279, juris Rn. 56), weswegen der Verkäufer geltend machen kann, dass die „in die Schadensberechnung des Käufers eingestellten Aufwendungen bei Erfüllung nicht oder nur zum Teil wieder herauszuholen gewesen wären“ (RGZ 127, 245, 249), also „sich der Vertrag bei ordnungsgemäßer Durchführung für den Gläubiger als Verlustgeschäft erwiesen hätte“ (BGHZ 71, 234, juris Rn. 19). Es besteht mithin lediglich eine – so ausdrücklich BGH NJW 1999, 3625, juris Rn. 20 – widerlegbare Vermutung dafür, dass sich die vom Gläubiger erbrachte Leistung in der Gegenleistung „rentiert“ hätte (sog. Rentabilitäts- oder auch Äquivalenzvermutung; in diesem Sinne auch das überwiegende Schrifttum, z. B. RGRK/Ballhaus, BGB, 12. Aufl. 1974, § 325 Rn. 20; Staudinger/Otto, BGB, Bearbeitung Oktober 1994, § 325 Rn. 80; unklar MünchKommBGB/Emmerich, BGB, 3. Aufl. 1994, einerseits – § 325 Rn. 83 f. –: „stets zu ersetzenden Mindestschaden“, der nicht durch Verluste des Gläubigers aus einem geplanten Folgegeschäft zu widerlegen sei, andererseits – § 325 Rn. 85: „Schuldner kann jedoch den Gegenbeweis antreten, dass der Gläubiger … bei ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung mit den fraglichen Kosten ganz oder teilweise belastet geblieben wäre“).

c) Zu Unrecht hat das Landgericht dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. April 1991 – V ZR 22/90 (BGHZ 114, 194) entnommen, dass der von der Beklagten behauptete Preisverfall des Grundstücks außerhalb des Synallagmas liege und deshalb nicht schadensmindernd berücksichtigt werden könne. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung (a. a. O., juris Rn. 15) lediglich ausgesprochen, dass Nachteile, die dem Gläubiger dadurch erwachsen, dass er die empfangene Gegenleistung zur Grundlage oder zum Gegenstand eines weiteren Geschäftes macht, außerhalb des Wirkungsbereichs der Rentabilitätsvermutung stehen und sich deshalb nicht zu ihrer Widerlegung eignen. Der Wert der Kaufsache betrifft die Gegenleistung hingegen unmittelbar und gehört damit untrennbar zum Austauschverhältnis.

d) Allerdings muss sich der Kläger die Wertentwicklung der Kaufsache nicht unbegrenzt entgegenhalten lassen. Vielmehr bemisst sich – wie der Bundesgerichtshof entschieden hat (NJW 1999, 3625, juris Rn. 14) – der nach § 251 Abs. 1 BGB geschuldete Geldersatz am Wert des Interesses, das der Gläubiger an der ordnungsgemäßen Erfüllung der Verbindlichkeit zum vorgesehenen Erfüllungszeitpunkt hatte. Demgegenüber spielt es grundsätzlich keine Rolle, wie sich die Wirtschaftlichkeit des Immobilienerwerbs nach dem geschuldeten Leistungszeitpunkt bei Durchführung des Vertrages entwickelt hätte. Danach ist für die Widerlegung der Rentabilitätsvermutung gemäß Ziff. II. 3 des Kaufvertrages vom 9. Dezember 1993 (Anlage K 1) spätestens auf den vertraglich vorgesehenen Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit zum 15. August 1995 abzustellen. Aufzulassen war das Grundstück dagegen gemäß Ziff. XI des Kaufvertrages schon, sobald der Käufer den Kaufpreis entrichtet hatte, was nach den Feststellungen des Landgerichts Ende 1994 erfolgt war. Jedenfalls können Verzögerungen der Erfüllung der Verkäuferpflichten, die nicht in der Sphäre des Käufers liegen, bei der gebotenen normativen Betrachtung (Rechtsgedanke u. a. des § 324 Abs. 1 BGB a. F.) nicht dazu führen, dass das Rentabilitätsrisiko auf diesen verlagert wird. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist für den Schadensausgleich insbesondere nicht der Zeitpunkt maßgeblich, in dem die primären vertraglichen Erfüllungsansprüche erloschen sind, selbst wenn sie, wie grundsätzlich bei behebbaren Rechtsmängeln (BGH NJW 1991, 2700, juris Rn. 13), erst mit Ablauf einer Nachfrist nach § 326 BGB a. F. untergehen (BGHZ 126, 131, juris Rn. 9), was ausweislich des Grundurteils freilich ohnehin nicht der Fall war. Bei ihrem Verweis auf den werkvertraglichen Nacherfüllungsanspruch verkennt die Beklagte zudem, dass das auf den Vertrag anwendbare Kaufrecht (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) keine Nacherfüllung bei Vorliegen eines Rechtsmangels vorsah.

e) Die Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis, dass das Grundstück den anteiligen Kaufpreis nicht wert war, nicht geführt. Der Sachverständige M… hat mit Gutachten vom 13. April 2012 im Vergleichswertverfahren (Grundstück) und Sachwertverfahren (Gebäude) – S. 5 Gutachten – einen vorläufigen Wert von 216.873 € (24.600,00 € Bodenwert, 192.273,00 € Gebäudesachwert) ermittelt (S. 12 Gutachten), den er aufgrund verschiedener Marktfaktoren – stabile Marktlage, lebhaftes Marktgeschehen und gestiegener Umsätze im betreffenden Marktsegment – geringfügig um den Faktor 1,05 auf absolut endgültig 227.700,00 € marktangepasst hat (S. 13 Gutachten). Daneben hat der Sachverständige einen Vergleichswert von 234.000,00 € ermittelt (S. 14 f. Gutachten), woraus er einen Verkehrswert von (gemittelt und gerundet) 230.000,00 € festgestellt hat (S. 16 Gutachten).

Der Sachverständige hat die Befundtatsachen vollständig und sorgfältig ermittelt und auf dieser Tatsachengrundlage den Verkehrswert des Grundstücks überzeugend begründet. Die sachverständige Ermittlung des Verkehrswerts wird zudem durch die letztlich unbestritten gebliebene Behauptung des Klägers gestützt, dass die Beklagte vergleichbare Grundstücke in dem Wohngebiet zu vergleichbaren Preisen veräußert habe (Bl. 1320 ff. d. A. mit Anlage K 129). Die von der Beklagten unter Bezugnahme auf das beigebrachte Privatgutachten A… (Anlage BB 1/Bl. 1350 ff. d. A.) erhobenen Einwendungen gegen die Feststellungen des Sachverständigen gehen fehl. Sie laufen auf die Rüge hinaus, dass in die Vergleichswertermittlung Objekte mit Sonderabschreibungen nach dem Fördergebietsgesetz eingeflossen seien. Diese Beanstandung ist unerheblich, weil das Grundstück im maßgeblichen Erfüllungszeitpunkt (oben d) ebenfalls zu den mittels Sonderabschreibung steuerbegünstigten Objekten gehörte. Nach Ziff. X. des Kaufvertrages (Anlage K 1, dort S. 15) sollten die steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten gerade dem Käufer zustehen, darunter ausdrücklich die Sonderabschreibungen nach § 4 Fördergebietsgesetz. Davon abgesehen übersieht die Beklagte, dass das Vergleichswertverfahren das Ergebnis, das der Sachverständige im – vom Privatgutachter ausdrücklich als sachgerecht eingeschätzten –Sachwertverfahren gefunden hat, im Wesentlichen nur bestätigt hat.

f) Die Rentabilitätsvermutung erstreckt sich des Weiteren auf die Aufwendungen, die den Kläger (bzw. die zwischenzeitliche Zessionarin und spätere Rückzedentin) allein aufgrund des Umstandes trafen, dass er Empfänger der mangelhaften Leistung wurde. Im Verlust der Kompensationsmöglichkeit für die Aufwendungen durch die Rückgabe des Grundstücks liegt der Nichterfüllungsschaden (BGHZ 114, 193, juris Rn. 13; BGH NJW 2009, 1870, juris Rn. 14).

Dazu gehören zum einen die auf das Grundstück entfallenden Erwerbskosten (Grunderwerbsteuer, Notar, Negativattest, Grundbuch) von insgesamt 6.332,73 € (Anlagen K 32-35), aber auch die für die Vermessung des Grundstücks gezahlten Kosten (493,50 € Anlage K 45), die allein aufgrund der rechtsmängelbehafteten Leistung aufgewendet werden mussten.

Von der Rentabilitätsvermutung sind ferner die Aufwendungen für die Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen wegen Sachmängeln umfasst, da der Kaufpreis zugleich die Gegenleistung dafür war, dass das Grundstück frei von Sachmängeln ist.

Die mit dem Kostenfestsetzungsbeschluss Anlage K 37 titulierten Rechtsverfolgungskosten wegen Gewährleistung der Heizungsanlage kann der Kläger allerdings nicht nochmals als Schadensersatz tituliert verlangen. Zwar ist der Wert eines Titels nicht notwendig gleich dem Wert der titulierten Forderung. Mehr als eine weitere Titulierung könnte der Kläger aber auch im Streitverfahren nicht erlangen. Bezüglich der Durchsetzung der Gewährleistung der Heizungsanlage verbleiben daher lediglich nicht titulierte Anwaltskosten von 392,14 € (Anlage K 38).

Hinsichtlich der vom Kläger (bzw. der zwischenzeitlichen Zessionarin und späteren Rückzedentin) auf Grundlage einer Vorschussklage geltend gemachten Aufwendungen ist zu differenzieren: Ein bis zum Erlöschen der wechselseitigen Leistungsansprüche etwaig gegebener Vorschussanspruch von 8.506,95 € (Anlage K 128) muss unberücksichtigt bleiben, da der Kläger den als Vorschuss verlangten Betrag gerade nicht aufgewendet hat. Dagegen sind die zur Durchsetzung des Vorschussanspruchs aufgewendeten Kosten tatsächlich entstanden. Im Synallagma zum Kaufpreis stehen sie freilich nur insoweit, als sie auf einem berechtigten Gewährleistungsverlangen beruhen. Die insgesamt gemäß Anlagen 39, 111-113 geltend gemachten Aufwendungen von (4.744,97 + 2.572,92 =) 7.317,89 €, davon 1.397,90 € und 219,88 € Kosten des selbständigen Beweisverfahrens (Anlagen K 112, 113), 2.224,39 € Kosten im ersten Rechtszug (Anlage K 112) und 3.475,72 € Kosten im zweiten Rechtszug (Anlage K 111) beruhen zwar auf der rechtskräftigen Abweisung der Vorschussklage (Anlagen K 110, 128). Die Klageabweisung ist jedoch nicht in dem Nichtvorliegen der Mängel, sondern dem Untergang der wechselseitigen Leistungsverpflichtungen durch das berechtigte Schadensersatzbegehren wegen Nichterfüllung begründet.

Dagegen lässt sich dem Sachvortrag des Klägers nicht entnehmen, dass weitere mit insgesamt 3.238,50 € bezifferte Steuerberatungs- und Gutachterkosten (Anlage K 101) in einem derartigen Zusammenhang mit dem Grundstück stehen, dass sie aufgrund dessen Rückgabe als verloren anzusehen sind. Der pauschale Verweis auf die „Erhaltung und Verwaltung des Anwesens“ genügt hierfür nicht.

Insgesamt summieren sich die ersatzfähigen frustrierten Aufwendungen des Klägers daher auf:

6.332,73 €

493,50 €

392,14 €

7.317,89 €

14.536,26 €

Zusammen mit dem Kaufpreis übersteigen die Aufwendungen zwar den sachverständig festgestellten Grundstückswert von 230.000,00 €. Die Rentabilitätsvermutung wird dadurch gleichwohl nicht bezüglich des 230.000,00 € übersteigenden Betrages widerlegt, weil die Beklagte ein sachmängelfreies Grundstück schuldete. Rechnet man die Aufwendungen zur Durchsetzung der Sachmängelgewährleistung heraus, liegen Kaufpreis und Vertragskosten unterhalb des Grundstückwertes.

2.

a) Das Landgericht hat dem Kläger zu Unrecht die vertraglich versprochenen Zinsen auf den Kaufpreis als Nichterfüllungsschaden zugesprochen. Zwar hätte der Kläger, wenn ihm das Eigentum an dem Grundstück verschafft worden wäre, einen Anspruch auf Verzinsung der vorfällig geleisteten Kaufpreisraten gehabt. Denn wäre der Eigentumsverschaffungsanspruch von der Beklagten erfüllt worden, wären die wechselseitigen Erfüllungsansprüche nicht – und somit auch nicht die vertraglichen Nebenleistungsansprüche des Klägers – erloschen. Das beantwortet allerdings nicht die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt der Kläger die Vertragszinsen hätte beanspruchen können. Nach der Differenzmethode ist auf die Vermögenssituation bei ordnungsgemäßer Erfüllung abzustellen. Gemäß Ziff. XI des Kaufvertrages war aufzulassen, sobald der Käufer den Kaufpreis entrichtet hatte. Nach den der Berechnung des Zinsschadens zugrunde liegenden Feststellungen des Landgerichts (S. 15 UG) hatte der Kläger den Kaufpreis Ende 1994 vollständig entrichtet. Dem Vorbringen des Klägers lässt sich nicht entnehmen, aus welchem Grund eine ordnungsgemäße Erfüllung der Verkäuferpflichten und in Sonderheit der Eigentumsverschaffungspflicht noch bis zum 31. Dezember 2004, bis zu dem Datum also, bis zu dem er Vertragszinsen begehrt, angenommen werden kann.

Die Schadensberechnung des Landgerichts lässt sich auch sonst nicht mit den vertraglichen Fälligkeitsregelungen vereinbaren. Nach Ziff. I der Anlage II des Kaufvertrages sollte der Kaufpreis in Teilbeträgen entsprechend dem Fortgang der Vertragsdurchführung (Erfüllung der Verkäuferpflichten) fällig werden. Dagegen hat die Kammer den Gesamtkaufpreis für nicht fällig erachtet und auf dieser Basis den Nichterfüllungsschaden errechnet, indem es Verzinsung jeweils mit Zahlung der Kaufpreisraten angenommen hat. Zwar hat das Unmöglichwerden der Leistung den Untergang der Gegenleistungsverpflichtung zur Folge (§ 323 Abs. 1 BGB a. F.); auch kann eine nicht existente Verpflichtung nicht fällig werden. Die Vorfälligkeitsentschädigungsregelung in Ziff. V ist jedoch ausdrücklich auf die Fälligkeitsregelungen in Ziff. I der Anlage II des Kaufvertrages bezogen. Auch nach ihrem Sinn und Zweck kann eine an vorfällige Zahlungen anknüpfende Verzinsungsregelung nur greifen, wenn überhaupt eine Gegenleistungsverpflichtung besteht, die fällig werden kann. Da nach der Differenzhypothese von ordnungsgemäßer Eigentumsverschaffung und damit dem Fortbestand der Kaufpreisverpflichtung auszugehen ist, lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger von der Beklagten Vorfälligkeitszinsen hätte beanspruchen können, die über den gezahlten Betrag von anteilig 18.098,08 € hinausgehen. Dieser Betrag beinhaltet Zinsen bis zum 31. Dezember 1996. Ab Mitte 1996 ist demgegenüber von Fertigstellung und Besitzübergabe auszugehen, da der Kläger seitdem Mieten für die Doppelhaushälfte vereinnahmt hat.

b) Der Kläger wäre danach, soweit er mehr als den Wert der von ihm erbrachten Gegenleistung nebst frustrierten Aufwendungen ersetzt verlangt, gehalten gewesen, seinen entgangenen Gewinn konkret oder abstrakt (§ 252 Satz 2 BGB, § 287 Abs. 1 ZPO) zu berechnen. Dies wird durch eine auf eine Alternativanlage des Kaufpreises abzielende Betrachtung von vornherein verfehlt. Denn Ausgangspunkt für die Gewinnberechnung als Bestandteil des Nichterfüllungsschadens ist nicht die Gegenleistung, sondern die nicht erbrachte Leistung. Die Beklagte rügt daher im Ergebnis zu Recht, dass dem Kläger allenfalls entgangene Mieteinnahmen zu ersetzen wären. Daneben wäre noch an eine Wertdifferenz zwischen höherwertigerer Leistung und geringwertigerer Gegenleistung zu denken, was im Streitfall jedoch nicht in Betracht kommt, da sich der Kläger selbst darauf beruft, dass Grundstück und anteiliger Kaufpreis gleichwertig gewesen seien.

3.

a) Auf den Nichterfüllungsschaden von insgesamt (222.872,13 + 14.536,26 =) 237.408,39 € muss sich der Kläger im Wege des Vorteilsausgleichs nach dem Vorgesagten (oben 2 a) die vereinnahmte Vorfälligkeitsentschädigung von anteilig 18.098,08 € (Anlage K 46) insoweit anrechnen lassen, als er zugleich anteilige Mieteinnahmen für das Grundstück erzielt hat. Denn in diesem Zeitraum verbliebe dem Kläger bei wirtschaftlicher Betrachtung andernfalls der Wert der Nutzungen (§ 100 BGB) sowohl der Gegenleistung als auch der Leistung. Nach den unstreitigen Feststellungen des Landgerichts bezieht sich die vertragsgemäß geleistete Vorfälligkeitsentschädigung auf den Zeitraum vom 29. Dezember 1993 bis zum 31. Dezember 1996. Weiter unstreitig hat der Kläger ab dem 1. Juli 1996 Mieten vereinnahmt. Daraus ergibt sich ein anrechenbarer Vorteil von (18.098,08 : 6 =) 3.016,35 €.

b) Das Landgericht hat dem Kläger den Schadensersatz zu Recht nur Zug-um-Zug gegen Rückübertragung des Grundstücks zugebilligt. Dabei ist durch den Senat allerdings klarzustellen, dass Rückübertragung neben der Übereignung zugleich die Herausgabe des Grundstücks durch Herausgabe des (hier mittelbaren Vermieter-) Besitzes beinhaltet, was die Kammer bei Tenorierung übersehen hat. Der Zug-um-Zug-Vorbehalt folgt zwar nicht aus einem durch einen entsprechenden Übereignungs- und Übergabeanspruch unterlegten Zurückbehaltungsrecht der Beklagten, wie das Landgericht angenommen hat (S. 25 der UG). Denn die Beklagte hat keinen vertraglichen oder gesetzlichen Anspruch auf Rückgewähr ihrer Leistung. Die Zug-um-Zug-Verurteilung beruht allein auf dem dem Schadensersatzrecht innewohnenden Prinzip der Vorteilsausgleichung. Der Vorteilsausgleich kann, wenn der Käufer die Kaufsache zulässigerweise zurückgewiesen hat und den großen Schadensersatz verlangt, nicht durch Anrechnung auf den in Geld zu leistenden Schadensersatz, sondern nur durch die Rückübertragung der Kaufsache an den Verkäufer durchgeführt werden (BGHZ 27, 241, juris Rn. 15; BGH ZfIR 2013, 248, juris Rn. 13).

c) Nach denselben Grundsätzen ist der Anspruch des Klägers auf Erstattung der Grunderwerbsteuer (§ 16 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG) auszugleichen. Da die vom Kläger gezahlte Grunderwerbsteuer noch nicht an ihn zurückgeflossen ist, besteht der Vorteil in dem Anspruch. Eine Saldierung mit dem Schadensersatzanspruch ist mangels Gleichartigkeit nicht möglich. Der Vorteil kann nur durch Abtretung des Erstattungsanspruchs ausgeglichen werden. Darauf, ob die Beklagte die Abtretung verlangt hat, kommt es nicht an. Die Verurteilung zur Zahlung nur Zug-um-Zug gegen die Abtretung des Anspruchs ist ein Weniger gegenüber dem Zahlungsanspruch, so dass § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO einer solchen Verurteilung nicht entgegensteht (BGHZ 27, 241, juris Rn. 15).

d) Für einen weitergehenden Vorteilsausgleich besteht kein Anlass. Dem Kläger verbleiben keine sonstigen Vorteile, die mit der Nichterfüllung durch die Beklagte und dem dadurch bewirkten Schaden in innerem Zusammenhang stehen und deren Anrechnung mit dem Zweck des Schadensersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Kläger zumutbar ist und die Beklagte nicht unangemessen entlastet (zu diesen Voraussetzungen des Vorteilsausgleichs – statt vieler – BGHZ 91, 206, juris Rn. 17 m. w. N.).

aa) Der Kläger ist zunächst nicht durch die vereinnahmten Mieten unbillig bevorteilt. Zwar gehört zu den in die Differenzrechnung einzustellenden Vorteilen auch der Wert der von dem Geschädigten vor der Rückgabe der mangelhaften Leistung aus dieser gezogenen Nutzungen. Diese Vorteile sind nach der Miete zu berechnen, wenn der Erwerber die Immobilie vermietet hat (BGH NJW-RR 2006, 890, juris Rn. 13; NJW 2009, 1870, juris Rn. 15). Doch werden die Mieteinnahmen im Streitfall durch den an die Beklagte gezahlten Kaufpreis kompensiert. Die Beklagte konnte mit dem Kaufpreiskapital wirtschaften, der Kläger das Grundstück wirtschaftlich nutzen. Anhaltspunkte dafür, dass die Nutzungen des Kaufpreiskapitals hinter den (Netto-) Mieteinnahmen zurückblieben, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Daneben hat die Immobilie – das Grundstück bleibt von vornherein außer Betracht – zwar einen abnutzungsbedingten Wertverlust während der Nutzung durch den Kläger erlitten, den letztlich die Beklagte zu tragen hat (vgl. BGHZ 167, 108, juris Rn. 21 f.). Diesen Wertverlust, den die Beklagte nicht konkret beziffert hat, schätzt der Senat dem realen Kaufkraftverlust während der Nutzungsdauer äquivalent ein (§ 287 ZPO), so dass der Kläger nicht durch Erhalt des nominal unverminderten Kaufpreises bevorteilt ist. Ein Verstoß gegen das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot ist nicht erkennbar. Soweit hingegen die Schadensersatzleistung (einschließlich der Schadensposition Wert des Kaufpreises) verzinslich ist, ist sie dies nicht als Bestandteil des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung, sondern aufgrund Verzuges (unten 5).

Damit erübrigt sich zugleich der vom Landgericht vorgenommene Vorteilsausgleich (Saldierung der Mieten abzüglich Erwerbsaufwendungen mit den vertraglichen Zinsen auf das Kaufpreiskapital). Davon abgesehen wären die Einwände der Beklagten gegen den vom Landgericht ermittelten Vorteilssaldo auch nicht durchgreifend. Schadensmindernd anrechenbar sind naturgemäß nur solche (Nutzungs-) Vorteile, die dem Geschädigten endgültig verbleiben. Der Bruttozufluss ist also um die Erwerbsaufwendungen zu bereinigen. Dabei macht es entgegen der Auffassung der Beklagten keinen Unterschied, ob die Erwerbsaufwendungen in dem Sinne notwendig waren, dass sie nicht hinweggedacht werden können, ohne dass der Erwerb entfiele, oder ob sie diesem bei Betrachtung ex ante lediglich förderlich waren. Die Beklagte kann sich auch nicht auf einfaches und letztlich pauschales Bestreiten der geltend gemachten Erwerbsaufwendungen verlegen. Da die Aufwendungen nur Saldoposten im Rahmen der Vorteilsermittlung sind, trifft den Schädiger die Beweislast dafür, dass sich der Geschädigte höhere (Nettonutzungs-) Vorteile anrechnen lassen muss (statt vieler BGH NJW 1982, 1279, juris Rn. 60). Denn wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Kläger zu seinen Erwerbsaufwendungen im Einzelnen vorgetragen und damit seiner sekundären Darlegungslast genügt.

Da die Rückübertragung des Grundstücks an die Beklagte einerseits nur im Rahmen der Vorteilsausgleichung erfolgt (oben b), andererseits nur die dem Kläger tatsächlich zugeflossenen Vorteile herauszugeben sind, schuldet dieser neben der Übereignung nicht mehr als die Übertragung des mittelbaren Besitzes. Im Übrigen hätte der Kläger mit der bestimmungsgemäßen Vermietung des Grundstückes lediglich seiner Schadensminderungspflicht genügt (§ 254 Abs. 2 BGB). Denn wenn der Kläger keine Mieteinnahmen erzielt hätte, könnten diese nicht mit den von der Beklagten vereinnahmten Zinsen auf den Kaufpreis verrechnet werden.

bb) Der Kläger muss sich auch nicht den Steuervorteil anrechnen lassen, den er insbesondere durch die gemäß § 4 Fördergebietsgesetz vorgenommenen Absetzungen für Abnutzung erzielt hat.

Zu auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen können auch Steuern gehören, die der Geschädigte infolge der Schädigung durch Nichterfüllung des Vertrages (d. i.: durch den nichterfüllten Vertrag) erspart hat (BGH NJW 2008, 2773, juris Rn. 7). Eine am Erfüllungsinteresse ausgerichtete Differenzbetrachtung steht dem nicht entgegen, wenn der Geschädigte großen Schadensersatz verlangt (vgl. BGH NJW-RR 2006, 890, juris Rn. 12). Die Möglichkeit einer schadensersatzwidrigen Bereicherung ergibt sich in diesem Fall daraus, dass der Geschädigte den Steuervorteil, der zwar auch bei ordnungsgemäßer Leistungserbringung eingetreten wäre, trotz Rückgewähr seiner Gegenleistung behalten würde. Denn in die Bemessung der Gegenleistung wird die Sonderabschreibung – wie nach der Lebenserfahrung naheliegt – als kaufpreisbildender Faktor eingeflossen sein. Der Steuervorteil käme dem Kläger daher in Addition mit der aufgrund der Rentabilitätsvermutung gegebenen Verpflichtung zum Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises gleichsam „doppelt“ zugute. Hierin liegt der zutreffende Kern der Angriffe der Beklagten gegen die vom Senat angeordnete Beweisaufnahme. Aus diesem Grund lässt sich eine ungerechtfertigte Bereicherung des Klägers durch den Steuervorteil auch nicht mit der Erwägung verneinen, dass dieser – wie ebenfalls nach der Lebenserfahrung anzunehmen ist – ein anderes, vergleichbar steuerbegünstigtes Objekt erworben hätte, wenn er vor Vertragsschluss gewusst hätte, das ihm die Beklagte das Eigentum an dem verkauften Grundstück nicht verschaffen konnte. Zwar ist durch den streitgegenständlichen Kaufvertrag dokumentiert, dass der Kläger (mindestens) Kapital in Höhe des Kaufpreises in gemäß Fördergebietsgesetz steuerbegünstigte Immobilien investieren wollte (vgl. BGH NJW 2010, 2506, juris Rn. 21); auch trägt die Beklagte selbst nicht vor und erscheint überdies fernliegend, dass der Markt zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine solche Alternativanlage mehr zuließ. Auch dies würde indes an der bezeichneten „Doppelbegünstigung“ durch die Schadensersatzleistung im Nominalwert des Kaufpreises nicht ändern.

Der Anrechnung des Steuervorteils steht aber entgegen, dass der Kläger die den Vorteil begründenden Abschreibungen, wovon auch das Landgericht in Übereinstimmung mit den Parteien ausgegangen ist, nach Zufluss der Kaufpreisersatzleistung nachversteuern müssen wird (vgl. dazu im Einzelnen BGH NJW 2008, 2773, juris Rn. 8). Die Beklagte hat keine Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Kläger auch nach einer Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben. Der Kläger war daher nicht gehalten, Steuervorteile durch die Abschreibungen und Steuernachteile durch die Versteuerung der anteiligen Ersatzleistung näher darzulegen und rechnerisch gegenüberzustellen (sekundäre Darlegungslast; vgl. BGH a. a. O., juris Rn. 13; BGH NJW 2010, 2506, juris Rn. 26). So erschließt sich bereits nicht, wieso die Beklagte einen Durchschnittssteuersatz des Klägers von 25 % ansetzt. Wie sich die von der Beklagten mit 103.356,00 € bezifferten Abschreibungen auf die aktuelle Steuerlast des Klägers auswirken, hängt von dessen Grenzsteuerbelastung vor Zufluss der Schadensersatzleistung ab. Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann zwar nicht allein aus der Höhe des von der Beklagten zu leistenden Schadensersatzes auf dessen Besteuerung mit dem Spitzensteuersatz geschlossen werden, weil dies die Steuerbarkeit der gesamten Schadensersatzleistung voraussetzen und den progressiven Verlauf des Einkommensteuertarifs unberücksichtigt lassen würde. Der Kläger hat aber – so versteht der Senat seinen Vortrag – unter Bezugnahme auf die Anlage K 117 ausgeführt, dass auch sein Durchschnittssteuersatz jenseits von 40 % liegt. Einen Anhaltspunkt dafür, dass dies nicht zutrifft, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Jedenfalls ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sich das zu versteuernde Einkommen des Klägers und damit sein persönlicher Steuersatz seit Inanspruchnahme der Abschreibungen wesentlich geändert hat.

e) Die Beklagte verkennt bei der „Aufrechnung“ mit den ihr ihres Erachtens zustehenden Mieteinnahmen und der vermeintlichen „Wertersatzforderung“ wegen einer durch Vermietung bedingten Minderung des Verkehrswertes des Grundstücks, dass es sich bei beiden Positionen um unselbständige Verrechnungsposten der Schadensermittlung handelt, die der Senat zu berücksichtigen hat, ohne dass es einer Gestaltungserklärung des Geschädigten bedarf. Der Senat legt die „Aufrechnung“ im (Kosten-) Interesse der Beklagten (§ 45 Abs. 3 GKG) daher jeweils als Geltendmachung einer Verrechnung im Rahmen des ohnehin gebotenen Vorteilsausgleichs aus.

4.

Nach Rechtskraft des Grundurteils steht bindend fest, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die Leistung aufgrund Verjährung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB; vgl. Zöller/ Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 304 Rn. 9).

5.

Die von dem Kläger zur Durchsetzung seines Eigentumsverschaffungsanspruchs aufgewendete Rechtsanwaltvergütung (5.117,02 €) stellt sich entweder als erstattungsfähiger Nichterfüllungs- oder als Verzugsschaden dar. Ersteres, falls die Eigentumsverschaffung der Beklagten bei Anfall der Rechtsanwaltskosten nicht mehr nachholbar gewesen sein sollte (vgl. BGHZ 84, 244, juris Rn. 26), letzteres, falls die Leistung der Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch möglich gewesen sein sollte. Der Anspruch auf Ersatz des reinen Verzugsschadens ergibt sich auch beim gegenseitigen Vertrag aus § 286 Abs. 1 BGB. Dementsprechend kann der Gläubiger, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt, zusätzlich den Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB geltend machen. Das Erlöschen des Erfüllungsanspruchs steht dem Anspruch auf Ersatz des vorher entstandenen Verzugsschadens nicht entgegen (BGHZ 88, 46, juris 17). Verzug ist hier spätestens mit Schreiben des Klägers vom 3. Dezember 1999 (Anlage K 12) eingetreten, in dem dieser die Beklagte letztmalig unter Fristsetzung zum 31. Dezember 1999 zur Eigentumsumschreibung aufforderte. Zwar wäre der Schadenssatz nur als solcher wegen Nichterfüllung Zug-um-Zug durch den vom Kläger zu leistenden Vorteilsausgleich bedingt. Doch auch wenn die Beklagte Verzugsschadensersatz schulden sollte, wäre der Senat insoweit an einer Abänderung des erstinstanzlichen Urteils gehindert, weil es der Kläger nicht angefochten hat.

Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1 Satz 2, § 291, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Hauptforderung war fällig und durchsetzbar. Der Kläger hat der Beklagten die ihm obliegende „Gegenleistung“ in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten. Dazu wäre zwar grundsätzlich erforderlich gewesen, dass der Kläger dem Beklagten tatsächlich einen Notartermin für die Rückauflassung benennt (§§ 294, 299 BGB analog, vgl. BGHZ 116, 249, juris Rn. 18). Eines tatsächlichen Angebots bedarf es aber dann nicht, wenn der Gläubiger erklärt hat, dass er die Leistung nicht annimmt (§ 295 BGB; BGH a. a. O., juris Rn. 19). Eine solche Erklärung liegt in dem Schreiben der Beklagten vom 20. Oktober 2004 (Anlage K 74).

Aus dem Annahmeverzug rechtfertigt sich zugleich die zulässigerweise (§ 256 Abs. 1, §§ 756, 765 ZPO) begehrte Feststellung.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Da die Rentabilitätsvermutung im Streitfall nicht widerlegt ist, ist die vom Senat bejahte Frage ihrer Widerlegbarkeit nicht entscheidungserheblich.

Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1, § 3 ZPO. Die Feststellung des Annahmeverzuges hat als unselbständiges Element der Leistungsverpflichtung gegenüber dem Zahlungsausspruch keinen wirtschaftlichen Mehrwert (vgl. BGH MDR 2010, 1087, juris Rn. 16).