Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 23.12.2015 – 4 U 146/14

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom 25.09.2014 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.511,52 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 6.876,56 € vom 23. Januar 2014 bis zum 8. Februar 2015 und aus 6.511,52 € seit dem 9. Februar 2015 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm am 9. November 2005 gezeichneten Beteiligung an der M… GmbH & Co. Verwaltungs KG (Fonds-Nr. 166) mit der Anteils-Nr. 2482 im Nennwert von 25.000,00 € entstehen.

3. Die Verurteilung gemäß Ziffern 1. und 2. erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers auf Übertragung seiner am 9. November 2005 gezeichneten Beteiligung an der M… GmbH & Co. Verwaltungs KG (Fonds-Nr. 166) mit der Anteils-Nr. 2482 im Nennwert von 25.000,00 € sowie auf Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.

4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 9. November 2005 gezeichneten Beteiligung an der M… GmbH & Co. Verwaltungs KG (Fonds-Nr. 166) mit der Anteils-Nr. 2482 im Nennwert von 25.000,00 € sowie Abtretung alle Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.

5. Die Hilfswiderklage wird abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Rückabwicklung einer konzeptionsgemäß i.H.v. 48,8 % des Kommanditkapitals (ohne Agio) von der Beklagten fremdfinanzierten Beteiligung i.H.v eines Nennbetrages von 25.000,00 € an dem Medienfonds M… GmbH & Co. Verwaltungs KG (Im Folgenden: M… III oder Fonds … 166) in Anspruch. Ferner begehrt er die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung, des Nichtbestehens von Forderungen der Beklagten aus dem zur Teilfinanzierung der Beteiligung aufgenommenen Darlehen und des Annahmeverzuges der Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Beteiligung.

Der Kläger stützte sein Begehren in erster Linie auf den in dem vorgerichtlichen Anwaltsschreiben vom 24. April 2013 erklärten Widerruf seiner auf Abschluss des Finanzierungsvertrages gerichteten Willenserklärung und machte insoweit geltend, die Widerrufsfrist habe wegen der fehlerhaften Belehrung in Bezug auf ihren Beginn nicht zu laufen begonnen. Da er keine außergewöhnlichen Steuervorteile erzielt habe, seien steuerliche Vorteile nicht in Abzug zu bringen; zudem sei ungewiss, ob die Finanzverwaltung die Verlustzuweisungen in der prospektierten Höhe dauerhaft anerkenne.

Des Weiteren hafte die beklagte Bank wegen Überschreitung ihrer Kreditgeberrolle und wegen des aufgrund institutionalisierten Zusammenwirkens mit den Initiatoren der Anlage zu vermutenden Wissensvorsprungs sowohl für die fehlende Aufklärung über die Risiken des Anlagemodells als auch für diverse Prospektmängel.

Die Beklagte hielt die Bedenken gegen die Widerrufsbelehrung für unbegründet und meinte, die Belehrung habe der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung des Musters nach der BGB-InfoV entsprochen bzw. lediglich unerhebliche Abweichungen enthalten. Überdies sei ein Widerrufsrecht verwirkt und seine Ausübung allein aus Gründen der Vertragsreue rechtsmissbräuchlich. Der Kläger müsse sich jedenfalls die Steuervorteile anrechnen lassen. Die Durchführung des Vorteilsausgleichs sei auf eine auf Widerruf gestützte Rückabwicklung nicht übertragbar. Die Rückabwicklungsleistung führe ohnehin nicht zu einem steuerbaren Zufluss der Klägerseite. Jedenfalls habe der Kläger außergewöhnliche Steuervorteile erhalten, denn er habe die Gesamtzeichnungssumme einschließlich Agio übersteigende anfängliche Verlustzuweisungen erzielt. Da der Kläger seine Einkommensteuererklärungen für den gesamten Beteiligungszeitraum nicht vorgelegt habe, habe er seiner sekundären Darlegungslast nicht genügt. Die Erstattung „weiterer wirtschaftlicher Nachteile“ könne als Rechtsfolge des Widerrufs nicht verlangt werden.

Für den Fall, dass Steuervorteile nicht anzurechnen seien, erhob die Beklagte Hilfswiderklage, gerichtet auf Feststellung der Verpflichtung des Klägers, sämtliche Steuervorteile, die er im Zusammenhang mit der Beteiligung erzielt hat und bei ihm verbleiben, an die Beklagte auszukehren.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit folgender Ergänzung auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO):

Ende Januar/Anfang Februar 2015 erhielt der Kläger eine weitere Ausschüttung i.H.v. 365,04 €.

Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Zuständigkeit des Landgerichts ergebe sich aus Art. 15 Abs. 1 lit c), Art. 16 Abs. 1 EUGVVO. Der mit Klageantrag zu 1 geltend gemachte Zahlungsanspruch folge aus den §§ 357 Abs. 1, 346 Abs. 1, 358 Abs. 2 BGB. Der Klägerhabe den Darlehensvertrag rechtzeitig widerrufen, denn die zweiwöchige Widerrufsfrist habe mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht zu laufen begonnen. Die Formulierung „die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ ermögliche dem Verbraucher nicht, den Fristbeginn ohne weiteres zu bestimmen. Die Beklagte könne insoweit auch keinen Vertrauensschutz in Anspruch nehmen, denn die erteilte Widerrufsbelehrung weiche in verschiedener Hinsicht vom Wortlaut der Musterbelehrung in der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 der BGB-InfoV ab. Darauf, ob sich die – im Einzelnen aufgezeigten – textlichen Abweichungen konkret ausgewirkt haben, komme es nicht an. Verwirkung des Widerrufsrechts sei schon deshalb nicht anzunehmen, weil die Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag bei Erklärung des Widerrufs noch nicht vollständig erfüllt gewesen seien. Ein verbundenes Geschäft liege unzweifelhaft vor; nach den §§ 357 Abs. 1, 346 BGB seien dem Kläger die eigenfinanzierte Einlage zuzüglich Agio und abzüglich der Ausschüttungen zurückzuerstatten. Steuervorteile seien nicht anzurechnen. Eine Anrechnung lasse sich nicht mit die Eigenbeteiligung des Klägers übersteigenden Verlustzuweisungen in den Anfangsjahren (2005: -25.269 €, 2006: -402 €) begründen. Insoweit sei auf die gesamten Einlageleistungen abzustellen und es seien die steuerlich relevanten Zahlungsströme in den Folgejahren unter Einschluss der Rückgewähr der Fondsbeteiligung mit zu berücksichtigen. Vor- und Nachteile seien im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO) gegenüberzustellen. Hier seien von den anfänglichen Verlustzuweisungen die Gewinnausschüttungen i.H.v. insgesamt 6.307,24 € abzuziehen; von verbleibenden Steuervorteilen in relevanter Höhe sei, zumal die Rückgewährleistung gleichfalls zu versteuern sei, nicht auszugehen.

Die Rückabwicklung erfolge Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile, was in dem Klagebegehren Berücksichtigung gefunden habe. Die Benennung der Anteilsnummer sei nicht erforderlich, hier aber ohnehin erfolgt. Der Zinsanspruch resultiere aus §§ 291, 288 BGB.

Das Feststellungsbegehren (Antrag zu 2) sei begründet, denn es sei gegenwärtig nicht absolut auszuschließen, dass dem Kläger, etwa bei nachträglicher Aberkennung von Verlustzuweisungen, noch wirtschaftliche Nachteile drohen können.

Der mit Klageantrag zu 3 verfolgte Feststellungsanspruch sei aufgrund des wirksamen Widerrufs begründet. Da ein den Anforderungen der §§ 293 ff. BGB genügendes Angebot auf Übertragung der Beteiligung vorgelegen habe, sei der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges begründet.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiter verfolgt.

Die Beklagte vertritt unter Heranziehung diverser gerichtlicher Entscheidungen weiterhin die Auffassung, sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment der Verwirkung liege hier vor und behauptet, der Kläger habe spätestens 2012 aufgrund eines der von Anlegerschutzgemeinschaften oder Rechtsanwaltskanzleien an M…-Anleger versandten Schreiben oder entsprechenden Internetveröffentlichungen sowie durch die Berichterstattung seit 2011 in der Presse von Anlegern, die vor Gericht erfolgreich gewesen seien, Kenntnis von dem vermeintlich fortbestehenden Widerrufsrecht Kenntnis erlangt. Bedeutsam sei auch, dass die Widerrufsbelehrung nicht gänzlich gefehlt habe und Darlehens- wie auch Beteiligungsvertrag jahrelang vollzogen worden seien.

Jedenfalls seien die Steuervorteile, da die Verlustzuweisungen in den ersten Jahren unstreitig sogar die Gesamteinlageleistungen des Klägers überschritten, anzurechnen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts komme es nicht darauf an, ob nach der Saldierung die Steuervorteile noch „außergewöhnlich“ seien. Die erzielten Steuervorteile zu beziffern habe der Kläger, der seiner sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei, ihr – der Beklagten – nicht ermöglicht.

Die Hilfswiderklage sei im Hinblick auf die nach § 346 Abs. 3 Satz 2 BGB bestehende Herausgabepflicht für nicht der Rückgewährpflicht unterliegende Vorteile begründet.

Nachdem die Parteien i.H. eines Betrages von 365,04 € übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, beantragt die Beklagte,

das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 25. September 2014 abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, sämtliche Steuervorteile, die er im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der M… GmbH & Co. Verwaltungs KG (…-Fonds Nr. 166) erzielt hat, an die Beklagte auszukehren, sobald und soweit über die Steuervorteile bestandskräftige Steuerbescheide vorliegen und soweit ihm die Steuervorteile nach Abzug einer etwaigen Besteuerung von Beträgen, die im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits zugesprochen werden sollen, verbleiben.

Der Kläger beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Feststellungsantrag zu 2 die Freistellung nur von wirtschaftlichen Nachteilen erfasst.

Er verteidigt mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung und trägt vor, ihm sei erst aufgrund der schriftlichen anwaltlichen Beratung am 12. April 2013 klargeworden, dass er den Darlehensvertrag widerrufen könne.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache, mit Ausnahme des zu modifizierenden Feststellungsbegehrens in Bezug auf künftige wirtschaftliche Nachteile, keinen Erfolg.

1.

Dem Kläger steht der mit Klageantrag zu 1 zuletzt i.H.v. 6.511,52 € geltend gemachte Anspruch auf Zahlung zu.

a) Da Fondsbeitritt und Fremdfinanzierung, was die Beklagte nicht in Abrede stellt, verbundene Geschäfte im Sinne des § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB bilden, ist der Kläger gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB – diese Bestimmung gilt im Falle eines verbundenen Geschäfts auch für den finanzierten Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft (BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 – Rdnr. 25 ff.) – nicht mehr an seine Beitrittserklärung gebunden, weil er seine zum Abschluss des jeweiligen Verbraucherkreditvertrages führende Erklärung wirksam widerrufen hat.

Das dem Kläger gemäß den §§ 495, 355 Abs. 1 BGB in der ab dem 8. Dezember 2004 (bis zum 10. Juni 2010) geltenden Fassung zustehende Widerrufsrecht war – wie das Landgericht zutreffend ausführt – nicht vor dem mit anwaltlichem Schriftsatz vom 24. April 2013 erfolgten Widerruf bereits durch Fristablauf erloschen. Die zweiwöchige Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB hat entgegen der Auffassung der Beklagten mangels ordnungsgemäßer Belehrung gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen.

aa) Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren. An einer solchen hinreichenden Belehrung fehlt es hier. Deshalb ist nach § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB das Widerrufsrecht des Klägers auch nicht sechs Monate nach dem – in Bezug auf seinen konkreten Zeitpunkt hier unbekannten (wann der Darlehensantrag vom 10. November 2005 von der Beklagten angenommen wurde, ist nicht dargetan) – Vertragsschluss erloschen.

Die hier vorliegende Widerrufsbelehrung zum Finanzierungsvertrag (Widerrufsbelehrung Nr. 2, Anlage K 1, Bl. 8 d.A.) ist hinsichtlich des Beginns der Frist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur Urteile des BGH vom 1. März 2012 – III ZR 83/11 –, vom 1. Dezember 2010 – VIII ZR 82/10 – und vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –; siehe auch Urteile des hiesigen Senats vom 17. Oktober 2012 – 4 U 194/11 – und vom 21. August 2013 – 4 U 202/11) unzureichend. Sie enthielt den Hinweis, dass die Frist für den Widerruf „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginne. Mit einer solchen Belehrung wird der Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist belehrt. Der Verbraucher kann der Verwendung des Wortes „frühestens“ zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristlaufs gegebenenfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, er wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche (etwaigen) Umstände es sich dabei handelt.

Des Weiteren ist die Belehrung, wie das Landgericht zutreffend ausführt, insofern – und zwar nicht lediglich marginal – fehlerhaft, als mit der Formulierung „Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären“ der falsche Eindruck entsteht, dass der Anleger im Falle der Widerrufsmöglichkeit beider Verträge, also des Darlehensvertrages und der Beitrittserklärung, zwingend den Widerruf gegenüber beiden Vertragspartners erklären muss, um die Widerrufsfolgen greifen zu lassen.

bb) Die Auffassung der Beklagten, dass die Widerrufsfrist gleichwohl zu laufen begonnen habe, weil die Belehrung dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der seit dem 8. Dezember 2004 geltenden Fassung entsprochen habe und sie sich deshalb auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV berufen könne, trifft – wie das Landgericht bereits in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt hat – aus den nachfolgenden Gründen, die auch den Senatsurteilen vom 17. Oktober 2012 – 4 U 194/11 –, vom 21. August 2013 – 4 U 202/11 – sowie dem Anerkenntnis- und Schlussurteil vom 4. Juni 2014 – 4 U 136/13 – zugrunde lagen, nicht zu.

Der Beklagten ist es schon deshalb verwehrt, sich auf die §§ 14 Abs. 1 und 3, 16 BGB-InfoV und das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der seit dem 8. Dezember 2004 geltenden Fassung zu berufen, weil sie gegenüber dem Kläger für die Widerrufsbelehrung kein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der damaligen Fassung in jeder Hinsicht entspricht.

(1) Der Bundesgerichtshof hat wiederholt (zuletzt mit Beschluss vom 10. Februar 2015 – II ZR 163/14 – Rdnr. 8, und Urteilen vom 1. März 2012 – III ZR 83/11 – und vom 19. Juli 2012 – III ZR 252/11 –) ausgeführt, dass sich ein Unternehmer auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV von vornherein nur dann berufen kann, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Das ist vorliegend nicht der Fall.

Die hier in Rede stehende Widerrufsbelehrung entspricht, wie sich aus einem Vergleich beider Texte ohne weiteres feststellen lässt, ihrem Inhalt nach nicht in jeder Hinsicht dem Muster in Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der nach § 16 BGB-InfoV seinerzeit anwendbaren Fassung des Art. 3 Nr. 2 des Gesetzes vom 2. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3102).

Unter der 1. Zwischenüberschrift „Widerrufsrecht“ heißt es nicht, wie in der Musterbelehrung, „Sie können Ihre Vertragserklärung (...)“, sondern „Sie können Ihre im Zeichnungsschein enthaltene, auf die Aufnahme einer Fremdfinanzierung (Darlehensvertrag) gerichtete Vertragserklärung (...)“ und im Anschluss an die Angaben zum Widerrufsadressaten findet sich der in der Musterbelehrung nicht vorgesehene Zusatz, „Die A… GmbH Finanzanlagen und Beteiligungen handelt als Empfangsvertreter für die H… Landesbank “. In der Widerrufsbelehrung Nr. 2 heißt es ferner unter der Zwischenüberschrift „Finanzierte Geschäfte“: „Falls Sie diesen Darlehensvertrag widerrufen, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus einem anderen Vertrag finanzieren, (...). Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn wir zugleich Ihre Vertragspartner (....)“; demgegenüber lautet der in den Gestaltungshinweisen zum Muster in Ziffer (9) vorgesehene Hinweis: „Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn wir zugleich Ihr Vertragspartner (...)“. Schließlich fehlen die Sätze 4 bis 6 des Gestaltungshinweises Ziffer (9) („Wird mit diesem Darlehensvertrag der die Überlassung einer Sache finanziert, gilt Folgendes: (...)“.)

(2) Damit fehlt die vollständige inhaltliche und äußere Übereinstimmung, an die die Fiktionswirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV anknüpft; darauf, welchen konkreten Umfang die vorgenommenen Änderungen haben, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – und des Senats – nicht an.

Entscheidend für die Frage, ob die Belehrung der Musterbelehrung in jeder Hinsicht entspricht, ist danach allein, ob der Unternehmer den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift der Unternehmer in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst sein, kann er sich auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das gilt – wie der Bundesgerichtshof in seinem am 1. März 2012 ergangenen Urteil (– III ZR 83/11 – Rdnr. 17, ebenso bereits im Urteil vom 28. Juni 2011 – XI ZR 349/10 – Rdnr. 39) betont – unabhängig von dem konkreten Umfang der von dem Unternehmer vorgenommenen Änderung, zumal sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lasse, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll.

b) Die Beklage kann sich in Bezug auf die Finanzierung des Fonds M… III auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Widerrufsrecht verwirkt sei.

Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er hierzu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf das Vorliegen besonderer, ein solches Vertrauen des Verpflichteten begründender Umstände voraus. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH, zuletzt Urteil vom 9. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 –).

Dabei kann letztlich dahinstehen, ob der Ablauf von 7 Jahren und etwa 5 Monaten seit Abschluss des Finanzierungsvertrages mit der Beklagten, während derer der Widerruf nicht erklärt worden ist, eine ausreichend lange Zeitspanne darstellt, bei der eine Verwirkung des Widerrufsrechts grundsätzlich in Betracht kommt, wie es etwa das OLG Köln in seinem Urteil vom 25. Januar 2012 (13 U 30/11) – dort waren 7 Jahre verstrichen – oder das OLG Frankfurt (Main) in der von der Beklagten als Anlage BK 6, (Bl. 543 ff. d.A.) eingereichten Entscheidung vom 19. November 2014 (19 U 74/14) – dort waren es 8 ½ Jahre – angenommen hat.

Der Beklagten kann nämlich nicht in der Annahme gefolgt werden, sie habe sich nach den gesamten Umständen darauf einrichten dürfen, dass der Kläger sein Widerrufsrecht nicht mehr ausüben werde.

Bei dem Rechtsgedanken der Verwirkung kommt es in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten an. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Dabei ist das Verhalten des Berechtigten nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Maßgebend ist insoweit, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 – Rdnr. 10).

Davon kann hier aus den nachfolgenden Gründen nicht ausgegangen werden.

Worauf sich in den Jahren bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –, mit der erstmals höchstrichterlich eine Widerrufsbelehrung des Inhalts, dass die Widerrufsfrist „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginne, als nicht ordnungsgemäß angesehen wurde, ein (schützenswertes) Vertrauen der Beklagten darauf hätte stützen können, der Kläger werde sein Widerrufsrecht nicht ausüben, ist nicht ersichtlich, beruhte das Untätigbleiben des Klägers doch offensichtlich darauf, dass er von der Unwirksamkeit der Widerrufsbelehrung und damit vom Fortbestehen des Widerrufsrechts über die in der Belehrung genannte Zweiwochenfrist hinaus keine Kenntnis hatte. In diesem Zusammenhang ist der Auffassung der Beklagten entgegenzutreten, die einen wesentlichen Unterschied zwischen den Fällen einer fehlenden und denen einer unwirksamen Belehrung sehen will. Für die Entstehung eines Vertrauenstatbestandes des anderen Vertragsteils spielt es keine Rolle, ob der Verbraucher von einem Widerrufsrecht gar nichts weiß und es deswegen nicht ausübt oder ob er nur irrtümlich meint, die Ausübung sei inzwischen verfristet. In beiden Fällen besteht das Recht unerkannt fort. Der Unterschied besteht allenfalls darin, dass im Falle einer (zunächst unerkannt) fehlerhaften Belehrung auch die andere Seite davon ausgehen wird, es bestehe kein Widerrufsrecht mehr. Wenn aber beide Seiten von dem Recht nichts wissen, fällt es schwer, von einem Vertrauenstatbestand auszugehen (OLG Frankfurt, Urteil vom 24. November 2014 – 23 U 41/14 – Rdnr. 57).

Auch aus den sonstigen Umständen lässt sich bei der gebotenen Gesamtwürdigung der Verwirkungseinwand nicht begründen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen kann, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Kläger keine ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrungen erteilte (so BGH, Urteil vom 29. Juli 2015 – IV ZR 384/14 – Rdnr. 31 zur nicht ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerspruchsrecht gemäß § 5a VVG); die Fehler, die die Widerrufsbelehrung aufwies, waren allerdings entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht lediglich belanglos, betrafen sie doch einen für die Ausübung des Widerrufsrechts wesentlichen Punkt, nämlich den Beginn der Widerrufsfrist. Es kann auch offen bleiben, ob ein Vertrauenstatbestand zu verneinen ist, weil es die Beklagte selbst in der Hand gehabt hatte, die freie Widerruflichkeit dadurch zu beenden, dass sie dem Kläger eine ordnungsgemäße Nachbelehrung erteilt. Selbst wenn eine solche endgültige Klärung sämtlicher insoweit in Betracht kommender Fälle bei realistischer Betrachtung von der beklagten Bank nicht erwartete werden könnte, durfte sie sich andererseits dann nicht darauf einrichten, auch der Kläger werde die Anlageentscheidung auf sich beruhen lassen (OLG Frankfurt, Urteil vom 26. August 2015 – 17 U 202/14 – Rdnr. 36).Es bestehen auch keine Anhaltspunkte, wonach die Beklagte in ihrem schutzwürdigen Vertrauen auch tatsächlich so disponiert hätte, dass die Zulassung einer verspäteten Durchsetzung für sie eine unzumutbare Belastung mit sich brächte.

Dass das Darlehen bedient wurde, konnte einen Vertrauenstatbestand bei der Beklagten schon deshalb nicht begründen, weil die Darlehensraten unstreitig, wie prospektiert, allein durch Fondsausschüttungen, also ohne weiteres Zutun des Anlegers, beglichen wurden. Es kommt hinzu, dass das bei der Beklagten aufgenommene Darlehen noch nicht einmal vollständig zurückgeführt ist; es hat eine Laufzeit von 10 Jahren und endet mit Begleichung der am 23. Dezember 2015 fälligen Schlusszahlung. Daher lag auch keine bei Ausübung des Widerrufsrechts bereits „vollständige und beanstandungsfreie Vertragsabwicklung“ vor, auf die das OLG Frankfurt (Main) in seinem von der Beklagten als Anlage BK 6 eingereichten (Bl. 543 ff. d.A.) Teilanerkenntnis- und Schlussurteil vom 19. November 2014 (19 U 74/14) das Umstandsmoment gestützt hat.

Dem Umstand, dass der Kläger möglicherweise den Widerruf im Hinblick auf die Unzufriedenheit mit dem Verlauf der Fondsbeteiligung erklärt hat, kommt für die Prüfung der Verwirkung keine maßgebliche Bedeutung zu, da es bei der Ausübung eines eingeräumten Widerrufsmöglichkeit grundsätzlich keine Rolle spielt, ob den Widerrufenden schlichte Vertragsreue oder andere subjektive Motive antreiben. Von dieser Sichtweise in Fällen einer vom Unternehmer verursachten zeitlich unbeschränkten Widerrufsmöglichkeit eine Ausnahme zu machen, besteht kein sachlicher Grund.

Soweit das OLG München unter Berufung auf § 5a VVG und die am 12. Dezember 2011 in Kraft getretene Richtlinie 2011/83/EWG eine zeitliche Limitierung des Widerrufsrechts als „allgemeinen Rechtsgedanken“ in der Gesetzgebung gefunden haben will, ist dem entgegenzuhalten, dass in der hier einschlägigen Norm des § 355 Abs. 3 Satz 2 BGB nach dem Willen des Gesetzgebers das Widerrufsrecht gerade nicht (spätestens 6 Monate nach Vertragsschluss) erlöschen sollte, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Dass mit der neuen Verbraucherrichtlinie zwischenzeitlich – möglicherweise auch gerade vor dem Hintergrund der als nicht wünschenswert erachteten Rückabwicklung von Anlagen wie der vorliegenden Jahre nach den maßgeblichen Verpflichtungserklärungen – die Regelung des „ewigen Widerrufsrechts“ aufgegeben wurde und durch Neufassung der §§ 355 ff. BGB mit Wirkung zum 13. Juni 2014 eine Gesetzesänderung eingetreten ist, kann den Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung nicht stützen.

c) Wie im Verhandlungstermin ausgeführt, teilt der Senat nicht die Auffassung der Beklagten, dass sich der Kläger seinen Zahlungsanspruch mindernde, aus der Beteiligung erzielte Steuervorteile entgegenhalten lassen muss.

aa) Im Falle eines Schadensersatzanspruchs ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen, ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat.

Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile, die zu den auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören, muss berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage, etwa nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG oder § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (vgl. nur BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08 – Rdnr. 36). Es kommt hinzu, dass eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erforderte. Die höchstrichterliche Rechtsprechung, der auch der Senat folgt, billigt dem Geschädigten daher insoweit Erleichterungen zu und hält eine nähere Berechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage nur dann für erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat. Dabei führen, wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08 – ausführt, nur solche außergewöhnlichen Steuervorteile zu einer Anrechnung, die nach Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung (oder anderweitiger Steuernachteile) dem Geschädigten verbleiben, so dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen.

Für derartige außergewöhnliche Vorteile ist die beklagte Bank darlegungs- und beweispflichtig; den Geschädigten, der allein Zugang zu der Frage hat, welche Steuervorteile sich für ihn ergeben, trifft eine sekundäre Darlegungslast mit der Folge, dass er die für die Berechnung erforderlichen Daten mitzuteilen hat (BGH, Urteil vom 1. März 2011 – XI ZR 96/09 – Rdnr. 14 m.w.N.). Dabei gehören in den Fällen, in denen der Geschädigte denselben Betrag zu versteuern hat, auf deren Grundlage er den Steuervorteil erzielt hat, Steuervorteile, die darauf beruhen, dass der Spitzensteuersatz zwischen dem Zeitpunkt der Realisierung der Steuervorteile und dem der Versteuerung der Ersatzleistung abgesenkt wird oder sich die Einkommenssituation des Geschädigten ändert, grundsätzlich nicht zu den außergewöhnlichen, anzurechnenden Steuervorteilen in dem vorgenannten Sinne (siehe nur BGH, Teilurteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 336/08 – Rdnr. 52 ff., BGH, Beschluss vom 16. September 2010 – III ZR 332/09 – Rdnr. 8).

bb) Die vorgenannten Grundsätze sind auch, anders als von der Beklagten befürwortet, auf das Rückabwicklungsverhältnis nach Widerruf anwendbar (so bereits Senatsurteil vom 21. August 2013 – 4 U 202/11 – und OLG München, Urteil vom 17. Januar 2012 – 5 U 2167/11 – Rdnr. 54). Die Argumentation des Bundesgerichtshof gründet sich nämlich nicht unmittelbar auf die Schutzbedürftigkeit des „Opfers“ einer schädigenden Handlung des nicht schützenswerten Anspruchsgegners, sondern in erster Linie auf praktische Bedürfnisse des Zivilprozesses, die indes nicht nur Schadensersatzansprüche betreffen. Die theoretische Möglichkeit einer „Dauerschleife“ an Rechtsstreitigkeiten gilt hier ebenso wie das Argument, dass der Anleger seine Ansprüche aus der Beteiligung Zug um Zug gegen eine nicht vollständige Ersatzleistung anbieten und über einen gewissen Zeitraum das Risiko tragen müsste, dass die in Anspruch genommene Bank die noch ausstehende Ersatzleistung erbringen wird.

So hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 24. April 2007 – XI ZR 17/06 – zu den Rechtsfolgen eines Widerrufs nach dem HWiG ausgeführt, die Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung sei zwar grundsätzlich ein Institut des Schadensersatzrechts, nach dem Verlust und Vorteil, die beide auf demselben schädigenden Ereignis beruhten, gleichermaßen bei der Berechnung des Schadens zu berücksichtigen seien. Der diesem Institut zugrunde liegende Rechtsgedanke, dass ein Geschädigter für erlittene Nachteile zu entschädigen sei, aber aus einem schädigenden Ereignis keinen Gewinn erzielen solle, sei aber auch in der Fallkonstellation des Rückforderungsanspruchs nach HWiG anwendbar.

Der Senat hält daran fest, dass diese Erwägungen auch für das nach § 355 BGB entstandene Rückgewährschuldverhältnis gelten müssen (Senatsurteil vom 21. August 2013 – 4 U 202/11, ebenso OLG München, Urteil vom 17. Januar 2012 – 5 U 2167/11 – Rdnr. 53, OLG Frankfurt, Urteile vom 24.11.2014 – 23 U 41/14 – Rdnr. 59, vom 7.03.2014 – 19 U 275/12 und vom 26.08.2015 – 17 U 202/14 –; siehe auch OLG Stuttgart, Urteil vom 29. Dezember 2011 – 6 U 79/11 – Rdnr. 52).

cc) Die Beklagte hat keine Umstände dargelegt, auf deren Grundlage dem Kläger auch unter Berücksichtigung einer Steuerbarkeit der Rückgewährleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verblieben. Aus diesem Grund war der Kläger im Rahmen einer sekundären Darlegungslast zur Vorlage von Einkommensteuerunterlagen nicht verpflichtet.

(1) Gegen die Steuerbarkeit der Ersatzleistung als solche ergeben sich hier keine Bedenken.

Ohne Erfolg macht die Beklagte insoweit geltend, hier gehe es nicht um einen steuerbaren unternehmerischen Gewinn i.S.v. §§ 15, 16 EStG, insoweit bestehe ein wesentlicher Unterschied zu den bisher höchstrichterlich entschiedenen Sachverhaltskonstellationen. Dies trifft schon deswegen nicht zu, weil sich die beklagtenseits herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 6. Februar 2006 – II ZR 329/04 – über die Rückabwicklung des darlehensfinanzierten Erwerbs einer Eigentumswohnung verhielt; die Beträge, die für den Erwerb einer Beteiligung an einem Immobilienfonds aufgewendet werden, sind steuerlich Anschaffungskosten, nicht Werbungskosten, und können daher, wenn sie zurückfließen, nicht als „negative Werbungskosten“ der Einkommensteuer unterworfen werden (BGH a.a.O. Rdnr. 19). Bei einem Filmfonds wie dem vorliegenden M… III werden indes steuerlich Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt, die damit der Einkommensbesteuerung gemäß §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EstG unterliegen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – und des Senats – sind alle Zahlungen, die ein Anleger bzw. Kommanditist im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an einer solchen KG erhält, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Steht auch eine Ersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, muss sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und bereits nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften gleichfalls versteuert werden.

(2) Hat der geschädigte Anleger – wie hier – Verlustzuweisungen steuermindernd geltend gemacht, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt: Urteil vom 28. Januar 2014 – XI ZR 42/13 – Rdnr. 17 ff.), unabhängig von deren Höhe, außergewöhnliche Steuervorteile zu verneinen, wenn der Anleger in Folge der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er zuvor Steuervorteile erlangt hat. Zu berücksichtigen seien – so der BGH in der zitierten Entscheidung weiter – insoweit nicht lediglich die erstmalige Verlustzuweisung einerseits und die Besteuerung der Rückabwicklung andererseits, sondern darüber hinaus auch sämtliche weiteren steuerwirksamen Gewinn- und Verlustanteile des Anlegers während der Dauer seiner Beteiligung. Dazu gehörten auch steuerliche Nachteile, die dem geschädigten Anleger im Zusammenhang mit der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage entstehen.

Nach diesen Maßgaben hat das Landgericht zu Recht keine anrechenbaren außergewöhnlichen Steuervorteile angenommen.

(a) Eine nähere Prüfung und Berechnung der klägerseits erzielten Steuervorteile ist hier nicht deshalb angebracht, weil die anfängliche Verlustzuweisung, die nach dem „Bescheid für 2005 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und des verrechenbaren Verlustes nach § 15a Absatz 4 EstG“ vom 19.11.2013 (Anlage B 11c, AnlBd) 25.309,24 € betrug, seine (nicht durch die Beklagte darlehensfinanzierte) Eigenleistung von 13.184,00 € überstieg. Insoweit ist – anders als etwa das OLG Frankfurt in dem von der Beklagten als Anlage B 29 eingereichten Urteil vom 7. März 2014 (19 U 275/12; vgl. aber auch OLG Frankfurt, Urteil vom 24. November 2014 - 23 U 41/14 -, OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. April 2015 - 17 U 57/14 - und OLG Dresden, Urteil vom 23. Oktober 2014 - 8 U 450/14 -, die eine Anrechnung ablehnen) – auf die gesamten Einlageleistungen des Anlegers abzustellen, also die aus eigenen Mitteln und Fremdkapital beglichene Zeichnungssumme zuzüglich Agio. Diese Einlageleistungen des Klägers beliefen sich auf insgesamt 25.384,00 €, waren mithin höher als die nunmehr nach dem Bescheid des Finanzamts … vom 19. November 2013 feststehenden anfänglichen Verlustzuweisungen (25.309,24 €) und nur geringfügig niedriger als sämtliche in den ersten beiden Jahren (2005 und 2006) erfolgten Verlustzuweisungen i.H.v. 25.671,00 €. Nimmt man die Folgejahre mit in den Blick, werden die Verlustzuweisungen von den – zu versteuernden – Ausschüttungen in den Jahren 2007 bis 2012 in Höhe von insgesamt 6.307,44 € (zuzüglich der Anfang Februar 2015 erfolgten weiteren Ausschüttung i.H.v. 365,04 €) weiter kompensiert.

(b) Umstände dazu, dass dem Kläger gleichwohl auch nach Anrechnung der Ersatzleistung, also nach Übertragung des Fondsanteils und Befreiung des Klägers von den Verbindlichkeiten der Beklagten, die den zu versteuernden Veräußerungspreis erhöhte (BFH, Vorlagebeschluss vom 26. März 1991 – VIII R 315/84 – Orientierungssatz 4), und unter Berücksichtigung der ausgeschütteten Gewinne i.H.v. 6.672,60 €, die ebenfalls zu versteuern waren, außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, trägt die Beklagte nicht vor. Es ist indes zunächst ihre Sache, entsprechende Behauptungen aufzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 – XI ZR 96/09 – Rdnr. 14).

Der Kläger muss sich nach alledem auf die Erstattungsleistungen keine Steuervorteile anrechnen lassen.

d) Die Beteiligung an dem Medienfonds als der von dem Kläger erlangte Vorteil ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen. Der Kläger hat dies beachtet, indem er den Anspruch auf Zahlung des zum Erwerb der Beteiligung eingesetzten Betrages nur Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung und Abtretung aller Rechte aus der Beteiligung geltend gemacht hat.

2.

Der Kläger kann, wie zuletzt mit dem modifizierten Klageantrag zu 2 (ebenfalls Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsbeteiligung sowie aller Rechte hieraus) begehrt, verlangen festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung resultieren.

Das erforderliche (besondere) Feststellungsinteresse ist – hierauf hat der Senat im Verhandlungstermin hingewiesen – gegeben, denn der Kläger hat mit Schriftsatz 30. September 2015 (Bl. 380 ff. d.A.) unwidersprochen dargetan, dass er im Hinblick auf die erhaltenen Ausschüttungen bis 5 Jahre nach seinem Ausscheiden der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB ausgesetzt sei. Da die wirtschaftliche (Weiter)Entwicklung des M… III nicht absehbar ist, ist das Feststellungsbegehren auch begründet.

Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass ein von der Beklagten zu erstattender (wirtschaftlicher) Nachteil nicht darin zu sehen ist, dass der Kläger die Rückgewährleistung versteuern muss, denn die Versteuerung der an den Kläger zurückfließenden Rückgewährleistung ist zwingende Voraussetzung für die Nichtanrechnung der zuvor erzielten Steuervorteile, kann mithin nicht auszugleichender Schaden sein.

3.

Da im Rückabwicklungsverhältnis auch keine Verpflichtungen aus den Finanzierungsverträgen mehr zu erfüllen sind, hat das Landgericht zu Recht der mit Klageantrag zu 3 begehrten negativen Feststellung in Bezug auf das bei der Beklagten aufgenommene, noch nicht vollständig getilgte Darlehen entsprochen.

Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen; bei einer negativen Feststellungsklage liegt eine solche Gefährdung in der Regel schon darin, dass der Beklagte sich eines eigenen Rechts gegenüber dem Kläger berühmt (BGH FamRZ 2010, 1069 m.w.N.).

4.

Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befinde.

Die Beklagte ist jedenfalls dadurch in Verzug geraten, dass sie die mit der Klageschrift vom 18. Dezember 2013 angebotene Übertragung der gezeichneten Beteiligung nicht angenommen hat. Etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsbeteiligung des Klägers – die Beklagte verweist auf die nach § 15 Ziffer 1 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages erforderliche Zustimmung der geschäftsführenden Gesellschafterin – fallen auch im Bereich der Rückabwicklung nach Widerruf (im Falle der schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung wegen fehlerhafter Anlageberatung gilt dies ohnehin, siehe nur BGH, Urteil vom 10. Juli 2012 – XI ZR 272/10 – Rdnr. 12 m.w.N. sowie Senatsurteile vom 21. April 2010 – 4 U 84/09 –, 16. Juni 2010 – 4 U 154/09 –, 28. Juli 2010 – 4 U 1/10 – und vom 31. August 2011 – 4 U 89/10 –) in den Risikobereich der beklagten Bank als Unternehmer und nicht in denjenigen des Verbrauchers (ebenso: OLG Dresden, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 8 U 450/14 – Rdnr. 56).

II.

Die Hilfswiderklage hat das Landgericht, zwar nicht im Urteilstenor, aber in den Gründen zu Recht abschlägig beschieden; der Senat hat die Abweisung der Hilfswiderklage klarstellend in den Urteilstenor aufgenommen.

Nach § 256 ZPO kann nur auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses geklagt werden. Unter "Rechtsverhältnis" versteht § 256 ZPO dabei die aus einem vorgetragenen Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung von Personen untereinander oder zu Sachen (st. Rspr. BGHZ 22, 43, 47). Darunter fallen auch einzelne Folgen solcher Rechtsbeziehungen, z.B. einzelne Ansprüche, nicht aber Vorfragen, Elemente eines Rechtsverhältnisses oder auch bloße Grundlagen für die Berechnung eines Anspruchs (so zuletzt BGH, Urteil vom 12. Dezember 1994 – II ZR 269/93 –; BGH NJW 1984, 1556).

Um solche Elemente des vom Kläger begehrten Rückerstattungsbetrages handelt es sich aber bei den verbleibenden „Steuervorteilen“, deren Auskehrung die Beklagte mit ihrer Hilfswiderklage festgestellt haben will. Diese hat mithin einzelne Voraussetzungen/Elemente des einheitlich zu behandelnden Erstattungsanspruchs des Klägers zum Gegenstand, über deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage entschieden worden ist (ebenso: BGH, Urteile vom 28. Januar 2014 – XI ZR 42/13 – Rdnr. 28 und vom 23. April 2012 – II ZR 75/10 – Rdnr. 40 ff.).

Die gegenteilige Auffassung würde dem Zweck der pauschalisierenden Betrachtungsweise, dem Zivilgericht unter Außerachtlassung der vielfältigen Besonderheiten der konkreten Besteuerung zu ermöglichen, einmalig und abschließend über den Rückerstattungsanspruch zu entscheiden zuwiderlaufen. Die Herausgabe dieser Vorteile durch den Anleger hätte insbesondere steuerrechtliche Auswirkungen, die wiederum zivilrechtlich nachvollzogen werden müssten. Damit zwangsläufig einhergehende Unschärfen sind im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO hinzunehmen (so zu einem Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung: BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 – Rdnr. 28), gleichgültig ob diese Schätzung „verbleibender“ Steuervorteile unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs bei einem Schadensersatzanspruch oder bei der Bewertung der nach § 346 BGB herauszugebenden Nutzungsvorteile erfolgt. Ein sachlicher Grund, bei der Rückabwicklung von Beteiligungen an einem Filmfonds nach Schadensersatzrecht andere Wertungsgesichtspunkte in Bezug auf Steuervorteile anzunehmen als bei einer den §§ 346 ff. BGB folgenden Rückabwicklung, ist nicht erkennbar.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91a, 92 Abs. 1 Nr. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für die erste Instanz wird abgeändert und - wie mit den Parteien im Senatstermin erörtert - mit demjenigen für das Berufungsverfahren auf 15.962,78 € festgesetzt. Dabei hat der Senat den Klageantrag zu 1 mit dem ursprünglich begehrten Zahlbetrag von 6.876,56 € bemessen. Den Feststellungsantrag zu 2 bemisst der Senat mit 1.000,00 €. Das mit Klageantrag zu 3 verfolgte Feststellungsbegehren, dass der Beklagten keine Ansprüche aus dem Darlehen zustehen, ist mit dem Nennbetrag der zum Zeitpunkt der Klageeinreichung am 14. Januar 2014 noch offenen Darlehensvaluta anzusetzen, die der Senat, ausgehend von Darlehensraten i.H.v. 1.571 € jährlich ab dem 23. Dezember 2007 und 3,8 % Zinsen p.a., bei überschlägiger Berechnung im Januar 2014 noch mit 4.086,22 € bemisst. Die mit Klageantrag zu 4 begehrte Feststellung des Annahmeverzuges bleibt bei der Streitwertbemessung außer Ansatz. Ihr kommt bei der Bemessung der Beschwer neben der verfolgten Zug-um-Zug-Verurteilung keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu. Die Frage des Annahmeverzuges ist lediglich ein rechtlich unselbständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung und deshalb mit dieser wirtschaftlich identisch (BGH, Beschluss vom 27. Juni 2013 – III ZR 143/12 – Rdnr. 10). Die Hilfsfeststellungswiderklage wird mit 4.000,00 € angesetzt.