Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 06.10.2016 – 4 U 124/16

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 10. Juni 2016 durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

I.

Der Kläger begehrt von der beklagten Bank nach am 13. November 2014 erklärtem Widerruf die Rückzahlung der im Rahmen der vorzeitigen Ablösung zweier am 11./13. August 2008 geschlossener, grundschuldgesicherter Darlehensverträge am 1. Dezember 2011 geleisteten und Anfang Januar 2012 abgerechneten Vorfälligkeitsentschädigung i.H.v. insgesamt 15.208,11 €. Ferner verlangte er festzustellen, dass die Darlehensverträge infolge des am 13. November 2014 erklärten Widerrufs in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt seien, und die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Der Kläger machte geltend, er habe die Darlehensverträge noch widerrufen können, weil mangels ordnungsgemäßer Belehrung die Widerrufsfrist nicht in Lauf gesetzt sei.

Die Beklagte berief sich auf die Schutzwirkung der BGB-InfoV und wandte des Weiteren gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen ein, die Ausübung des Widerrufsrechts sei verwirkt, jedenfalls rechtsmissbräuchlich.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit der folgenden Ergänzung auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen:

Dem Darlehensangebot war folgende Widerrufsbelehrung beigefügt:

„Widerrufsbelehrung

Sie können ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Der Lauf der Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an:

D…

Widerrufsfolgen:

Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und gegebenenfalls gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangenen Leistungen ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit gegebenenfalls Wertersatz leisten. Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungspflichten für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen. Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufsbelehrung erfüllen.

Finanzierte Geschäfte:

Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist nur anzunehmen, wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgehen und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen. Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären.

Ihre

D…“

Das Landgericht hat der Klage überwiegend - mit Ausnahme der begehrten Feststellung, die es als unzulässig abgewiesen hat - stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe an die sie geleistete Vorfälligkeitsentschädigung zurückzuerstatten, weil sie hierauf wegen des wirksamen Widerrufs keinen Anspruch gehabt habe. Die Belehrung sei hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist (Frist beginnt frühestens (…)“) nicht hinreichend eindeutig; der Verbraucher werde im Unklaren gelassen, von welchen etwaig weiteren Umständen der Fristbeginn abhänge.

Auf die Schutzwirkung des § 14 BGB-InfoV könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie keine Formulare verwendet habe, die dem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußerlichen Gestaltung vollständig entsprochen hätten. Eine Abweichung liege bereits wegen der fehlenden Teilüberschrift „Widerrufsrecht“ vor, überdies seien Abweichungen im 2. Satz des ersten Absatzes – anstelle von „Die Frist beginnt frühestens“, heiße es, „Der Lauf der Frist beginnt frühestens“ – und in der mit „Widerrufsfolgen“ überschriebenen Passage heiße es „Widerrufsbelehrung“ anstelle von „Widerrufserklärung“.

Das Widerrufsrecht sei nicht verwirkt. Insoweit könne dahinstehen, ob der Beklagten die Berufung auf Verwirkung schon deshalb verwehrt ist, weil sie wegen Verletzung ihrer Belehrungspflicht nicht schutzwürdiger als der Darlehensnehmer sei. Jedenfalls das sog. Umstandsmoment sei nicht erfüllt. Es seien keine Umstände für einen Vertrauenstatbestand dargetan oder ersichtlich; es sei schon nicht erkennbar, dass der Klägerpartei überhaupt vor 2014 bewusst gewesen sei, dass ihr ein Widerrufsrecht noch zugestanden habe. Selbst unterstellt, der Widerruf sei nur zur Vermeidung der Vorfälligkeitsentschädigung erfolgt, rechtfertige dies nicht die Annahme, der Widerruf sei rechtsmissbräuchlich.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren unter weitgehender Aufrechterhaltung ihrer erstinstanzlichen Einwände weiter verfolgt.

II.

1.

Die Berufung ist offensichtlich unbegründet i.S. des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die mit der Berufungsbegründung vorgebrachten Einwendungen können dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen. In Ergebnis und Erwägungen zutreffend hat das Landgericht die Beklagte zur Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung i.H.v. 15.208,11 € zuzüglich Verzugszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verurteilt.

a) Die Beklagte ist gemäß § 346 Abs. 1 BGB zur Rückerstattung der Vorfälligkeitsentschädigung verpflichtet, weil der Kläger die am 13. August 2008 geschlossenen Darlehensverträge mit Schreiben vom 13. November 2014 wirksam widerrufen hat.

aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung als unzureichend angesehen mit der Folge, dass die zweiwöchige Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) nicht zu laufen begonnen hat.

Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien sind gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB das BGB und die BGB-Informationspflichten-Verordnung in der bis zum 11. Juni 2010 geltenden Fassung anzuwenden, da der Vertrag zwischen den Parteien vor dem genannten Datum geschlossen ist und es sich nicht um ein unbefristetes Schuldverhältnis im Sinne des Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB handelt.

Das Widerrufsrecht gemäß den §§ 495, 355 BGB – das Widerrufsrecht für Fernabsatzverträge gemäß den §§ 312d, 355 BGB tritt gemäß § 312d Abs. 5 BGB hinter dem des § 495 BGB zurück – ist nicht gemäß § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB in der ab dem 8. Dezember 2004 geltenden Fassung erloschen. Die zweiwöchige Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB hat entgegen der Auffassung der Beklagten mangels ordnungsgemäßer Belehrung gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen.

Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren. An einer solchen hinreichenden Belehrung fehlt es hier. Deshalb ist nach § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB das Widerrufsrecht des Klägers auch nicht sechs Monate nach Vertragsschluss (am 19. Dezember 2008) erloschen.

Die in der Vertragsurkunde enthaltene Widerrufsbelehrung hinsichtlich des Beginns der Frist ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur Urteile des BGH vom 1. März 2012 – III ZR 83/11 –, vom 1. Dezember 2010 – VIII ZR 82/10 – und vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –), der der Senat folgt (zuletzt Urteile vom 1. Juni 2016 – 4 U 125/15 – und, eine mit der vorliegenden identische Widerrufsbelehrung betreffend, vom 20. Januar 2016 – 4 U 79/15 -), unzureichend. Sie enthielt den Hinweis, dass die Frist für den Widerruf „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung beginne“. Mit einer solchen Belehrung wird der Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist belehrt. Der Verbraucher kann der Verwendung des Wortes „frühestens“ zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristlaufs gegebenenfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, er wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche (etwaigen) Umstände es sich dabei handelt.

bb)Die Beklagte geht auch fehl in der Annahme, dass die Widerrufsfrist gleichwohl zu laufen begonnen habe, weil die Belehrung dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der ab dem 1. April 2008 geltenden Fassung (BGBl. I 2008, S. 293 f.) entsprochen habe und sie sich deshalb auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV berufen könne.

Dies ist ihr - wie das Landgericht zu Recht ausführt - schon deshalb verwehrt, weil sie gegenüber der Klägerin für die Widerrufsbelehrung kein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der damaligen (vom 1. April 2008 bis zum 3. August 2009 geltenden) Fassung in jeder Hinsicht entspricht.

(1) Dabei kommt den Abweichungen vom Wortlaut der Musterbelehrungen in Satz 2 der verwendeten Belehrung insofern, als es „Der Lauf der Frist beginnt frühestens (...)“ anstelle von „Die Frist beginnt frühestens (...)“ heißt und an einer Stelle der Begriff „Widerrufsfrist“ durch „Frist“ ersetzt wurde, im Hinblick auf das jüngst veröffentlichte Urteil des BGH vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 – keine Bedeutung zu. Denn insoweit handelt es sich um unschädliche Abweichungen, die die Deutlichkeit der Belehrung nicht schmälern, und die Gesetzlichkeitsfiktion unberührt lassen (BGH, a.a.O. Rdnr. 23).

(2) Die Gesetzlichkeitsfiktion ist indes verloren gegangen, weil die beklagte Bank in das Muster in einem Umfang eingegriffen hat, der den beispielhaft in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aufgelisteten Abweichungen nicht mehr entspricht.

So fehlt in der Widerrufsbelehrung bereits die erste Zwischenüberschrift „Widerrufsrecht“. Ferner hat die Beklagte unter der Zwischenüberschrift "Finanzierte Geschäfte" zwar den Gestaltungshinweis 10 umgesetzt und Satz 2 in der für den Fall eines finanzierten Grundstückserwerbs vorgesehenen Fassung eingesetzt. Die in dem Gestaltungshinweis vorgegebenen Sätze 4 bis 10 („Widerrufen Sie dennoch diesen Darlehensvertrag, gilt dies als Widerruf des anderen Vertrags. Wenn Ihrem Vertragspartner das Darlehen bei Wirksamwerden des Widerrufs oder der Rückgabe bereits zugeflossen ist (…). und alles unterlassen, was deren Wert beeinträchtigt“) fehlen indes gänzlich.

(3) Soweit etwa das OLG Bamberg in seinem, eine Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ankündigenden Beschluss vom 1. Juni 2015 (6 U 13/15 - Rdnr. 71) die Auffassung vertreten hat, die von der Musterbelehrung abweichenden Hinweise zu "finanzierte Geschäfte" seien unbeachtlich, wenn kein verbundenes Geschäft vorliege, weil diese Passage schlicht gegenstandslos und für eine ordnungsgemäße Information des Verbrauchers über dessen Widerrufsrecht ohne Belang sei, vermengt es die rechtlichen Gesichtspunkte der Ordnungsmäßigkeit des Widerrufs mit der hier allein entscheidenden Frage, ob sich die Beklagte auf die Schutzwirkung des § 14 BGB-Info-V berufen kann. Die Frage der Ordnungsmäßigkeit des Widerrufs wegen einer etwaig erforderlichen Belehrung zu finanzierten Geschäften stellt sich hier aber nicht; die Widerrufsbelehrung ist bereits - wie ausgeführt - aus anderen Gründen fehlerhaft.

cc)Das Widerrufsrecht des Klägers ist auch nicht dadurch erloschen, dass die Vertragsparteien die vorzeitige Ablösung der Darlehensverträge vereinbart haben.

Eine solche Vereinbarung zwischen Darlehensnehmer und der kreditgebenden Bank über die vorzeitige Ablösung des Kredits qualifiziert der Bundesgerichtshof (Urteil vom 1. Juli 1997 – XI ZR 267/96 – Rdnr. 18 f.) zu Recht nicht als Vertragsaufhebung oder Vertragsauflösung, sondern als Modifizierung des Vertragsumfangs ohne Reduzierung des Leistungsumfangs. Damit liegt eine bloße Änderung des Darlehensvertrages vor, die den ursprünglichen Vertrag als solchen – und damit auch das Widerrufsrecht – unberührt ließ (vgl. BGH, Urteile vom 26. Oktober 2010 – XI ZR 367/07 – Rdnr. 28, und vom 1. Juli 1997 - XI ZR 267/96 - Rdnrn. 17 f. wie hier auch: OLG Hamm, Urteile vom 4. November 2015 - 31 U 64/15 - Rdnr. 24 und vom 25. März 2015 - 31 U 155/14 - Rdnr. 15, OLG Karlsruhe, Urteil vom 27. Februar 2015 - 4 U 144/14 - Rdnrn. 11 f.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. Juli 2014 - 14 U 59/14). Tritt der Kreditnehmer - wie es hier der Fall war - an den Darlehensgeber mit dem Wunsch nach einer vorzeitigen Kreditabwicklung gegen Zahlung einer angemessenen Vorfälligkeitsentschädigung heran, so hat dieses Begehren nicht eine Beseitigung der vertraglichen Bindung, sondern letztlich nur eine vorzeitige Erbringung der geschuldeten Leistung zum Ziel. Der Darlehensgeber soll durch die vorzeitige Rückzahlung des Darlehenskapitals und die Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung im wirtschaftlichen Ergebnis so gestellt werden, wie er stünde, wenn das Darlehen für den ursprünglich vereinbarten Festschreibungszeitraum fortgeführt und mit Zinsen bedient worden wäre. Die vom Kreditnehmer in solchen Fällen angestrebte Änderung des Kreditvertrages erschöpft sich somit letztlich in der Beseitigung der vertraglichen - zeitlich begrenzten - Erfüllungssperre, d.h. in einer Vorverlegung des Erfüllungszeitpunktes.

dd) Der Ausübung des Widerrufsrechts mit Schreiben vom 13. November 2014 steht der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht entgegen.

(1) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Widerrufsrecht verwirkt sei.

Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er hierzu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf das Vorliegen besonderer, ein solches Vertrauen des Verpflichteten begründender, Umstände voraus (siehe nur BGH Urteil vom 9. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 – Rdnr. 7). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles.

Für das Umstandsmoment der Verwirkung kommt es in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten an. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Maßgebend ist insoweit, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche; der Vertrauenstatbestand kann nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2013 – XII ZR 59/12 – Rdnr. 10). Allerdings stehen das Zeitmoment und das Umstandsmoment insofern in Wechselwirkung zueinander, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 – XII ZR 224/03 – Rdnr. 23; OLG Frankfurt, Urteil vom 19. November 2014 – 19 U 74/14 – Rdnr. 44). Die zeitlichen und sonstigen Umstände des Falles müssen in ihrer Gesamtheit die Beurteilung tragen, dass Treu und Glauben dem Gläubiger die Verfolgung des Anspruchs verwehren, mit dessen Geltendmachung der Schuldner nicht mehr rechnen musste (vgl. dazu nur OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. Januar 2014 – 14 U 55/13 – Rdnr. 33).

Im vorliegenden Fall sind weder das Zeit-, noch das Umstandsmoment erfüllt.

Der Kläger hat die Darlehensverträge wenig mehr als 6 Jahre nach Vertragsabschluss und weniger als 3 Jahre nach vorzeitiger Ablösung der Darlehen – die Zinsbindung betrug 15 bzw. 10 Jahre - widerrufen.

Worauf sich in den Jahren bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –, mit der erstmals höchstrichterlich eine Widerrufsbelehrung des Inhalts, dass die Widerrufsfrist „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginne, als nicht ordnungsgemäß angesehen wurde, ein (schützenswertes) Vertrauen der Beklagten darauf hätte stützen können, die Klägerin werde ihr Widerrufsrecht nicht ausüben, ist nicht ersichtlich, beruhte das Untätigbleiben des Klägers doch offensichtlich - und für die Beklagte erkennbar - darauf, dass er von der Unwirksamkeit der Widerrufsbelehrung und damit vom Fortbestehen des Widerrufsrechts über die in der Belehrung genannte Zweiwochenfrist hinaus keine Kenntnis hatte. Die Beklagte konnte nicht davon ausgehen, dass dem Kläger als juristischem Laien bekannt war, dass bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der namhaften Literatur Einigkeit darüber bestand, dass das ohnehin recht unübersichtliche, variantenreiche Belehrungsmuster nicht durchweg – und zwar gerade auch, aber nicht ausschließlich im Hinblick auf den Hinweis zum Beginn der Widerrufsfrist – den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprach (siehe nur Münchener Kommentar – Ulmer, BGB, 4. Aufl. 2003 § 355 Rdnr. 52; OLG Schleswig, Urteil vom 25. Oktober 2007 – 16 U 70/07 – OLGR 2007, S. 929 = MDR 2008, 254 = ZGS 2008, 158; OLG Hamm, Beschluss vom 15. März 2007 – 4 W 1/07, CR 2007, S. 387; Palandt-Grüneberg, BGB, 67. Aufl. 2008 (gleiches gilt f.d. Vorauflage) BGB-InfoV 14 Rdnr. 5; LG Halle, Urteil vom 13. Mai 2005 – 1 S 28/05 – BB 2006, 1817 = WM 2007,119 = K&R 2006, 418 = MMR 2006, 772; LG Koblenz, Urteil vom 20. Dezember 2006 – 12 S 128/06 – BB 2007, 237 = ZIP 2007, 638 u.a.; Masuch BB 2005, 344). Der beklagten Bank kann dies indes, da sie entweder selbst über eine Rechtsabteilung verfügte oder auf diejenige der B…, deren hundertprozentige Tochter sie ist, zugreifen konnte, nicht entgangen sein.

Selbst wenn der Kläger von der vorstehend genannten höchstrichterlichen Entscheidung vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –, die Gegenstand einer Presseerklärung des Bundesgerichtshofs war, Kenntnis gehabt haben sollte, erscheint zweifelhaft, ob er als juristischer Laie die Tragweite der das Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen betreffenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs für eine Widerrufsbelehrung zu einem Darlehensvertrag überhaupt hätte erkennen können. Soweit der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 28. Juni 2011 (XI ZR 349/10) eine Widerrufsbelehrung zu einem Darlehensvertrag mit der Formulierung zum Beginn der Widerrufsfrist, die Frist beginne „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“, für nicht ordnungsgemäß i.S.d. § 355 Abs. 2 BGB und einen etwa 5 Jahre nach erfolgter (Nach-)Belehrung erklärten Widerruf daher als wirksam ansah, wurde diese Entscheidung vom Bundesgerichtshof nicht mittels Presseerklärung publik gemacht. Dass jene höchstrichterliche Entscheidung über die überregionalen Medien (allgemein) bekannt gemacht worden sei und daher erwartet werden konnte, dass Darlehensnehmer ab jenem Zeitpunkt von dem fortbestehenden Widerrufsrecht wussten, das Untätigbleiben des Klägers über einen Zeitraum von nahezu 3 Jahren also das Vertrauen bei der Beklagten hätte wecken können, der Kläger werde das ihm bekannte Widerrufsrecht nicht mehr ausüben, behauptet die Beklagte nicht.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein wesentlicher Unterschied in Bezug auf das für die Verwirkung erforderliche Vertrauen darauf, der Darlehensnehmer werde von dem (Widerrufs)Recht keinen Gebrauch (mehr) machen, bei Fällen mit gänzlich fehlender Widerrufsbelehrung einerseits und denjenigen mit einer vorhandenen, aber nicht ordnungsgemäßen Belehrung nicht zu erkennen. Für die Entstehung eines Vertrauens des anderen Vertragsteils spielt es keine Rolle, ob der Verbraucher von vornherein mangels jeglicher Belehrung von einem Widerrufsrecht gar nichts weiß und es deswegen nicht ausübt oder ob er nur irrtümlich meint, die Ausübung sei inzwischen verfristet. In beiden Fällen besteht das Recht unerkannt fort. Der Unterschied besteht allenfalls darin, dass im Falle einer (zunächst unerkannt) fehlerhaften Belehrung auch die andere Seite davon ausgehen wird, es bestehe kein Widerrufsrecht mehr. Wenn aber beide Seiten von dem Recht nichts wissen, fällt es schwer, von einem Vertrauenstatbestand auszugehen (OLG Frankfurt, Urteil vom 24. November 2014 – 23 U 41/14 – Rdnr. 57).

Auch aus den sonstigen Umständen lässt sich bei der gebotenen Gesamtwürdigung der Verwirkungseinwand nicht begründen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen kann, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem Kläger keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilte (so BGH, Urteil vom 29. Juli 2015 – IV ZR 384/14 – Rdnr. 31 zur nicht ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerspruchsrecht gemäß § 5a VVG). Es kann auch offen bleiben, ob der für den Verwirkungseinwand notwendige Vertrauenstatbestand zu verneinen ist, weil es die Beklagte selbst in der Hand gehabt hatte, die freie Widerruflichkeit zu beenden, indem sie dem Kläger – vor der vorzeitigen Ablösung der Darlehen im Dezember 2011 – eine ordnungsgemäße Nachbelehrung erteilt. Selbst wenn eine solche endgültige Klärung sämtlicher insoweit in Betracht kommender Fälle von der beklagten Bank nicht hätte erwarten können, durfte sie sich andererseits aber dann nicht darauf einrichten, auch der Kläger werde die Finanzierungsentscheidung auf sich beruhen lassen (OLG Frankfurt, Urteil vom 26. August 2015 – 17 U 202/14 – Rdnr. 36).Es bestehen ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte in ihrem schutzwürdigen Vertrauen auch tatsächlich so disponiert hätte, dass die Zulassung einer verspäteten Durchsetzung für sie eine unzumutbare Belastung mit sich brächte.

Dass über einen Zeitraum von etwa 6 Jahren das Darlehen bedient wurde, kann ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Vertrages gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht begründen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 – Rdnr. 39); denn zur Begleichung der vereinbarten Raten war der Kläger vertraglich verpflichtet.

Auch die vorzeitige Ablösung des Darlehens und Zahlung der verlangten Vorfälligkeitsentschädigung genügen für sich genommen nicht, um ein Vertrauen der Beklagten darauf, der Kläger werde sein Widerrufsrecht nicht mehr ausüben, begründen zu können; das Untätigbleiben des Klägers beruhte doch offensichtlich - und für die Beklagte erkennbar - darauf, dass er von der Unwirksamkeit der Widerrufsbelehrung und damit vom Fortbestehen des Widerrufsrechts über die in der Belehrung genannte Zweiwochenfrist hinaus keine Kenntnis hatte. Der Umstand, dass die beklagte Bank die ihr vom Gesetzgeber eingeräumte Möglichkeit, das unbefristete Widerrufsrecht des Klägers durch Nachbelehrung zu beenden, nicht spätestens zum Zeitpunkt des an sie herangetragenen Wunsches des Kreditnehmers nach vorzeitiger Darlehensablösung wahrgenommen hat, und von ihrem Vertragspartner im Wissen seiner Unkenntnis über das weiterhin bestehende Widerrufsrecht eine Vorfälligkeitsentschädigung verlangt und in Empfang genommen hat, lässt den daraufhin nach weniger als 3 Jahren erklärten Widerruf des Klägers mit dem Ziel, die Vorfälligkeitsentschädigung zurückerstattet zu bekommen, nicht als illoyal erscheinen.

Dem Gesichtspunkt, dass der Kläger möglicherweise – keineswegs fernliegend – den Widerruf im Hinblick auf das zwischenzeitlich erheblich gesunkene Zinsniveau und die hierdurch eröffneten Möglichkeiten des Abschlusses eines (zins)günstigeren Darlehensvertrages erklärt hat, kommt für die Prüfung der Verwirkung keine maßgebliche Bedeutung zu, da es bei der Ausübung einer eingeräumten Widerrufsmöglichkeit grundsätzlich keine Rolle spielt, ob den Widerrufenden schlichte Vertragsreue oder andere subjektive Motive antreiben. Von dieser Sichtweise in Fällen einer vom Unternehmer verursachten zeitlich unbeschränkten Widerrufsmöglichkeit eine Ausnahme zu machen, besteht kein sachlicher Grund.

Soweit das OLG München unter Berufung auf § 5a VVG und die am 12. Dezember 2011 in Kraft getretene Richtlinie 2011/83/EWG eine zeitliche Limitierung des Widerrufsrechts als „allgemeinen Rechtsgedanken“ in der Gesetzgebung gefunden haben will (Verfügung vom 26. Juli 2013 – 27 U 920/13, Anlage B 10, Bl. 316 f. d.A.), ist dem entgegenzuhalten, dass das Widerrufsrecht gemäß der hier einschlägigen Norm des § 355 Abs. 3 Satz 2 BGB nach dem Willen des Gesetzgebers gerade nicht (spätestens 6 Monate nach Vertragsschluss) erlöschen sollte, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Dass mit der neuen Verbraucherrichtlinie zwischenzeitlich – möglicherweise auch gerade vor dem Hintergrund der als nicht wünschenswert erachteten Rückabwicklung von Anlagen wie der vorliegenden Jahre nach den maßgeblichen Verpflichtungserklärungen – die Regelung des „ewigen Widerrufsrechts“ aufgegeben wurde und durch Neufassung der §§ 355 ff. BGB mit Wirkung zum 13. Juni 2014 eine Gesetzesänderung eingetreten ist, kann den Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung des Widerrufsrechts für sog. Altfälle unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung nicht stützen.

Eine andere Sichtweise ist nicht im Hinblick auf die Entscheidung des Senats vom 27. April 2016 (4 U 81/15) veranlasst. Abgesehen davon, dass der Senat einen allgemeingültigen Rechtssatz derart, dass ein Widerrufsrecht (stets) bei beiderseitiger vollständiger Vertragserfüllung nach Ablauf längerer Zeit nach Vertragsschluss verwirkt sei, weder hat aufstellen wollen noch aufgestellt hat, erfordern die im Tatsächlichen abweichenden Sachverhalte eine unterschiedliche rechtliche Beurteilung. Anders als im vorliegenden Fall wurde das der (zwischenzeitlich in juris veröffentlichten) Entscheidung zu 4 U 81/15 zugrunde liegende Darlehen nicht vorzeitig abgelöst, sondern über die gesamte Vertragslaufzeit hinweg beanstandungsfrei bedient und war zum Zeitpunkt des Widerrufs bereits seit fast 8 Jahren vollständig abgewickelt; vor diesem Hintergrund konnte und durfte die Bank davon ausgehen, dass auch die Darlehensnehmer das Darlehen als abgeschlossenen Vorgang betrachten.

Auch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12. Juli 2016 – XI ZR 501/15 – veranlasst keine abweichende Beurteilung. Der Bundesgerichtshof hat darin lediglich ausgeführt, dass gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein kann, und zwar auch dann, wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, eine Nachbelehrung zu erteilen. Diese Sichtweise entspricht der ohnehin bislang vom Senat vertretenen Auffassung und macht eine Prüfung im Einzelfall nicht entbehrlich – die hier, wie dargelegt, nicht zum Ergebnis führt, die Ausübung des Widerrufs sei verwirkt.

(2) Dem Kläger ist es auch außerhalb der Grenzen der Verwirkung nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmissbräuchlichkeit der Rechtsausübung verwehrt, das Widerrufsrecht noch am 13. November 2014 auszuüben. Der Umstand, dass die Ausübung des Widerrufsrechts auch und gerade zum jetzigen Zeitpunkt für den Widerrufenden vorteilhaft, für den Vertragspartner hingegen mit finanziellen Einbußen verbunden ist, begründet für sich genommen keine Rechtsmissbräuchlichkeit. Ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen Rechtsmissbrauchs beziehungsweise unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) kommt nur ausnahmsweise - unter dem Gesichtspunkt besonderer Schutzbedürftigkeit des Unternehmers - in Betracht, etwa bei arglistigem Verhalten des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer (BGH, Urteil vom 16. März 2016 - VIII ZR 146/15 - Rdnrn. 16 f.).

Anhaltspunkte für ein arglistiges Verhalten des Klägers, etwa dass es ihm darauf angekommen wäre, die Beklagte zu schädigen oder zu schikanieren, sind weder dargetan noch ersichtlich. Vielmehr kam es ihm - wie die erhobene Klage zeigt - allein darauf an, die Vorfälligkeitsentschädigung zurückzuerhalten.

b) Das Landgericht hat auch zu Recht den auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gerichteten Schadensersatzanspruch zuerkannt und zutreffend auf § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützt, denn in der Verwendung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung liegt die haftungsauslösende Pflichtverletzung. Infolge der geänderten Konzeption widerruflicher Verträge - (schwebende) Wirksamkeit anstelle schwebender Unwirksamkeit - stellt die ordnungsgemäße Belehrung nach h.M. nicht mehr eine bloße Obliegenheit des Unternehmers dar, sondern eine Rechtspflicht (siehe nur Palandt-Heinrichs, BGB, 6. Aufl. 2003 - § 355 Rdnr. 13).

Ein Schadensersatzanspruch ist auch nicht deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil nach § 357 Abs. 4 BGB (in der bis 10. Juni 2010 geltenden Fassung) "weitergehende Ansprüche" nicht bestehen. Normzweck des § 357 BGB a.F. ist allein die Regelung der Rechtsfolgen von Widerrufs- und Rückgaberecht; die Vorschrift modifiziert die in den §§ 346, 347 BGB getroffenen Regelungen. Der Ausschluss weitergehender Ansprüche in § 357 Abs. 4 BGB erfasst nur die in den Abs. 1 bis 3 geregelten Rückgewährpflichten nach Widerruf, nicht hingegen (Schadensersatz)Ansprüche wegen Verletzung anderer Pflichten.

Die Beklagte kann nicht mit Erfolg geltend machen, der Kläger hätte sich - zur Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit der Widerrufsbelehrung - auch dann anwaltlicher Hilfe bedient, wenn die Belehrung fehlerfrei gewesen wäre. Kausal im Sinne der sog. condicio-qua-non-Formel ist das schädigende Ereignis - hier: die fehlerhafte Widerrufsbelehrung - bereits dann, wenn es nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg - hier: die Einschaltung eines Rechtsanwalts - entfiele. Zur Feststellung des Ursachenzusammenhangs dürfen nach st. Rspr. des Bundesgerichtshofs (siehe nur BGH, Urteile vom 24. Oktober 1985 - IX ZR 91/84 - Rdnr. 56 und vom 4. Juli 1994 - II ZR 126/93 - Rdnr. 11) nur die pflichtwidrige Handlung hinweggedacht, nicht aber weitere Umstände hinzugedacht werden.

Es fehlt insoweit auch nicht am Zurechnungszusammenhang zwischen der fehlerhaften Widerrufsbelehrung und den geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten. Es gibt keinen Anhalt dafür, dass der Kläger, wäre er ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden, seine auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung gleichwohl am 13. November 2014 nicht mit anwaltlicher Hilfe widerrufen hätte.

c) Nutzungswertersatz auf die ihm zurückzuerstattende Vorfälligkeitsentschädigung macht der Kläger nicht geltend, schon deshalb erübrigen sich Ausführungen zu Grund, Höhe und etwaig anfallender Kapitalertragssteuer.

2.

Der Senat ist aus den dargelegten Gründen einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Eine Berufung ist offensichtlich aussichtslos, wenn für jeden Sachkundigen ohne längere Nachprüfung erkennbar ist, dass die vorgebrachten Berufungsgründe das angefochtene Urteil nicht zu Fall bringen können (so BT-Drucks. 17/6406, S. 9). Der Rechtsbegriff der Offensichtlichkeit bezieht sich allerdings allein auf den Erkenntnisprozess des Gerichts; ist sich dieses – wenn auch möglicherweise nach vorangegangener gründlicher Prüfung – zweifelsfrei darüber klar, dass eine mündliche Verhandlung zu keinem höheren Erkenntnisgrad führen kann, ist offensichtlich mangelnde Erfolgsaussicht anzunehmen (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 522 Rn. 36). Das ist hier der Fall.

Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), eine Entscheidung des Senats ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Der Senat hält schließlich eine mündliche Verhandlung nicht für geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO).

III.

Der Kläger erhält Gelegenheit, bis zum 04. November 2016 Stellung zu nehmen.