Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 11.01.2017 – 4 U 144/15

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 1.7.2015 – 8 O 290/14 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung im Übrigen - teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass die Klage zu 1) erledigt ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 3.368,46 € zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Es wird festgestellt, dass die Hilfswiderklage der Beklagten erledigt ist, soweit die Beklagte die Verurteilung der Kläger zur Zahlung von 82.376,37 € begehrt hat; im Übrigen wird die Hilfswiderklage abgewiesen.

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I. Die Kläger nahmen die Beklagte nach Widerruf eines im Mai 2006 geschlossenen Darlehensvertrages in Anspruch. Insbesondere verlangten sie die Feststellung, dass der Darlehensvertrag infolge des Widerrufs nicht mehr besteht, die Feststellung, dass der Beklagten weitergehende Forderungen nicht zustehen, sowie Rückzahlung der von ihnen geleisteten Darlehensraten nebst Nutzungsersatz Zug um Zug gegen Zahlung des Darlehenskapitals nebst Nutzungsersatz.

Die Parteien schlossen am 3. Mai/11. Mai 2006 einen Annuitäten-Darlehensvertrag (Nr. 780 135901 alt; 64801359016 neu) über einen Nettodarlehensbetrag von 120.000,00 € zu einem Nominalzins von 4,31 %, festgeschrieben bis zum Jahr 2016 (Anlage K1, Bl. 27 ff., II) bei einer Gesamtlaufzeit bis März 2045. Dem Darlehensangebot war folgende Widerrufsbelehrung beigefügt, die derjenigen entspricht, die dem Urteil des Senats in dem Urteil vom 1.6.2016 - 4 U 125/15 zugrunde lag:

„Widerrufsbelehrung

Sie können ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Der Lauf der Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an:

D… AG (...)

Widerrufsfolgen:

Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und gegebenenfalls gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangenen Leistungen ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit gegebenenfalls Wertersatz leisten. Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungspflichten für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen.

Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufsbelehrung erfüllen.

Besonderer Hinweis:

Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag vollständig erfüllt ist und Sie dem ausdrücklich zugestimmt haben.

Finanzierte Geschäfte:

Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus einem anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrags sind, oder wenn wir uns bei Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen. Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären.

Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist dies hingegen nur anzunehmen, wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind oder wenn wir über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgehen und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördern, indem wir uns dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen machen, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernehmen oder den Veräußerer einseitig begünstigen. Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären.

D… Aktiengesellschaft“

Das Darlehen wurde am 4.9.2006 in Höhe von 63.000 € und 3.11.2006 in Höhe von 57.000 € vollständig valutiert (B 16). Besichert wurde es durch eine Grundschuld an dem Grundstück …-Str. 24, N….

Die Kläger leisteten die Ratenzahlungen in Höhe von 531 € monatlich auf das Darlehen durchgehend pünktlich, am 10. 2. 2012, 12.3.2013 und 13.2.2014 leisteten sie sie zudem Sondertilgungen in Höhe von jeweils 6.000 €. Mit Schreiben vom 21.5.2014 (BK 9) erklärten die Kläger den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen und boten die Zahlung der Restschuld gegen Entlassung aus dem Vertrag und Verzicht auf eine Vorfälligkeitsentschädigung an. Die Beklagte wies den Widerruf mit Schreiben vom 4.6.2014 (BK 10) mit der Begründung zurück, ein Widerrufsrecht bestehe nicht mehr. Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.7.2014 wiederholten die Kläger die Widerrufserklärung und boten der Beklagten – von einer Verrechnung der mit Widerruf entstehenden wechselseitigen Ansprüche der Parteien ausgehend Zug-um-Zug gegen eine schriftliches Verpflichtung, die Löschungsbewilligung zu erteilen an, die Restforderung unter dem Vorbehalt der Rückforderung zu zahlen (Anlage K3, Bl. 33). Die Beklagte wies den Widerruf erneut zurück.

Die Kläger leisteten an die Beklagte auch nach der Widerrufserklärung durchgängig Zahlungen entsprechend der vereinbarten Monatsrate in Höhe von 531 € bis 30.4.2016 unter dem Vorbehalt der Rückforderung. Am 30.5.2016 zahlten die Kläger auf die Abrechnung der Beklagten vom 11.4.2016 (BK 6) eine letzte Tilgungsrate in Höhe von 85.437,97 € nebst Zinsen in Höhe von 306,86 €.

Die Kläger haben gemeint, sie hätten den Darlehensvertrag wirksam widerrufen, weil die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung nicht abgelaufen sei. Nach wirksamem Widerruf stünden ihnen Nutzungswertersatzansprüche i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz zu.

Die Beklagte hat mit der Begründung, die verwendete Belehrung habe dem Muster der Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV entsprochen, allenfalls redaktionelle und marginale Abweichungen hiervon enthalten, die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV für sich in Anspruch genommen.

Ein etwaig fortdauerndes Widerrufsrecht sei verwirkt, seine Ausübung jedenfalls rechtsmissbräuchlich. Für den Fall des wirksamen Widerrufs könnten die Kläger Nutzungswertersatz nur in Höhe des für grundpfandrechtlich gesicherte Kredite üblichen Verzugszinses von 2,5 % über Basiszinssatz verlangen. Überdies seien Kapitalertragssteuer und Solidarzuschlag in Abzug zu bringen.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat durch die angefochtene Entscheidung festgestellt, dass das Darlehensverhältnis zwischen der Beklagten und den Klägern durch den wirksamen Widerruf der Kläger vom 31.7.2014 nicht mehr besteht und die Beklagte verurteilt, an die Kläger 79.009,46 € zu zahlen Zug um Zug gegen Zahlung von 160.553,78 € abzüglich der von den Klägern auf das vorgenannte Darlehen nach dem 5.8.2014 geleisteten monatlichen Annuitäten in Höhe von 531 €. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klage sei bis auf den Feststellungsantrag zu 2), der zu unbestimmt sei, insgesamt zulässig. Hinsichtlich des Feststellungsantrages zu 1) hätten die Kläger das erforderliche Feststellungsinteresse.

Die Klage sei im tenorierten Umfang begründet. Die Kläger hätten Anspruch auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gem. §§ 346, 357 Absatz 1, 355 a.F., 495, 488 BGB aufgrund – mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung – wirksam erklärten Widerrufs und in Zusammenhang hiermit auch einen solchen auf Abtretung der Grundschuld. Die Belehrung habe nicht vollständig der BGB-InfoV entsprochen. Das Widerrufsrecht der Kläger sei auch nicht verwirkt. Es fehle an dem Zeit- wie auch dem Umstandsmoment. Die Ausübung des Widerrufsrechts sei nicht rechtsmissbräuchlich, der Geltendmachung des Widerrufsrechts stehe auch nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen.

Die Beklagte habe Anspruch darauf, im Zuge der Rückabwicklung den ausbezahlten Darlehensbetrag in Höhe von 120.000 € zurück zu erhalten, dieser sei bis zur Ablehnung der Rückabwicklung mit Schreiben vom 5.8.2014 mit dem Zinssatz von 4,31 % zu verzinsen, so dass der Beklagten ein Nutzungswertersatz gegen die Kläger in Höhe von 40.553,78 €, insgesamt ein Anspruch von 160.553,78 € zustehe. Für die Zeit nach Ablehnung der Rückabwicklung stehe der Beklagten kein Zinsanspruch mehr zu, da sie sich im Annahmeverzug befunden habe.

Die Kläger könnten die Rückzahlung der unstreitig gezahlten 67.727,26 € verlangen sowie die Verzinsung der jeweiligen Zahlungen mit dem Zahlungseingang in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz. Daraus ergebe sich ein Nutzungsentschädigungsanspruch in Höhe von 11.282,20 € und damit eine Gesamtforderung von 79.009,46 €. Von diesem Betrag seien Kapitalertragssteuern nicht abzuziehen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie will mit ihrer Berufung - vorrangig - die (vollständige) Klageabweisung erreichen. Spätestens jetzt sei das Feststellungsinteresse der Kläger im Hinblick auf die weiter gehende Leistungsklage weggefallen. Für den Klageantrag zu 3. fehle es schon am Rechtsschutzbedürfnis, da die Kläger ihr Ziel durch eine Aufrechnung erreichen könnten; ein Interesse der Kläger an ihrer Verurteilung zur Zahlung sei nicht ersichtlich. Sie meint, die Kläger hätten den Darlehensvertrag nicht wirksam widerrufen. Eine Nachbelehrung sei der Beklagten nicht zuzumuten gewesen. Zudem habe das Landgericht fehlerhaft die gesamten Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt.

Hilfsweise hat sie mit ihren Rückgewährsansprüchen in Höhe von 160.482,94 € gegen Rückgewähransprüche der Kläger in Höhe von 72.014,81 aufgerechnet, Klageabweisung im Übrigen beantragt und ferner hilfsweise Widerklage auf Zahlung von 85.456,86 € nebst Zinsen in Höhe von 4,31 % p. a. seit dem 27.11.2015 aus einem Betrag von 85.185,28 € erhoben. Dabei berücksichtigt sie die Zahlungen der Kläger in Höhe von 67.717,26 € sowie den um Steuern gekürzten Nutzungsersatzanspruch der Kläger von 4.297,55 €. Nach vollständiger Ablösung des Darlehens zum 30.5.2016 hat sie die Hilfswiderklage mit Schriftsatz vom 15.7.2016 für erledigt erklärt.

Die Beklagte beantragt zuletzt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 1.7.2015, Az. 8 O 290/14, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 5. 7. 2016 den Klageantrag zu 1. für erledigt erklärt und beantragen zu 2. nunmehr,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 18.224,16 € zu zahlen;

hilfsweise, an sie 12.779,05 € zu zahlen.

Die Kläger verteidigen die angegriffene Entscheidung. Jedenfalls den vom Landgericht zugesprochenen „Zins“ in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz könne die Beklagte nicht beanspruchen, weil sie sich im Annahmeverzug befunden habe; § 301 BGB schließe jede Zinspflicht aus und erfasse somit auch Prozesszinsen. Durch die Ablösung des Darlehens zum 30.5.2016 sei es zu einer Überzahlung gekommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch nur teilweise Erfolg.

1. Die Berufung war zurückzuweisen, soweit sich die Beklagte gegen die Feststellung des Landgerichts wendet, dass das Vertragsverhältnis der Parteien infolge des Widerrufs der Kläger in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt wurde. Der Feststellungsantrag der Kläger war nach unstreitiger vollständiger Abwicklung der gegenseitigen Rückgewährschulden und einseitiger Erledigterklärung der Kläger vom 5.7.2015 dahingehend auszulegen, dass die Kläger die Feststellung begehren, dass der Antrag erledigt ist ( Zöller-Vollkommer ZPO 31. Aufl. § 91a, Rdnr.34, 45 m.w.N.).

Das Landgericht hat das Feststellungsbegehren der Kläger zu Recht als zulässig und begründet angesehen.

a) Die Feststellungsklage war zulässig. Die Kläger haben nicht die Feststellung der Wirksamkeit des Widerrufs begehrt – mit diesem Inhalt wäre der Feststellungsantrag unzulässig, weil mit ihm nicht die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, sondern die Klärung einer einzelnen Vorfrage begehrt würde, die nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden kann (siehe nur BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 – XI ZR 569/07 – und vom 15. Dezember 2009 – XI ZR 110/09) –, sondern die Feststellung, dass sich der Darlehensvertrag in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt habe.

Das Landgericht hat auch ein Feststellungsinteresse der Kläger i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO zu Recht bejaht. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist bereits dann gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Das ist hier der Fall gewesen. Denn die Beklagte hat die Wirksamkeit des erklärten Widerrufs in Abrede gestellt und sich auch im Prozess, gestützt auf mehrere Gesichtspunkte, auf die Unwirksamkeit des Widerrufs berufen. Das Feststellungsinteresse der Kläger ist auch nicht nachträglich durch die später erhobene Hilfswiderklage der Beklagten auf Zahlung des sich nach Aufrechnung der aus dem Rückabwicklungsverhältnis resultierenden Ansprüche ergebenden Saldos entfallen, denn die hierbei zu treffende Entscheidung über die Umwandlung des Darlehensvertrages in ein Rückabwicklungsverhältnis würde nicht in Rechtskraft erwachsen.

b) Das Feststellungsbegehren war, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, begründet.

aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung als unzureichend angesehen mit der Folge, dass die zweiwöchige Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) nicht zu laufen begonnen hat.

Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien sind gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB das BGB und die BGB-Informationspflichten-Verordnung in der bis zum 11. Juni 2010 geltenden Fassung anzuwenden, da der Vertrag zwischen den Parteien vor dem genannten Datum geschlossen ist und es sich nicht um ein unbefristetes Schuldverhältnis im Sinne des Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB handelt.

Das Widerrufsrecht gemäß den §§ 495, 355 BGB – das Widerrufsrecht für Fernabsatzverträge gemäß den §§ 312d, 355 BGB tritt gemäß § 312d Abs. 5 BGB hinter dem des § 495 BGB zurück – ist nicht gemäß § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB in der ab dem 8. Dezember 2004 geltenden Fassung erloschen. Die zweiwöchige Widerrufsfrist des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB hat entgegen der Auffassung der Beklagten mangels ordnungsgemäßer Belehrung gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen.

Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist deshalb gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren. An einer solchen hinreichenden Belehrung fehlt es hier. Deshalb ist nach § 355 Abs. 3 Satz 1 BGB das Widerrufsrecht der Kläger auch nicht sechs Monate nach Vertragsschluss (am 3./11.5.2006) erloschen.

bb) Die in der Vertragsurkunde enthaltene Widerrufsbelehrung ist hinsichtlich des Beginns der Frist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur: Urteile des BGH vom 1. März 2012 – III ZR 83/11 –, vom 1. Dezember 2010 – VIII ZR 82/10 – und vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –), der der Senat folgt (vgl. nur: Urteile vom 1. Juni 2016 – 4 U 125/15 – und vom 20. Januar 2016 – 4 U 79/15 -), unzureichend. Sie enthielt den Hinweis, dass die Frist für den Widerruf „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginne. Mit einer solchen Belehrung wird der Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist belehrt. Der Verbraucher kann der Verwendung des Wortes „frühestens“ zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristlaufs gegebenenfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängt, er wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche (etwaigen) Umstände es sich dabei handelt.

cc) Die Beklagte geht auch fehl in der Annahme, dass die Widerrufsfrist gleichwohl zu laufen begonnen habe, weil die Belehrung dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der vom 08. Dezember 2004 bis zum 31. März 2008 geltenden Fassung entsprochen habe und sie sich deshalb auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV berufen könne.

Dies ist ihr - wie das Landgericht zu Recht ausführt - schon deshalb verwehrt, weil sie gegenüber der Klägerin für die Widerrufsbelehrung kein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der damaligen (vom 08. Dezember 2004 bis zum 31. März 2008 geltenden) Fassung in jeder Hinsicht entspricht.

(1) Dabei kommt den Abweichungen vom Wortlaut der Musterbelehrungen in Satz 2 der verwendeten Belehrung insofern, als es „Der Lauf der Frist beginnt frühestens (...)“ anstelle von „Die Frist beginnt frühestens (...)“ heißt und an einer Stelle der Begriff „Widerrufsfrist“ durch „Frist“ ersetzt wurde, im Hinblick auf das Urteil des BGH vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 – keine Bedeutung zu. Denn insoweit handelt es sich um unschädliche Abweichungen, die die Deutlichkeit der Belehrung nicht schmälern, und die Gesetzlichkeitsfiktion unberührt lassen (BGH, a.a.O. Rdnr. 23).

(2) Die Gesetzlichkeitsfiktion ist indes verloren gegangen, weil die beklagte Bank in das Muster in einem Umfang eingegriffen hat, der den beispielhaft in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV aufgelisteten Abweichungen nicht mehr entspricht.

So fehlt in der Widerrufsbelehrung bereits die erste Zwischenüberschrift „Widerrufsrecht“. Ferner hat die Beklagte unter der Zwischenüberschrift "Finanzierte Geschäfte" zwar den Gestaltungshinweis 9 umgesetzt und Satz 2 in der für den Fall eines finanzierten Grundstückserwerbs vorgesehenen Fassung eingesetzt. Die in dem Gestaltungshinweis vorgegebenen Sätze 3 bis 9 („Wird mit diesem Darlehensvertrag die Überlassung einer Sache finanziert …“) fehlen indes gänzlich.

(3) Soweit etwa das OLG Bamberg in seinem, eine Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ankündigenden Beschluss vom 1. Juni 2015 (6 U 13/15 - Rdnr. 71) die Auffassung vertreten hat, die von der Musterbelehrung abweichenden Hinweise zu "finanzierte Geschäfte" seien unbeachtlich, wenn kein verbundenes Geschäft vorliege, weil diese Passage schlicht gegenstandslos und für eine ordnungsgemäße Information des Verbrauchers über dessen Widerrufsrecht ohne Belang sei, vermengt es die rechtlichen Gesichtspunkte der Ordnungsmäßigkeit des Widerrufs mit der hier allein entscheidenden Frage, ob sich die Beklagte auf die Schutzwirkung des § 14 BGB-Info-V berufen kann. Die Frage der Ordnungsmäßigkeit des Widerrufs wegen einer etwaig erforderlichen Belehrung zu finanzierten Geschäften stellt sich hier aber nicht; die Widerrufsbelehrung ist bereits - wie ausgeführt - aus anderen Gründen fehlerhaft.

c) Der Ausübung des Widerrufsrechts mit Schreiben vom 31.7.2014 steht der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht entgegen.

aa) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Widerrufsrecht verwirkt sei.

Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er hierzu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf das Vorliegen besonderer, ein solches Vertrauen des Verpflichteten begründender, Umstände voraus (siehe nur BGH Urteil vom 9.10.2013 – XII ZR 59/12 – Rdnr. 7 Urteil vom 12.7.2016 XI ZR 501/15 Rn. 41; zuletzt 11.10.2016 XI ZR 482/15 Rn. 30). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (BGH st. Rspr. a.a.O).

Für das Umstandsmoment der Verwirkung kommt es in erster Linie auf das Verhalten des Berechtigten an. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Maßgebend ist insoweit, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche; der Vertrauenstatbestand kann nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden (BGH, a.a.O.). Allerdings stehen das Zeitmoment und das Umstandsmoment insofern in Wechselwirkung zueinander, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 – XII ZR 224/03 – Rdnr. 23; OLG Frankfurt, Urteil vom 19. November 2014 – 19 U 74/14 – Rdnr. 44).

Im vorliegenden Fall sind weder das Zeit-, noch das Umstandsmoment erfüllt.

Die Kläger haben die im Mai 2006 geschlossenen Darlehensverträge mit der Erklärung vom 31.7.2014 wenig mehr als 8 Jahre nach Vertragsabschluss widerrufen.

Worauf sich in den Jahren bis zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –, mit der erstmals höchstrichterlich eine Widerrufsbelehrung des Inhalts, dass die Widerrufsfrist „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginne, als nicht ordnungsgemäß angesehen wurde, ein (schützenswertes) Vertrauen der Beklagten darauf hätte stützen können, die Kläger werden ihr Widerrufsrecht nicht ausüben, ist nicht ersichtlich, beruhte das Untätigbleiben der Kläger doch offensichtlich - und für die Beklagte erkennbar - darauf, dass sie von der Unwirksamkeit der Widerrufsbelehrung und damit vom Fortbestehen des Widerrufsrechts über die in der Belehrung genannte Zweiwochenfrist hinaus keine Kenntnis hatte. Die Beklagte konnte nicht davon ausgehen, dass den Klägern als juristischen Laien bekannt war, dass bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der namhaften Literatur Einigkeit darüber bestand, dass das ohnehin recht unübersichtliche, variantenreiche Belehrungsmuster nicht durchweg – und zwar gerade auch, aber nicht ausschließlich im Hinblick auf den Hinweis zum Beginn der Widerrufsfrist – den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprach (siehe nur Münchener Kommentar – Ulmer, BGB, 4. Aufl. 2003 § 355 Rdnr. 52; OLG Schleswig, Urteil vom 25. Oktober 2007 – 16 U 70/07 – OLGR 2007, S. 929 = MDR 2008, 254 = ZGS 2008, 158; OLG Hamm, Beschluss vom 15. März 2007 – 4 W 1/07, CR 2007, S. 387; Palandt-Grüneberg, BGB, 67. Aufl. 2008 (gleiches gilt f.d. Vorauflage) BGB-InfoV 14 Rdnr. 5; LG Halle, Urteil vom 13. Mai 2005 – 1 S 28/05 – BB 2006, 1817 = WM 2007,119 = K&R 2006, 418 = MMR 2006, 772; LG Koblenz, Urteil vom 20. Dezember 2006 – 12 S 128/06 – BB 2007, 237 = ZIP 2007, 638 u.a.; Masuch BB 2005, 344). Der beklagten Bank kann dies indes, da sie entweder selbst über eine Rechtsabteilung verfügte oder auf diejenige der B… bank, deren hundertprozentige Tochter sie ist, zugreifen konnte, nicht entgangen sein.

Selbst wenn die Kläger von der vorstehend genannten höchstrichterlichen Entscheidung vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08 –, die Gegenstand einer Presseerklärung des Bundesgerichtshofs war, Kenntnis gehabt haben sollten, erscheint zweifelhaft, ob sie als juristische Laien die Tragweite der das Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen betreffenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs für eine Widerrufsbelehrung zu einem Darlehensvertrag überhaupt hätte erkennen können. Soweit der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 28. Juni 2011 (XI ZR 349/10) eine Widerrufsbelehrung zu einem Darlehensvertrag mit der Formulierung zum Beginn der Widerrufsfrist, die Frist beginne „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“, für nicht ordnungsgemäß i.S.d. § 355 Abs. 2 BGB und einen etwa 5 Jahre nach erfolgter (Nach-) Belehrung erklärten Widerruf daher als wirksam ansah, wurde diese Entscheidung vom Bundesgerichtshof nicht mittels Presseerklärung publik gemacht. Dass jene höchstrichterliche Entscheidung über die überregionalen Medien (allgemein) bekannt gemacht worden sei und daher erwartet werden konnte, dass Darlehensnehmer ab jenem Zeitpunkt von dem fortbestehenden Widerrufsrecht wussten, das Untätigbleiben der Kläger also das Vertrauen bei der Beklagten hätte wecken können, die Kläger werden das ihnen bekannte Widerrufsrecht nicht mehr ausüben, behauptet die Beklagte nicht.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein wesentlicher Unterschied in Bezug auf das für die Verwirkung erforderliche Vertrauen darauf, der Darlehensnehmer werde von dem (Widerrufs)Recht keinen Gebrauch (mehr) machen, bei Fällen mit gänzlich fehlender Widerrufsbelehrung einerseits und denjenigen mit einer vorhandenen, aber nicht ordnungsgemäßen Belehrung nicht zu erkennen. Für die Entstehung eines Vertrauens des anderen Vertragsteils spielt es keine Rolle, ob der Verbraucher von vornherein mangels jeglicher Belehrung von einem Widerrufsrecht gar nichts weiß und es deswegen nicht ausübt oder ob er nur irrtümlich meint, die Ausübung sei inzwischen verfristet. In beiden Fällen besteht das Recht unerkannt fort. Der Unterschied besteht allenfalls darin, dass im Falle einer (zunächst unerkannt) fehlerhaften Belehrung auch die andere Seite davon ausgehen wird, es bestehe kein Widerrufsrecht mehr. Wenn aber beide Seiten von dem Recht nichts wissen, fällt es schwer, von einem Vertrauenstatbestand auszugehen (OLG Frankfurt, Urteil vom 24. November 2014 – 23 U 41/14 – Rdnr. 57).

Auch aus den sonstigen Umständen lässt sich bei der gebotenen Gesamtwürdigung der Verwirkungseinwand nicht begründen. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen kann, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie den Klägern keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilte (so BGH, Urteil vom 29. Juli 2015 – IV ZR 384/14 – Rdnr. 31 zur nicht ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerspruchsrecht gemäß § 5a VVG). Es kann auch offen bleiben, ob der für den Verwirkungseinwand notwendige Vertrauenstatbestand zu verneinen ist, weil es die Beklagte selbst in der Hand gehabt hatte, die freie Widerruflichkeit zu beenden, indem sie den Klägern eine ordnungsgemäße Nachbelehrung erteilt. Selbst wenn eine solche endgültige Klärung sämtlicher insoweit in Betracht kommender Fälle von der beklagten Bank nicht hätte erwarten können, durfte sie sich andererseits aber dann nicht darauf einrichten, auch die Kläger würden die Finanzierungsentscheidung auf sich beruhen lassen (OLG Frankfurt, Urteil vom 26. August 2015 – 17 U 202/14 – Rdnr. 36). Es bestehen ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte in ihrem schutzwürdigen Vertrauen auch tatsächlich so disponiert hätte, dass die Zulassung einer verspäteten Durchsetzung für sie eine unzumutbare Belastung mit sich brächte.

Dass über einen Zeitraum von mehr als 8 Jahren das Darlehen bedient wurde, kann ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten darauf, der Verbraucher werde seines auf Abschluss des Vertrages gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht begründen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 – Rdnr. 39); denn zur Begleichung der vereinbarten Raten waren die Kläger vertraglich verpflichtet. Auch die Tatsache, dass die Kläger drei Sondertilgungen in Höhe von je 6000 € geleistet haben, ist im Rahmen der normalen Vertragserfüllung erfolgt.

Soweit das OLG München unter Berufung auf § 5a VVG und die am 12. Dezember 2011 in Kraft getretene Richtlinie 2011/83/EWG eine zeitliche Limitierung des Widerrufsrechts als „allgemeinen Rechtsgedanken“ in der Gesetzgebung gefunden haben will (Verfügung vom 26. Juli 2013 – 27 U 920/13, Anlage B 10, Bl. 316 f. d.A.), ist dem entgegenzuhalten, dass das Widerrufsrecht gemäß der hier einschlägigen Norm des § 355 Abs. 3 Satz 2 BGB nach dem Willen des Gesetzgebers gerade nicht (spätestens 6 Monate nach Vertragsschluss) erlöschen sollte, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Dass mit der neuen Verbraucherrichtlinie zwischenzeitlich – möglicherweise auch gerade vor dem Hintergrund der als nicht wünschenswert erachteten Rückabwicklung von Anlagen wie der vorliegenden Jahre nach den maßgeblichen Verpflichtungserklärungen – die Regelung des „ewigen Widerrufsrechts“ aufgegeben wurde und durch Neufassung der §§ 355 ff. BGB mit Wirkung zum 13. Juni 2014 eine Gesetzesänderung eingetreten ist, kann den Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung des Widerrufsrechts für sog. Altfälle unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung nicht stützen.

bb) Den Klägern ist es auch außerhalb der Grenzen der Verwirkung nicht unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmissbräuchlichkeit der Rechtsausübung verwehrt, das Widerrufsrecht noch am 31.7.2014 auszuüben. Der Umstand, dass die Ausübung des Widerrufsrechts auch und gerade zum jetzigen Zeitpunkt für den Widerrufenden vorteilhaft, für den Vertragspartner hingegen mit finanziellen Einbußen verbunden ist, begründet für sich genommen keine Rechtsmissbräuchlichkeit. Ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen Rechtsmissbrauchs beziehungsweise unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) kommt nur ausnahmsweise - unter dem Gesichtspunkt besonderer Schutzbedürftigkeit des Unternehmers - in Betracht, etwa bei arglistigem Verhalten des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer (BGH, Urteil vom 16. März 2016 - VIII ZR 146/15 - Rdnrn. 16 f.).

Anhaltspunkte für ein arglistiges Verhalten der Kläger, etwa dass es ihm darauf angekommen wäre, die Beklagte zu schädigen oder zu schikanieren, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

2. Die Berufung hat dagegen teilweise Erfolg, soweit festzustellen ist, dass die Hilfswiderklage der Beklagten überwiegend erledigt ist.

Nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 15.7.2016 die Hilfswiderklage für erledigt erklärt und die Kläger dieser Erledigterklärung nicht zugestimmt haben, war der Antrag der Beklagten dahingehend auszulegen, dass sie die Feststellung begehrt, dass die Widerklage erledigt ist.

a) Die Hilfswiderklage war gemäß § 533 ZPO zulässig, denn sie war sachdienlich und konnte auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hatte.

b) Die Widerklage war auch insoweit begründet, als der Beklagten bis zur kompletten Ablösung der Darlehensschuld am 23.5.2016 ein Betrag von 82.376,37 € zugestanden hat. Nach dem Widerruf des Darlehensvertrages vom 31.7.2014 wandelte sich der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis um und die beiderseitigen Leistungen waren rückabzuwickeln.

aa) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe nur BGH, Beschluss vom 22. September 2015 – XI ZR 116/15 – Rdnr. 7), der der Senat folgt (siehe nur Urteile vom 20.01.2016 – 4 U 79/15 – und vom 01.06.2016 – 4 U 125/15), lassen sich die Rechtsfolgen nach Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung in Altfällen, in denen – wie hier - § 357a BGB noch keine Anwendung findet, wie folgt zusammenfassen:

Der Darlehensnehmer schuldet dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 – Rdnr. 29). Soweit der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre.

Unter Zugrundelegung der o.g. BGH-Entscheidung ergibt sich folgende Berechnung:

bb) Die Kläger schulden der Beklagten gemäß § 346 Absatz 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe der gesamten, unstreitig in voller Höhe ausgezahlten Darlehensvaluta von 120.000,00 €.

Des Weiteren schulden die Kläger gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile in Höhe des unstreitig marktüblichen Vertragszinses von 4,31% p.a. am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Diesen schätzt der Senat auf der Grundlage der unstreitigen, rechnerisch nicht zu beanstandenden Berechnungen der Parteien für den Zeitraum bis zum Widerruf am 31.7.2014 auf 40.482,93 €.

bb) Die Kläger können gemäß § 346 Absatz 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe der bis zum Widerruf bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen verlangen, mithin 67.727,26 €.

Gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB steht den Klägern ferner ein Anspruch auf die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Bank zu.

aaa) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der Nutzungswertersatz nicht auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, sondern auf 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zu bemessen (§ 287 ZPO). Der Senat sieht seine bisherige, nachfolgend dargestellte Rechtsprechung (Urteile vom 20.01.2016 – 4 U 79/15 – und 01.06.2016 – 5 U 125/15) durch die jüngst veröffentlichten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (Urteile vom 12.07.2016 - XI ZR 564/15 - Rdnr. 58, und vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15 – Rdnr. 40) bestätigt.

Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat. Der „übliche“ Verzugszins liegt indessen bei Immobiliardarlehen wie dem hier vorliegenden gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) bei 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, so dass dieser Zinssatz für die Bemessung des geschuldeten Nutzungswertersatzes heranzuziehen ist (ebenso: OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 – Rdnr. 69; und OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14 – Rdnr. 47).

Dem lässt sich weder entgegenhalten, dass der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 24. April 2007 (XI ZR 17/16 = BGHZ 172, S. 147 ff.) und vom 10. März 2009 (XI ZR 33/08 = BGHZ 180, S. 123 ff.) die durch die Bank gezogenen Nutzungen mit dem "üblichen Verzugszins" in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz angesetzt hat (so aber KG Berlin, Urteil vom 22. Dezember 2014 - 24 U 169/13 – Rdnr. 49), noch besteht Veranlassung, den gesetzlichen Zinssatz von 4 % gemäß § 246 BGB für die Schätzung des Nutzungswertersatzes (§ 287 ZPO) heranzuziehen. Den beiden höchstrichterlichen Entscheidungen lagen keine Realkredite zugrunde - es ging in beiden Fällen um eine Fondsbeteiligung - und ihnen lässt sich auch nicht entnehmen, dass für die Vermutung stets der (allgemeine) gesetzliche Verzugszins von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz maßgeblich sein soll.

Die widerlegliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, knüpft "normativ spiegelbildlich" an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen normieren. Das ist hier die Regelung des § 497 Absatz 1 Satz 2 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung. Da der Kläger keine höheren Nutzungen der beklagten Bank behauptet und auch diese nicht vorträgt, die gezogenen Nutzungen seien hinter dem Verzugszinssatz für Realkredite zurückgeblieben, schätzt der Senat den von ihr herauszugebenden Nutzungswertersatz auf 2,5 Prozentpunkte über Basiszinssatz.

Nach den rechnerisch nicht zu beanstandenden übereinstimmenden Berechnungen der Parteien summieren sich die Nutzungswertersatzansprüche der Kläger bis zum Widerruf am 31.7.2014 auf 5.837,09 €.

bbb) Wie der Senat ebenfalls bereits im Verhandlungstermin am 20.07.2016 ausgeführt hat, ist von diesen Beträgen entgegen der Auffassung der beklagten Bank keine Kapitalertragssteuer in Abzug zu bringen.

Soweit der etwaige Zufluss von Nutzungswertersatz als Zinsertrag (kapitalertrags)steuerpflichtig wäre, wäre er von dem Kläger als Darlehensnehmer in der Steuererklärung anzugeben, die - unter Berücksichtigung von etwaigen Freistellungsbeträgen - etwaig anfallende Steuer ist dann vom Finanzamt zu errechnen.

Im Übrigen kommt es auch und gerade nach den von der Beklagten im Rahmen der Berufungsbegründung herangezogenen Entscheidungen des BFH darauf an, ob dem Darlehensnehmer "bei wirtschaftlicher Betrachtung" infolge der Verzinsung eine Vermögensmehrung zufließt. Dies ist aber in Fällen wie dem vorliegenden, bei denen sowohl der Rückforderungsbetrag als auch der Nutzungswertersatz des Verbrauchers unter Zug-um-Zug-Vorbehalt ebensolcher Ansprüche der Bank stehen, insbesondere dann nicht anzunehmen, wenn – wie es hier der Fall ist – die vom Darlehensgeber geschuldete (Nutzungswertersatz)Leistung den eigenen, unter Zug-um-Zug-Vorbehalt stehenden, (Nutzungswertersatz)Anspruch des widerrufenden Darlehensnehmers übersteigt. Denn dann kann bei der steuerrechtlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise von einer Vermögensmehrung auf Seiten des Darlehensnehmers infolge des Nutzungswertersatzes nicht die Rede sein. Zwischen den den Klägern als Nutzungswertersatz zugesprochenen Zinsen und den höheren der beklagten Bank als Gebrauchsvorteil zustehenden Zinsen besteht, da der Anspruch des Einen nur Zug um Zug gegen Zahlung der Gegenleistung zu erfüllen ist, ein objektiver wirtschaftlicher Zusammenhang mit der Folge, dass der Kläger bei objektiver Betrachtung einen (steuerpflichtigen) Überschuss aus den (Zins)Einnahmen über die Ausgaben nicht erzielen konnte (Senatsurteile vom 30.11.2016 – 4 U 86/16 und vom 14.12.2016 – 4 U 19/16). Dies hat das Kammergericht in seiner Entscheidung vom 26.09.2016 - 8 U 228/15 - nicht berücksichtigt.

Die wechselseitigen Ansprüche der Parteien sind infolge der von der Beklagten mit der Berufungsbegründung vom 25.11.2015 (Bl. 631ff. d.A.) erklärten Aufrechnung ihrer Forderungen auf Kapitalrückzahlung und Nutzungsersatz gegen den Anspruch der Kläger auf Rückgewähr der geleisteten Zahlungen sowie auf Nutzungsersatz bis auf eine zugunsten der Beklagten verbleibende Kapitalrückzahlungsforderung in Höhe von 86.918,58 € erloschen.

cc) Die unstreitig nach Widerruf bis einschließlich 30.4.2016 gezahlten Raten sind nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 1, Abs. 3 BGB mit den Ansprüchen der Beklagten zu saldieren. Das bedeutet, dass die jeweilige Rate des klagenden Darlehensnehmers im Zeitpunkt der Zahlung - ohne dass es einer Aufrechnung bedarf - in Höhe des Ratenbetrages die bis dahin aufgelaufenen Nutzungswertersatz- und Rückerstattungsansprüche der beklagten Bank zum Erlöschen bringt.

Hierbei sind entgegen der Auffassung der Kläger die nicht infolge der Aufrechnung vom 25.11.2015 erloschenen Rückforderungsansprüche der beklagten Bank weiterhin mit dem – unstreitig marktüblichen - Vertragszins zu verzinsen. Die gesetzlichen Regelungen rechtfertigen nicht die Annahme, der Nutzungswertersatzanspruch ende mit Widerruf oder mit Durchgreifen der von einer Partei erklärten Aufrechnung. Es ist bereits zweifelhaft, ob § 301 BGB auf den Nutzungswertersatzanspruch gemäß § 346 BGB Anwendung findet, wenn dieser Wertersatz - wie im Falle eines nach Widerruf rückabzuwickelnden Darlehens - auf Grundlage des Vertragszinses oder anderweitig marktüblichen Zinssatzes ermittelt wird. Die Kläger haben zu keinem Zeitpunkt die von ihnen geschuldete Leistung so angeboten, dass die beklagte Bank nur noch hätte zugreifen müssen. Hierzu hätten sie die Rückzahlung der vollen Darlehensvaluta (120.000,00 €) zuzüglich Nutzungswertersatz anbieten müssen. Dies ist weder mit dem Widerrufschreiben noch mit der Klageschrift erfolgt.

Ein Annahmeverzug der beklagten Bank liegt nicht vor. Die Kläger haben - vor ihrer Zahlung des vollständigen von der Beklagten geforderten Betrages am 23.5.2016 - zu keinem Zeitpunkt die von ihnen geschuldete Leistung so angeboten, dass die beklagte Bank nur noch hätte zugreifen müssen. Die Kläger können sich auch nicht darauf berufen, dass sie in ihrem Widerrufschreiben vom 31.07.2014 Rückzahlung der zum Widerrufszeitpunkt bestehenden Restvaluta angeboten haben, denn es fehlte schon an dem Angebot eines konkreten Betrages. Dass insbesondere im Hinblick auf den Wertersatz für Gebrauchsvorteile der überlassenen Darlehensvaluta einerseits und der vom Darlehensnehmer geleisteten Zahlungen anderseits bis zum Beschluss des BGH vom 22.09.2015 - XI ZR 116/15 - wegen abweichender Auffassungen in der Literatur Unsicherheit bestand, welche Bezugsgrößen für die beiderseitigen Nutzungswertansprüche zugrunde zu legen sind, ändert nichts daran, dass es nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Zivilrechts Sache der Kläger als Anspruchsteller war und ist, die von ihnen geschuldete Leistung korrekt zu beziffern und anzubieten, wollen sie ihren Gläubiger in Annahmeverzug setzen.

Infolge der bis zum 30.4.2016 durch die Kläger gezahlten Annuitäten in Höhe von monatlich 531 € (der Senat hat die unwidersprochen gebliebenen, mit Schriftsatz der Kläger vom 5.7.2016, dort S. 6, vorgetragenen Zahlungen sowie der Daten aus der dem Schriftsatz der Beklagten vom 15.7.2016 beigefügten „Umsatzanzeige-Übersichtsseite“ zugrunde gelegt) verblieb am 23.5.2016 eine Forderung der Beklagten in Höhe von 82.376,37 €. Nach Zahlung des Ablösebetrages von 86.135,75 € am 23.5.2016 durch die Kläger ergab sich ein Saldo zu ihren Gunsten, nämlich in Höhe von 3.759,38 €. Dieser verringerte sich um eine Erstattung der Überzahlung durch die Beklagte in Höhe von 300 € an die Kläger vom 30.5.2016 sowie eine Belastung von 90,92 € am selben Tage für die Kosten der Beurkundung. Den Klägern steht wegen der Überzahlung deshalb ein Anspruch auf Herausgabe von 3.368,46 € zu.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Das Landgericht hat der Beklagten zu Recht die gesamten Kosten der ersten Instanz auferlegt, denn der als unzulässig angesehene Feststellungsantrag zu 2) hatte keinen eigenen Wert. Im Übrigen war § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO anzuwenden.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Senat legt seiner Entscheidung insbesondere keinen Rechtssatz zugrunde und stellt auch bei seinen weiteren Überlegungen keinen Rechtssatz auf, der den Rechtssätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Annahmeverzug sowie zu steuerrechtlichen Fragen entgegensteht; einen solchen Widerspruch zeigen auch die Parteien nicht auf.

Der Senat hat den Streitwert für die erste Instanz neu auf 67.727,26 € festgesetzt. Hierbei hat er den Feststellungsantrag zu 1. mit den bis zum Zeitpunkt des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen i.H.v. unstreitig insgesamt 67.727,26 € bemessen. Der Zahlungsantrag der Kläger hat denselben Wert wie der Feststellungsantrag zu 1. und ist mit diesem wirtschaftlich identisch (siehe BGH, Beschlüsse vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 33/15 - und vom 16. März 2016 - XI ZR 39/15). Auch bei diesem Zahlungsbegehren bleiben Ansprüche auf Nutzungsersatz gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB als Nebenforderung nach § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 ZPO außer Betracht (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 33/15 - Rdnr. 3).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 155.000 € (67.727,26 € + 85.456,86 €), ab Erledigterklärung mit Schriftsätzen vom 5.7.2016 und 15.7.2016 auf 17.306,91 € (Kosteninteresse) festgesetzt.