Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 15.06.2017 – 5 U 92/14

1.

Die Berufung der Klägerin gegen das 23. Juli 2014 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam wird zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4.

Der Gebührenstreitwert für den zweiten Rechtszug wird auf 1.000.000 € festgesetzt.

I.

Die Beklagte ist aufgrund – nach rechtskräftiger Berufungszurückweisung mit Senatsurteil vom 5. Mai 2011 (5 U 182/09) – rechtskräftigen Feststellungsurteils des Landgerichts Potsdam vom 13. November 2009 (1 O 395/08) dazu verpflichtet, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch den unterlassenen Hinweis auf das Erfordernis der kommunalaufsichtsbehördlichen Genehmigung des notariellen Kaufvertrags vom 21. August 1995 – Urkundenrolle-Nr. … des Notars S… in … – und die Versagung dieser Genehmigung entsteht.

In dem besagten Vertrag verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Klägerin als i. S. v. § 328 BGB begünstigter Dritter, dieser die vertragsgegenständlichen Grundstücke und Miteigentumsanteile zum 21. August 2010 zu einem Kaufpreis von 6.800.000,00 DM (bzw. mit Wintergarten 7.094.000,00 DM) abzukaufen. Diese Verpflichtung ist durch Versagung der erforderlichen kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung hinfällig geworden. Wegen der Einzelheiten des dem Feststellungsurteil zugrunde liegenden Sach- und Streitstands wird auf die genannten Urteile verweisen.

Die Klägerin beklagt, dass ihr durch die festgestellte Schadensursache ein Vermögensschaden von mehreren Mio. € entstanden sei. Von diesem hat sie im ersten Rechtszug im Wege der Teilklage einen erstrangigen Teilbetrag von 1.000.000,00 € geltend gemacht, und zwar Zug um Zug gegen „Übertragung“ der fraglichen Grundstücke und Miteigentumsanteile auf die Beklagte; insoweit hat sie zudem die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte im Verzug der Annahme befinde. In ihrer Klagebegründung hat die Klägerin zudem „hilfsweise den weiteren Antrag an(gekündigt), die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von der Steuerbelastung freizustellen, die ihr durch eine evtl. Versteuerung der Schadensersatzleistung entsteht“.

Wegen des streitigen Parteivorbringens im ersten Rechtszug, insbesondere des von der Klägerin zur Schadensbegründung gehaltenen Vortrags, wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat, nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, den Hilfsantrag „derzeit nicht zu stellen“, die Zahlungs- und Feststellungsklage durch „Teilurteil“ abgewiesen, weil der Hilfsantrag nicht gestellt sei. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Differenzhypothese nicht die Annahme zugrunde gelegt werden könne, dass der Vertrag bei Hinzudenken des unterlassenen Hinweises kommunalaufsichtsrechtlich genehmigt worden wäre, da die Genehmigung letztlich versagt worden sei. Bei der Differenzbetrachtung sei mithin davon auszugehen, dass die Klägerin das in das Bauvorhaben investierte Kapital anderweitig investiert hätte. Insoweit könne jedoch nicht – wie die Klägerin ihrer weiteren Schadensberechnung zugrunde gelegt habe – von einer Alternativanlage in Renten ausgegangen werden, da dann die von der Klägerin – ihrem eigenen Vorbringen zufolge – mit der Anlage erstrebte Minderung ihrer Steuerlast nicht hätte erreicht werden können. Mangels subsumtionsfähigen Vortrags zu einer anderen Anlage lasse sich daher nicht prüfen, ob die Klägerin mit ihr überhaupt einen Gewinn erzielt hätte.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen das ihr am 25. Juli 2014 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 25. August 2014 eingelegten und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 25. Oktober 2015 am 27. Oktober 2015, einem Montag, begründeten Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiterverfolgt.

Die Klägerin rügt die Verletzung materiellen, aber auch formellen Rechts mit der Begründung, sie habe den klagegegenständlichen Schaden hinreichend dargelegt und hätte andernfalls auf den Darlegungsmangel hingewiesen werden müssen.

So sei das Landgericht ausweislich des Sitzungsprotokolls von einer Alternativanlage in Renten ausgegangen, was es sodann im Urteil überraschenderweise verneint habe. Tatsächlich sei es ihr in erster Linie um Kapitalerhalt gegangen, weswegen die Anlage von 70 % ihres Vermögens in festverzinsliche Wertpapiere angestrebt worden sei. Diesem Anlageziel sei die daneben erstrebte Nutzung von Steuervorteilen untergeordnet gewesen. Die Vereinbarkeit beider Ziele sei aufgrund der Abkaufverpflichtung auch mit dem in Rede stehenden Immobilieninvestment gegeben gewesen. Bei Gefährdung des primären Anlageziels Kapitalerhalt hätte sie mithin auf die mit dem Immobilienerwerb verbundene Inanspruchnahme der Sonderabschreibung verzichtet. Ein alternatives Immobilieninvestment sei demgegenüber nicht in Frage gekommen, weil ein solches verbunden mit einer Rückkaufverpflichtung am Markt nicht realisierbar gewesen wäre. In Anwendung der Differenzhypothese hätte das Landgericht demgemäß die Investition in Renten als wahrscheinliche Anlagealternative annehmen müssen. Da sich die Widersprüchlichkeit ihres Vortrags nach Ansicht des Landgerichts aus ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 28. Februar 2014 ergeben haben soll, hätte die Kammer den vermeintlichen Widerspruch durch Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufklären müssen.

Des Weiteren sei die Verneinung eines Mindestschadens durch das Landgericht schon unter Zugrundelegung von dessen Annahmen zur tatsächlichen Vermögenslage nicht haltbar. Bei einem Kapitaleinsatz von rund 3,62 Mio €, Nutzungsvorteilen nach Verwendungen von rund 1,35 Mio € und einem aktuellen Immobilienwert von 0,28 Mio € sei eine Vermögensminderung von rund 1,99 Mio € zu beklagen; Steuervorteile müssten hierbei wegen der Besteuerung des Schadensersatzes außer Betracht bleiben. Bei dieser Sachlage könne ein Schaden nur verneint werden, wenn die Alternativanlage Verluste i. H. v. wenigstens 1,99 Mio € gezeitigt hätte. Die Möglichkeit eines (solchen) Verlusts habe das Landgericht in seinem Urteil aber nur beiläufig in Betracht gezogen und jedenfalls nicht mit Wahrscheinlichkeit festgestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung und die Schriftsätze vom 7. Dezember 2015, 18. Juli 2016 und 3. März 2017 verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Urteils nach ihrem im ersten Rechtszug gestellten Zahlungsantrag zu erkennen,

und beantragt „vorsorglich“ (sinngemäß),

die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf es und ihr erstinstanzliches Verteidigungsvorbringen. Weiter tritt sie der Rüge einer Hinweispflichtverletzung unter Verweis auf die von ihr vorgebrachten Schlüssigkeitsrügen und das Sitzungsprotokoll entgegen.

In der Sache bestreitet die Beklagte, dass die Klägerin eine Anlage von 70 % ihres Vermögens in festverzinsliche Wertpapiere angestrebt habe, und verweist insoweit auf die Präklusionsvorschriften. Dem stehe auch deren Vortrag im Vorprozess entgegen, wonach sie vergleichbare Immobilienanlagen getätigt habe, und zwar mangels Angebots ohne Rückkaufverpflichtung. Wegen der Fremdfinanzierung der Immobilie könne insoweit zudem lediglich das investierte Eigenkapital in die Schadensberechnung einfließen. Die von der Klägerin behauptete Fremdfinanzierung auch der Alternativanlage in den Rentenmarkt vertrage sich nämlich nicht mit einer konservativen Anlagestrategie. Darüber hinaus sei auch die Richtigkeit der Berechnung eines Mindestschadens zu bestreiten, da die Klägerin bis zum Ablauf des Mietvertrags Ende September 2016 Nutzungsvorteile i. H. v. rund 4,04 Mio € erzielt habe und sich der aktuelle Marktwert der Immobilie auf rund 2,4 Mio € belaufe. Schließlich seien auch die der Klägerin aufgrund der Investition zugeflossenen Steuervorteile von mindestens 2,3 Mio € schadensmindernd zu berücksichtigen.

Der Senat hat Beweis erhoben über die Behauptung der Klägerin, ihr sei es bei Investition in die Gewerbeimmobilie Rathaus B… im September 1995 im Wesentlichen darum gegangen, das eingesetzte Kapital abgesichert zu wissen, weswegen das Objekt gerade wegen der Erwerbsverpflichtung der Gemeinde ausgesucht worden sei, durch Vernehmung der Zeugen K… und E…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme, zu dem die Parteien mit nachgelassenen Schriftsätzen vom 24. und 27. April 2017 Stellung genommen haben, wird auf das Sitzungsprotokoll vom 30. März 2017 verwiesen.

Die Akten 1 O 395/08 des Landgerichts Potsdam lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

1.

Die Zulässigkeit der Berufung, die insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 517, 520 Abs. 2, § 222 Abs. 2 ZPO), unterliegt keinen Bedenken.

2.

Zurückverweisung (§ 538 Abs. 2 ZPO) kommt nicht in Betracht.

Unter der stillschweigenden Annahme des Landgerichts, der Hilfsantrag sei infolge der Abweisung der Hauptanträge anhängig, läge allerdings ein unzulässiges Teilurteil vor, da der hilfsweise geltend gemachte Anspruch von denselben Voraussetzungen wie die mit den Hauptanträgen geltend gemachten Ansprüche abhängen würde (Begründetheit des Schadensersatzanspruchs, § 301 Abs. 1, § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO). Unter dieser Annahme hätte das Landgericht daher sogleich über den Hilfsantrag mitentscheiden müssen (§ 334 ZPO; vgl. BGH NJW 2002, 145, juris Rn. 13).

Die Annahme des Landgerichts trifft indes ersichtlich nicht zu, da der Hilfsantrag seinem Inhalt nach nur für den Fall des Erfolgs wenigstens des Zahlungsantrags gestellt werden sollte. Bei dem Urteil handelt es sich mithin nicht um ein Teil-, sondern um ein Schlussurteil.

Das Urteil ist zwar in Ermangelung einer Kostenentscheidung unvollständig. Dieser Unvollständigkeit kann aber im Berufungsurteil abgeholfen werden, da das Landgericht, aus seiner Sicht konsequent, die Kostenentscheidung bewusst dem „Schlussurteil“ vorbehalten hat und somit kein Fall des § 321 ZPO gegeben ist (vgl. BeckOK ZPO/Elzer § 321 Rn. 11 f.).

3.

Die Berufung rechtfertigt auch keine Abänderung des angefochtenen Urteils.

a) Das der Beklagten ausweislich der Feststellungsverurteilung als haftungsbegründend zur Last zu legende Handlungsunrecht besteht in dem unterlassenen Hinweis auf das Erfordernis der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung, nicht auch in der Versagung dieser Genehmigung, die lediglich eine Bedingung für einen Schadenseintritt darstellt (d. h. die schadensausschließende Reserveursache der Genehmigung verneint).

Ist aus Verschulden bei Vertragsschluss Schadensersatz wegen Nichtzustandekommens eines wirksamen Rechtsgeschäfts – hier: der Abkaufverpflichtung der Beklagten – zu leisten, beschränkt sich die Haftung – wie auch sonst – auf den Ersatz des Vertrauensschadens. Der Gläubiger ist so zu stellen, wie er stünde, wenn er nicht auf die Gültigkeit des Geschäfts vertraut hätte (statt vieler BGH NJW-RR 2001, 1524, juris Rn. 13 mwN.).

Schadensersatz in Höhe des positiven Interesses kann der Geschädigte nur in Ausnahmefällen verlangen.

Ein solcher liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn eine öffentlich-rechtliche Körperschaft bei Missachtung der zu ihrem Schutz erlassenen Vertretungsregelung aus c. i. c. schadensersatzpflichtig wird. Die Kompetenzvorschriften gewähren Schutz vor rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen und wollen vor den Bindungswirkungen unbedachter und übereilter Verpflichtungserklärungen bewahren. Eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ist jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn der daraus abgeleitete Schadensersatzanspruch auf das positive Interesse für eine unter Verstoß gegen die Kompetenzvorschriften übernommene Verpflichtung gerichtet ist; insoweit kommt der Vertretungsordnung nach ständiger Rechtsprechung Vorrang zu (BGH aaO. Rn. 14 mwN.).

Für die eine gleiche Schutzrichtung aufweisenden kommunalverfassungsrechtlichen Genehmigungsvorbehalte kann nichts anderes gelten. Der Vertragspartner der Gebietskörperschaft kann daher nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er nicht auf die Wirksamkeit des Vertrages vertraut hätte.

b) Nach diesen Grundsätzen lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin einen Schaden erlitten hat.

aa) Es kann auf sich beruhen, ob die von der Klägerin in ihrer Klageschrift noch favorisierte Schadensdarlegung, die auf der Annahme der Genehmigung des Kaufvertrags vom 21. August 1995 beruht, letztlich auf die Geltendmachung des positiven Interesses hinausliefe. Denn von einer Genehmigung des Vertrags kann jedenfalls nicht kontrafaktisch ausgegangen werden, nachdem diese von der Kommunalaufsicht letztlich versagt wurde.

bb) Der Schadensberechnung kann auch keine Alternativanlage des investierten Kapitals in den Rentenmarkt zugrunde gelegt werden. Denn der Kaufpreis war – wie im zweiten Rechtszug unstreitig geworden ist – vollständig fremdfinanziert. Angesichts der von der Klägerin – ihrem eigenen Vorbringen nach – verfolgten konservativen, primär auf Kapitalerhalt ausgerichteten Anlagestrategie erscheint es mindestens fernliegend und jedenfalls nicht i. S. d. § 252 Satz 2 BGB, § 287 ZPO zu erwarten bzw. überwiegend wahrscheinlich, dass sie Fremdkapital in gleicher Höhe, wie sie es zur Finanzierung der Immobilie eingesetzt hat, zur Investition in Rentenpapiere aufgenommen hätte. Soweit die Klägerin dem mit Schriftsatz vom 28. Februar 2014 (dort S. 15 f.) den Vergleich zwischen dem Zinssatz des Immobilienkredits mit dem durchschnittlichen Rentenertrag auf Performanceindexbasis entgegenhält, vermag dies nicht zu überzeugen, da ersterer als Realkredit grundpfandrechtlich abgesichert ist, während letzterer lediglich von der allgemeinen Zinsentwicklung und der Schuldnerbonität abhängt und wegen der typischerweise höheren Volatilität und Risiken i. d. R. auch eine höhere Rendite aufweist. Letztlich hat auch der Zeuge E… bekundet, dass der verstorbene Wirtschaftsprüfer Steuerberater Ö…, der das Investment der Klägerin betreut hat und „eine Art Vaterfigur“ für diese war, „sicherlich keine Empfehlung gegeben hätte, unter Einsatz von Fremdkapital in Rentenanleihen zu investieren“.

cc) Ob die Klägerin, wie sie im zweiten Rechtszug behauptet (S. 7 ff. Schriftsatz vom 18. Juli 2016), Einmalzuflüsse in Gestalt von Steuererstattungen in den Jahren 1999 bis 2002 zur Tilgung des zur Immobilienfinanzierung aufgenommenen Kredits verwendet hat, kann auf sich beruhen. Denn auch daraus ergäbe sich noch keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Klägerin zumindest die Einmalzuflüsse als Eigenkapital in Renten angelegt hätte. Eine belastbare Wahrscheinlichkeitsaussage ließe sich insoweit nur treffen, wenn die Klägerin ihr Vermögen insgesamt und seine Verteilung auf verschiedene Anlageklassen vorgetragen hätte. Da die Klägerin (aaO.) aber zumindest den Vorhalt liquider Mittel in nicht unerheblicher Höhe (ca. 6 Mio €) vorträgt, hätten die behaupteten Einmalzuflüsse, sofern sie denn zu Tilgungszwecken eingesetzt worden sind, möglicherweise auch zum Erhalt und/oder Stärkung ihrer Liquiditätsreserve verwandt werden können.

dd) Letztlich hat der Inhalt der Verhandlungen und das Ergebnis der Beweisaufnahme dem Senat auch nicht die Überzeugung vermitteln können, dass die Klägerin bei Hinweis auf das Erfordernis der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung von dem Immobilienkauf abgesehen hätte; vielmehr sprechen hinreichende Umstände für das Gegenteil (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dies steht sowohl (zusätzlich) der Feststellung eines Schadens in der zuvor erörterten Form als auch eines sog. Mindestschadens entgegen, worunter die Parteien den Saldo eines Gesamtvermögensvergleichs ohne Berücksichtigung entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) verstehen.

Die materielle Rechtskraft des Feststellungsurteils beschränkt sich darauf, dass das festgestellte Rechtsverhältnis besteht. Sie erstreckt sich nicht auf den Entstehungsgrund des festgestellten Rechtsverhältnisses (Zöller/Vollkommer ZPO § 322 Rn. 8 mwN.). Schon aus diesem Grund lässt sich ein Mindestschaden nicht unter Verweis darauf bejahen, dass der Senat in seinem Berufungsurteil (dort 5 f. UG) die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO mit der Begründung angenommen hat, infolge des unterlassenen Hinweises auf das Genehmigungserfordernis bestehe eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“ dafür, dass die Klägerin einen Schaden erleiden werde. Davon abgesehen hat der Senat diese Annahme darauf gestützt, dass die Klägerin das Kapital in eine vergleichbare Immobilienanlage hätte investieren können, bei der sie sich des Risikos des Preisverfalls gleichfalls durch Erwerbsverpflichtung hätte entledigen können. Dieser Annahme hat die Klägerin indes im vorliegenden Verfahren ausdrücklich widersprochen.

Letzterer Umstand lässt es aber auch als zweifelhaft erscheinen, ob die von der Klägerin anhand des eingesetzten Kapitals von rund 3,62 Mio €, Nutzungsvorteilen nach Verwendungen von rund 1,35 Mio € und einem Immobilienwert von 0,28 Mio € vorgenommene Berechnung eines Mindestschadens belastbar ist. Denn wenn eine Alternativanlage in eine Immobilie mit Rückkaufverpflichtung ausschied, hätte sich die Klägerin in dem Entscheidungskonflikt befunden, entweder auf die Sonderabschreibungsmöglichkeiten zu verzichten, zu deren Realisierung sie immerhin Fremdkapital aufgenommen hat (so z. B. schon S. 17 Schriftsatz vom 28. Februar 2014), oder aber das Immobilienmarktpreisrisiko auf sich zu nehmen.

Im Fall der Verletzung einer Aufklärungspflicht aus Kapitalanlageberatung hat der Bundesgerichtshof (BGHZ 193, 159 Rn. 28 ff.) allerdings entschieden, dass der Schuldner (Schädiger) dafür beweispflichtig ist, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Gläubiger (Geschädigte) den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte, und dies in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung auch dann, wenn der Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise mehrere Handlungsalternativen gehabt hätte, er sich also in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Nicht abschließend geklärt ist, ob diese, mit dem Schutzzweck der zugunsten des Anlegers bestehenden Aufklärungspflicht begründete, Rechtsprechung auf andere Rechtsgebiete übertragbar ist und auch allgemein bei der Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Aufklärungspflichten greifen soll (verneinend etwa OLG Dresden NotBZ 2015, 311, juris Rn. 13 f. mwN.; bejahend etwa Schwab NJW 2012, 3274, 3276, demzufolge das Urteil „als richtungweisend nicht bloß für die Fälle fehlerhafter Anlageberatung … betrachtet werden“ dürfe; in der vom BGH aaO. Rn. 34 zitierten Entscheidung BGHZ 64, 46, die die Hinweispflicht eines Verkäufers zum Gegenstand hatte und in dieser Hinsicht dem Streitfall vergleichbar ist, bestanden schon keine Anhaltspunkte dafür, dass überhaupt ein Entscheidungskonflikt vorgelegen haben könnte).

Der Senat lässt offen, wem im Streitfall die Beweislast dafür obliegt, dass die Klägerin bei Erteilung des von der Beklagten geschuldeten Hinweises von dem Immobilienkauf abgesehen hätte. Denn insbesondere die im zweiten Rechtszug vorgetragenen Hilfstatsachen führen zu der durch die Zeugenvernehmung jedenfalls nicht erschütterten Überzeugung, dass die Klägerin dies bei Hinzudenken des Hinweises auf das kommunalaufsichtsrechtliche Genehmigungserfordernis eben nicht getan hätte.

Im Einzelnen:

In dem an die C…AG Filiale G… gerichteten Schreiben Ö… vom 19. Juli 1995 (Anlage S + J 4) wird eine „Rückkaufgarantie“ der Gemeinde zwar als Voraussetzung für den Immobilienkauf benannt. Die Verwendung des schwächeren Hilfsverbs „sollte“ (statt „muss“) unter Ziff. 3 bedeutet insoweit – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch keine Relativierung, da ausweislich des der Aufzählung vorangestellten Satzes „die Voraussetzungen gegeben sein und nachgewiesen werden müssen“. Dies deckt sich mit dem Gesprächsvermerk Ö… vom 25. Juli 1995 (Anlage S + J 5), in dem die „Rückkaufsverpflichtung“ als besonderer „Reiz“ und „Bedingung“ für den Immobilienerwerb benannt wird, und einem weiteren undatierten Vermerk Ö… (Anlage S + J 6), in dem damit die Risikolosigkeit der Anlage begründet wird.

Bereits in dem Schreiben vom 19. Juli 1995 wird die Erforderlichkeit einer Fremdfinanzierung allerdings auch mit „steuerlichen Gesichtspunkten“ begründet. Wie wichtig diese steuerlichen Gesichtspunkte aus damaliger Sicht waren, belegt deutlich das an die Klägerin gerichtete Schreiben Ö… vom 29. September 1995 (Anlage S + J 7), wonach ein erster Kaufvertragsentwurf, weil „ggf. steuerschädlich“, in der Weise „an die Gegebenheiten und Erfordernisse der deutschen Finanzverwaltung“ angepasst wurde, dass „in einem zweiten Vertrag … die Ankaufsverpflichtung weggelassen“ wurde. Wie sich dem Schreiben Ö… an die C… AG Filiale G… vom 12. Oktober 1995 (Anlage S + J 9) entnehmen lässt, ging es dabei auch nicht nur um die steuerliche Geltendmachung der „Fremdkapitalzinsen als (zusätzliche) Werbungskosten“, wie mit Schriftsatz vom 18. Juli 2016 (dort S. 9) vorgetragen wird, sondern um die „50%ige Sonderabschreibung … von 1,8 Mio DM …, die in voller Höhe zur Entschuldung des Objekts verwandt werden sollen“.

Dem „PS.“ zum Gesprächsvermerk vom 25. Juli 1995 lässt sich darüber hinaus entnehmen, dass auf Klägerseite seinerzeit durchaus noch ein Interesse am Erwerb weiterer Immobilien bestand. Dies wird durch das an die Klägerin gerichtete Schreiben Ö… vom 5. Oktober 1995 (Anlage S + J 8) bestätigt, in dem dieser jener eine „Beteiligung an einem Objekt in H… empfahl. Dieses Schreiben ist für die Überzeugungsbildung des Senats deshalb von erheblicher Bedeutung, weil die Investition der Klägerin unter ausdrücklicher Berücksichtigung des Immobilienmarktpreisrisikos empfohlen wird, und zwar – so wörtlich – „auch bei einer Crashfall Situation“.

Die im Kern urkundlich belegten Hilfstatsachen lassen für den Senat zum einen den belastbaren Schluss zu, dass das Investment wesentlich auch durch steuerliche Erwägungen motiviert war (vgl. auch BGHZ 193, 159 Rn. 53). Zum anderen vermitteln sie dem Senat die sichere Überzeugung, dass die Klägerin keineswegs das Immobilienmarktpreisrisiko scheute und entgegen des im Schriftsatz vom 18. Juli 2016 (dort S. 6) gehaltenen Vortrags auch im Investitionszeitpunkt noch an Immobilienanlagen interessiert war (vgl. auch BGH aaO. Rn. 50). Eine so weitgehende Risikoaversion wird ferner nicht durch einen Aktienanteil von – immerhin – 20 % nahegelegt (Anlage S + J 10). Sie lässt sich zudem nicht mit dem von der Klägerin unter die Bezugnahme auf das Schreiben der D… AG vom 24. Februar 1995 (Anlage S + J 1) vorgetragene Anlagekonzept vereinbaren, das einen Aktienanteil von bis zu 30 % vorsah und auch die Anlage in hochverzinsliche Rentenpapiere von Emittenten nicht allererster Bonität beinhaltete (7,75 % Bank … Anleihe). Es ist vor diesem Hintergrund insgesamt nicht nachvollziehbar, weshalb gerade das in die Immobilie investierte Kapital unbedingt – i. S. einer conditio sine qua non – in seinem Stamm ungeschmälert erhalten werden sollte, und zwar ggf. auch unter unter Aufgabe sonstiger Anlageziele (Renditechancen, Steuerersparnis). Denn die Immobilie machte – nur soviel kann in Ermangelung näherer Darlegung der Vermögensverhältnisse festgestellt werden – zumindest nicht den wesentlichen Anteil des Vermögens der Klägerin aus, die überdies – jedenfalls im Investitionszeitpunkt – allein an liquiden Mitteln über ca. 6 Mio DM verfügte (S. 8 des Schriftsatzes vom 18. Juli 2016).

Demgegenüber waren die Bekundungen des Zeugen K… im Wesentlichen unergiebig. Der Zeuge vermochte sich, obwohl seinerzeit persönlich mit dem Vorgang befasst, schon nicht mehr daran zu erinnern, ob die C… AG das Vorhaben finanziert hat, was angesichts der weit zurückliegenden Geschehnisse durchaus nachvollziehbar ist. So hat er zwar bekundet, dass die „Rückkaufverpflichtung“ damals für Ö… von großer Bedeutung gewesen sei, weswegen er „vermute, dass das Vorhaben möglicherweise nicht realisiert worden wäre, wenn es diese Rückkaufverpflichtung nicht gegeben hätte“. Abgesehen davon, dass der Zeuge damit lediglich eine Vermutung geäußert hat, hat er auf der anderen Seite ausgeführt, dass er nicht sagen wolle, dass die „Rückkaufverpflichtung“ von „ausschlaggebender Bedeutung“ gewesen sei, „aber sicherlich von einer relevanten Bedeutung“, was er zusätzlich noch mit dem Bemerken eingeschränkt hat, dass ihm die Sicht der Klägerin nicht bekannt gewesen sei.

Der Zeuge E… konnte zur Beweisfrage im Wesentlichen nur mittelbar vom Hörensagen Auskunft geben, da er im Investitionszeitpunkt „nur am Rande mit dem Projekt in Kontakt gekommen“ ist. Insoweit ist durchaus glaubhaft, dass Ö… die Investition im Nachhinein insbesondere im Hinblick auf die „Rückkaufverpflichtung“ immer wieder erwähnte. Denn hierbei handelte es sich ja auch gleichsam um ein Alleinstellungsmerkmal der Anlage. Für die Frage, ob die Investition auch ohne die „Rückkaufverpflichtung“ getätigt worden wäre, ist dies allerdings unergiebig, wie sich zwanglos aus der Tatsache ergibt, dass die Klägerin damals auch in Immobilien ohne „Rückkaufverpflichtung“ investiert war und auch weiterhin zu investieren gewillt war. Im Übrigen konnte auch der Zeuge nicht nachvollziehbar erklären, weshalb gerade bei der streitbefangenen Immobilie der Erhalt des investierten Kapitals von entscheidender Bedeutung gewesen sein soll. Mit der vom Zeugen E… bekundeten Unerheblichkeit steuerlicher Gesichtspunkte lässt sich dies nicht schlüssig erklären, da diese Behauptung des Zeugen durch die Urkundenlage widerlegt wird. Im Kern hat der Zeuge auch vorhandene Liquidität und das weit über das Immobilieninvestment hinausgehende Vermögen der Klägerin bestätigt, auch wenn er hierzu nur ausweichend und mit sichtbarem Unwillen auskunftsbereit war.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO.