Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 05.07.2017 – 4 U 54/16

1. Auf die Berufungen der Kläger und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 17. Februar 2016 - 8 O 392/14 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der von den Klägern mit der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag mit der Darlehensnummer 1…1 und 2…2 durch den Widerruf der Kläger vom 27. September 2013 in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt wurde.

Auf die Hilfswiderklage werden die Kläger verurteilt, an die Beklagte 49.422,41 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5,23 % p.a. ab dem 1. April 2017 Zug um Zug gegen Freigabe der Briefgrundschuld über 143.673,02 €, eingetragen in Abteilung III, lfde Nr. 10 im Grundbuch von N… des Amtsgerichts M…, Blatt X… und Y…, in Höhe des letztrangigen Teilbetrages von 73.673,02 € zu zahlen.

Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen. Die weitergehenden Berufungen der Parteien werden zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Kläger 49 % und die Beklagte 51 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen den Klägern zu 40 % und der Beklagten zu 60 % zur Last.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Kläger verlangten nach Klagerücknahme im Übrigen zuletzt festzustellen, dass der Darlehensvertrag vom 14. November 2008 aufgrund des am 27. September 2013 erklärten Widerrufs in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt sei - dieses Begehren ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens - und sich die Beklagte in Annahmeverzug betreffend die Rückzahlung des Ablösebetrages befinde. Ferner begehrten sie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Die Beklagte machte mit ihrer Hilfswiderklage einen Zahlungsanspruch i.H.v. 52.758,68 € nebst Zinsen i.H.v. 5,23 % p.a. seit dem 1. März 2015 geltend.

Die Kläger vertraten die Auffassung, sie hätten den Darlehensvertrag widerrufen können, weil die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung nicht abgelaufen sei. Auf die Schutzwirkung des § 14 BGB-InfoV könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie redaktionell in die Musterbelehrung eingegriffen und Gestaltungshinweise fehlerhaft nicht umgesetzt habe.

Die Beklagte habe Anspruch auf Erstattung des Nettokreditbetrages abzüglich der bereits erhaltenen Tilgungsleistungen, mithin 65.697,87 €. Der Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten in Höhe der marktüblichen Verzinsung sei, da sie den vertraglich vereinbarten Zins bereits erhalten habe, erloschen. Nach Widerruf stehe ihr kein Nutzungswertersatzanspruch zu, da sie sich infolge Zurückweisung des wörtlichen Angebots der Kläger in Annahmeverzug befunden habe; sie hätte den Ablösebetrag und ein Konto für die Zahlung benennen müssen. Sie - die Kläger - hätten Anspruch auf Rückzahlung der zum Zwecke der Abwendung der Zwangsvollstreckung geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung i.H.v. 11.053,80 € und der nach Widerruf geleisteten Raten i.H.v. 7.522,83 €. Ferner könnten sie Nutzungswertersatz auf die von ihnen bis zum Widerruf geleisteten Zins- und Tilgungsraten von insgesamt 18.743,46 € i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mithin 1.894,28 €, verlangen.

Die Beklagte hielt die verwendete Widerrufsbelehrung für ordnungsgemäß und nahm mit der Behauptung, sie habe jedenfalls dem Muster der Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV entsprochen und allenfalls redaktionelle und marginale Abweichungen hiervon enthalten, die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV für sich in Anspruch. Ein etwaig fortdauerndes Widerrufsrecht sei verwirkt, seine Ausübung jedenfalls rechtsmissbräuchlich.

Für den Fall des wirksamen Widerrufs stünde ihr ein Anspruch auf Erstattung des Darlehenskapitals (69.000 €) zuzüglich Wertersatz in Höhe der vereinbarten Darlehenszinsen auch über den Zeitpunkt der Widerrufserklärung hinaus zu. Die Kläger könnten die bis zum Widerruf geleisteten Zahlungen i.H.v. 17.866,29 € zurück verlangen. Nutzungswertersatz stünde ihnen indes nur in Höhe des für grundpfandrechtlich gesicherte Kredite üblichen Verzugszinses von 2,5 Prozentpunkten über Basiszinssatz zu. Die nach Widerruf eingegangenen Zahlungen seien als Tilgungsleistungen auf ihre - der Beklagten - Ansprüche anzusehen. Hilfsweise rechne sie mit ihrem Nutzungswertersatzanspruch und dem erststelligen Teilbetrag ihres Rückzahlungsanspruchs gegen die Ansprüche der Kläger aus dem Darlehen mit der End-Nr. ...1, nachrangig gegen den Anspruch der Kläger auf Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung (Darlehen-End Nr. …2) auf.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Umwandlung des Darlehensvertragsverhältnisses in ein Rückabwicklungsverhältnis festgestellt, die Kläger zur Zahlung von 44.365,87 € nebst Zinsen i.H.v. 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, höchstens 5,23 %, p.a. seit dem 10. April 2015 verurteilt und Klage sowie Widerklage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es - soweit für das Berufungsverfahren bedeutsam - ausgeführt, die Klage sei, bis auf den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges, der mangels feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses unzulässig sei, zulässig.

Der Antrag auf Feststellung der Umwandlung des Darlehensvertrages in ein Rückabwicklungsverhältnis sei begründet. Die Widerrufsfrist habe mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung nicht zu laufen begonnen. Die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV komme der Beklagten nicht zugute, denn sie habe kein Formular verwendet, das der Musterbelehrung inhaltlich und in der äußeren Gestaltung vollständig entsprochen habe. Das Widerrufsrecht sei weder verwirkt, noch sei seine Ausübung rechtsmissbräuchlich.

Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten könnten die Kläger weder gemäß § 280 Abs. 1 BGB, noch unter dem Gesichtspunkt des Verzuges verlangen. Die Zurückweisung eines Widerrufsrechts sei zwar nicht korrekt, die Rechtsanwaltskosten indes kein hierdurch adäquat verursachter Schaden. Denn der Anspruch in der Hauptsache sei erst mit Widerruf entstanden, mithin mit dem anwaltlichen Schreiben vom 27. September 2013. Erst ab diesem Zeitpunkt, zu dem die Anwälte bereits beauftragt gewesen sein müssten, habe die Beklagte in Verzug geraten können.

Die Hilfswiderklage sei im tenorierten Umfang begründet. Die Berechnung der einander zurück zugewährenden Leistungen erfolge nach den §§ 357 Satz 1, 346 Abs. 1 BGB a.F. Der Darlehensnehmer könne seine erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zurückverlangen, die vorliegend bis zum Widerruf nur i.H.v. 17.866,29 € belegt seien, im Zeitraum bis zum 15. Juli 2015 seien weitere 7.522,83 € und im anschließenden Zeitraum bis zum 15. Dezember 2015 noch 2.149,38 € geleistet worden. Der Gebrauchsvorteil der beklagten Bank sei bei einem Immobilienkredit wie dem vorliegenden mit dem für diese Kreditart üblichen Verzugszins von 2,5 Prozentpunkten anzusetzen, mithin mit dem von der Beklagten zutreffend auf 917,97 € bezifferten Betrag, so dass sich ein Gesamtbetrag von 28.928,38 € errechne. Die Kläger hätten der Beklagten den an sie ausgezahlten Nettokreditbetrag von 69.000 € zurückzugewähren und Wertersatz für den Gebrauchsvorteil, hier in Höhe des Vertragszinses, zu leisten. Für die Zeit nach Eintritt des Annahmeverzuges am 29. Oktober 2013 infolge der Ablehnung der Rückabwicklung des Darlehensverhältnisses stünde der Beklagten gemäß § 301 BGB kein Zinsanspruch mehr zu. Der danach der Beklagten zustehende Anspruch betrage 84.348,05 €.

Die Gegenüberstellung der gegenseitigen Ansprüche ergebe einen Überschuss zugunsten der Beklagten von 55.419,67 €. Hiervon sei aufgrund der Hilfsaufrechnung der Beklagten die Nichtabnahmeentschädigung betreffend das Darlehen-Nr. -…2 i.H.v. 11.053,80 € abzuziehen, so dass ein Betrag von 44.365,87 € verbleibe. Hierauf könne die Beklagte Prozesszinsen i.H.v. 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, höchstens die beantragten 5,23 %, p.a. verlangen.

Gegen dieses, ihnen am 23. Februar 2016 (Beklagte) bzw. 26. Februar 2016 (Kläger) zugestellte Urteil haben die Beklagte am 23. März 2016 und die Kläger am 24. März 2016 Berufung eingelegt und diese am letzten Tag der jeweils bis zum 6. Juli 2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihr Hilfswiderklagebegehren weiter und macht geltend:

Nutzungswertersatz sei auf die ungekürzte Darlehensvaluta zu entrichten, weil den Darlehensnehmern die gesamte Darlehensvaluta zur Verfügung gestanden habe. Ihr Nutzungswertersatzanspruch bestehe auch nach dem 29. Oktober 2013 fort; Annahmeverzug habe mangels Vorliegen eines tatsächlichen oder ausreichenden wörtlichen Angebots nicht vorgelegen. Die Kläger hätten ohnehin keinen konkreten Betrag angeboten und mangels Aufrechnung in voller Höhe den Ausgleich ihrer aus dem Rückabwicklungsverhältnis resultierenden Zahlungspflicht geschuldet; zu einer Abrechnung der Ansprüche sei sie - die Beklagte - aus keinem Rechtsgrund verpflichtet gewesen.

Von dem Nutzungswertersatzanspruch der Kläger seien, da Verzugs- und Prozesszinsen nach der Rechtsprechung des BFH der Kapitalertragssteuer unterlägen, Kapitalertragssteuer (347,47 €) und Solidarzuschlag (19,11 €) in Abzug zu bringen.

Die Beklagte beantragt zuletzt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 17. Februar 2016 den Entscheidungstenor zu 2. dahin neu zu fassen, dass die Kläger als Gesamtschuldner verurteilt werden, an die Beklagte einen Betrag von 50.836,06 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5,23 % p.a. seit dem 1. April 2017 zu zahlen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen

sowie

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und

1. die Klage abzuweisen, soweit sie zur Zahlung von mehr als 40.742,73 € Zug um Zug gegen Freigabe der zur Sicherheit bestellten Briefgrundschuld über 143.673,02 €, eingetragen in Abteilung III, lfde Nr. 10 im Grundbuch von N… des Amtsgerichts M…, Blatt X… und Y…, in Höhe des letztrangigen Teilbetrages von 73.673,02 €, verurteilt wurden,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 3.371,03 € zuzüglich Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die von den Klägern ab dem 16. Juni 2016 auf das Darlehenskonto Nr. 1…1 geleisteten Beträge herauszugeben.

Entgegen dem Landgericht sei der Nutzungswertersatz der Beklagten nur auf den jeweils noch tatsächlich überlassenen Darlehensbetrag zu berechnen, betrage mithin lediglich 14.540,79 €. Der ihnen - den Klägern - zustehende Nutzungswertersatz sei mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz anzusetzen.

Überdies sei unberücksichtigt geblieben, dass ihnen ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Sicherungsgrundschuld zustehe. Die Einrede hätten sie auch spätestens mit Schriftsatz vom 13. Juli 2015 (dort S. 49) ausdrücklich erhoben. Infolge dieses Zurückbehaltungsrechtes seien der Beklagten auch keine Prozesszinsen auf den errechneten Überschussbetrag zuzusprechen.

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten aberkannt. Der Anspruch sei jedenfalls nach § 280 Abs. 1 BGB begründet, denn mit der fehlerhaften Widerrufsbelehrung habe die Beklagte - schuldhaft - eine Pflichtverletzung i.S. dieser Vorschrift begangen.

In Bezug auf die Berufung der Beklagten verteidigen die Kläger die angefochtene Entscheidung und weisen darauf hin, dass die Beklagte bei ihren im Berufungsrechtszug eingereichten aktualisierten Berechnungen die Nichtabnahmeentschädigung von 11.053,80 € nicht berücksichtigt habe.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Insoweit verteidigt sie mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung und erhebt in Bezug auf den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten die Einrede der Verjährung.

Hinsichtlich des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache haben beide Rechtsmittel lediglich teilweise Erfolg.

A. Berufung der Beklagten

Die Berufung der Beklagten ist insoweit begründet, als das Landgericht ihren Nutzungswertersatzanspruch nicht korrekt ermittelt hat. Unter Berücksichtigung der nach dem 15. Dezember 2015 geleisteten Zahlungen errechnet sich ein Zahlungsanspruch der Beklagten i.H.v. 49.422,41 €, der ab dem 1. April 2017 mit dem Vertragszins von 5,23 % p.a. zu verzinsen ist.

1.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe nur BGH, Beschluss vom 22. September 2015 – XI ZR 116/15 – Rdnr. 7), der der Senat folgt (siehe nur Urteile vom 20. Januar 2016 – 4 U 79/15 – und vom 1. Juni 2016 – 4 U 125/15), lassen sich die Rechtsfolgen nach Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung in Altfällen, in denen – wie hier - § 357a BGB noch keine Anwendung findet, wie folgt zusammenfassen:

Der Darlehensnehmer schuldet dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 – Rdnr. 29). Soweit der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre.

2.

Das Landgericht hat die bis zum Wirksamwerden des Widerrufs vom 27. September 2013 entstandenen beiderseitigen Rückerstattungs- und Nutzungswertersatzansprüche nicht in jeder Hinsicht zutreffend unter Berücksichtigung der o.g. Rechtsprechung, der auch der Senat folgt (siehe nur Urteile vom 20. Januar 2016 - 4 U 79/15 -, 29. Dezember 2016 - 4 U 89/16 - und 31. Mai 2017 - 4 U 188/15 -) ermittelt. Unter Zugrundelegung der aufgezeigten Parameter ergibt sich zunächst für den Zeitraum bis zum Widerruf am 27. September 2013 folgende Berechnung:

a) Die Kläger schulden der Beklagten gemäß § 346 Absatz 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe der gesamten, unstreitig in voller Höhe ausgezahlten Darlehensvaluta zum Darlehen mit der End-Nr. …1 von 69.000,00 € ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung.

Des Weiteren schulden die Kläger gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile in Höhe des unstreitig marktüblichen Vertragszinses von 5,23 % p.a. indes nur am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Gründe, von der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 -, Beschluss vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15 -) abzuweichen, bestehen nicht; mit den von der Beklagten gegen den Ansatz des Landgerichts, Nutzungswertersatz nur für die jeweils offene Restschuld (anstelle des vollen Darlehensnettobetrages) zuzusprechen, in der Berufungsbegründung vom 6. Juli 2016 (dort S. 5 ff., Bl. 650 ff. d.A.) erhobenen Einwänden hat sich der BGH bereits in seinem Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15) dezidiert auseinandergesetzt.

Bei taggenauer Berechnung mit dem Vertragszins von 5,23 % BGB ermittelt sich ein Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten für den Zeitraum bis zum Widerruf gemäß deren insoweit rechnerisch nicht zu beanstandenden, taggenauen Berechnung (Anlage BK 1a, Bl. 665 ff. d.A.) 14.689,84 €. Entgegen der Auffassung der Kläger ist der Nutzungswertersatz nicht nach der kaufmännischen Methode, also der Monat mit 30 Tagen und das Jahr mit 360 Tagen, zu berechnen, mag diese (zugunsten des Darlehensnehmers) auch von den Banken ihrer Zinsberechnung für Darlehen zugrunde gelegt werden. Im Vertrag bestimmte Gegenleistung i.S.d. § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB ist nur der Zinssatz, nicht die Berechnungsmethode; überdies wird auch der Wertersatzanspruch der Kläger - wie nachfolgend dargelegt - taggenau berechnet.

bb) Die Kläger können gemäß § 346 Absatz 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe der bis zum Widerruf bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen i.H.v. inzwischen unstreitig 17.866,29 € verlangen; von diesem Betrag gehen ausweislich der im Berufungsrechtszug eingereichten Berechnung Anlage K 28 (Bl. 756 ff d.A.) nunmehr auch die Kläger aus.

Entgegen der Auffassung der Kläger hat das Landgericht ihren Nutzungswertersatz bis zum Widerruf zutreffend auf 917,97 € beziffert. Gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB können die Kläger die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs auf das grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Bank verlangen. Der Nutzungswertersatz ist nicht auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, sondern auf 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zu bemessen (§ 287 ZPO). Der Senat sieht seine bisherige Rechtsprechung (siehe nur Urteile vom 20. Januar 2016 – 4 U 79/15 – und 01. Juni 2016 – 4 U 125/15) durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (Urteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15 - Rdnr. 58, und vom 11. Oktober 2016 – XI ZR 482/15 – Rdnr. 40) bestätigt.

Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat. Der „übliche“ Verzugszins liegt indessen bei Immobiliardarlehen wie dem hier vorliegenden gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) bei 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, so dass dieser Zinssatz für die Bemessung des geschuldeten Nutzungswertersatzes heranzuziehen ist (ebenso: OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 – Rdnr. 69; und OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14 – Rdnr. 47; Schnauder a.a.O. S. 2892, Müller/Fuchs a.a.O., S. 1100).

Dem lässt sich weder entgegenhalten, dass der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 24. April 2007 (XI ZR 17/16 = BGHZ 172, S. 147 ff.) und vom 10. März 2009 (XI ZR 33/08 = BGHZ 180, S. 123 ff.) die durch die Bank gezogenen Nutzungen mit dem „üblichen Verzugszins“ in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz angesetzt hat (so aber KG Berlin, Urteil vom 22. Dezember 2014 – 24 U 169/13 – Rdnr. 49), noch besteht Veranlassung, den gesetzlichen Zinssatz von 4 % gemäß § 246 BGB für die Schätzung des Nutzungswertersatzes (§ 287 ZPO) heranzuziehen. Den beiden höchstrichterlichen Entscheidungen lagen keine Realkredite zugrunde – es ging in beiden Fällen um eine Fondsbeteiligung – und ihnen lässt sich auch nicht entnehmen, dass für die Vermutung stets der (allgemeine) gesetzliche Verzugszins von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz maßgeblich sein soll.

Die widerlegliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, knüpft „normativ spiegelbildlich“ an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen normieren. Das ist hier die Regelung des § 497 Absatz 1 Satz 2 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung.

Weder die Kläger, noch die Beklagte haben die Vermutung widerlegt.

Nach den rechnerisch richtigen Berechnungen der Beklagten (Anlagen B 14, Bl. 317 ff. d.A., und BK 1a, Bl. 665 ff. d.A.) ermittelt sich ein Nutzungswertersatz der Kläger bis zum Widerruf am 27. September 2013 von 917,97 €.

cc) Wie im Termin ausgeführt, sind von diesem Betrag entgegen der Auffassung der Beklagten keine Abzüge in Bezug auf Kapitalertragsteuer (347,47 €) und Solidaritätszuschlag (19,11 €) vorzunehmen. Der Senat sieht sich jedenfalls im Ergebnis in seiner Sichtweise durch die jüngst, nach dem Senatstermin vom 17. Mai 2017 veröffentlichten Entscheidungen des BGH (Urteile vom 25. April 2017 – XI ZR 573/15 – Rdnrn. 39 ff. und – XI ZR 108/16 – Rdnr. 22) bestätigt.

Danach hindert die mit dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer verbundene besondere Form der Steuererhebung, sofern die klägerseits beanspruchten Leistungen der Kapitalertragsteuer durch den Abzug vom Kapitalertrag nach § 20 Abs. 1 Nr. 7, § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b EstG unterfallen und solange der Steuerentrichtungspflichtige gemäß § 43 Satz 2 AO Kapitalertragsteuer nicht abgeführt hat, die Durchsetzung des Anspruchs auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen durch eine auf den Bruttobetrag gerichtete Zahlungsklage nicht. Der Verbraucher ist in voller Höhe Gläubiger des Anspruchs aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB. Durch die Vorschriften über den Steuerabzug wird zwar die Regel, dass der Schuldner den geschuldeten Betrag unmittelbar an den Gläubiger zu zahlen hat, im Verhältnis zwischen der Bank als Schuldnerin und ihrem Kunden als Gläubiger teilweise durchbrochen. Der Leistung an den durch das Abzugsverfahren gesetzlich ermächtigten Steuergläubiger kommt Erfüllungswirkung gemäß § 362 Abs. 1 BGB im Verhältnis zwischen der Bank und dem Kunden zu, wobei Gerichte anderer Gerichtsbarkeiten als der Finanzgerichtsbarkeit die Berechtigung des Abzugs nicht überprüfen, sofern für den Steuerentrichtungspflichtigen nicht eindeutig erkennbar war, dass die Verpflichtung zum Abzug nicht bestand. Diese Erfüllungswirkung ist aber, wenn der Steuerentrichtungspflichtige die Kapitalertragsteuer noch nicht abgeführt hat, erst im Zwangsvollstreckungsverfahren zu berücksichtigen, ohne dass es hierzu eines besonderen Anspruchs im Tenor einer zusprechenden Entscheidung bedarf. Dieser Sichtweise schließt sich der Senat nunmehr an (siehe bereits Urteil vom 31. Mai 2017 - 4 U 188/16).

Etwas anderes gilt auch nicht angesichts der seitens der Kläger bereits mit der Klageschrift vom 19. Dezember 2014 beantragten Zug-um-Zug-Verurteilung (auch) in Bezug auf den eigenen ungekürzten Nutzungswertersatzanspruch, was als Aufrechnung anzusehen ist (BGH, Urteil vom 25. April 2017 - XI ZR 108/16 - Rdnr. 20). Zwar übersteigen im Regelfall - so auch hier – die der Bank zustehenden Ansprüche aus §§ 357 a.F., 346 BGB diejenigen der Darlehensnehmer mit der Folge, dass aufgrund der Wirkungen der Aufrechnung die Ansprüche der Darlehensnehmer einschließlich des Nutzungswertersatzanspruchs in voller Höhe erloschen sind und die Beklagte durch eine nachfolgende Abführung der Kapitalertragsteuer eine – und sei es auch im Vollstreckungsverfahren geltend zu machende – Erfüllung nicht mehr herbeiführen kann. Weil die besondere Form des Steuerabzugs an der materiell-rechtlichen Forderungsinhaberschaft nichts ändert, kann der Verbraucher jedoch auch mit einem Anspruch aus §§ 357 a.F., 346 BGB in voller Höhe aufrechnen (BGH Urteil vom 25. April 2017 – XI ZR 108/16 – Rn. 22 ff.). Eine Verkürzung von Einkommensteuer hat die Aufrechnung nicht zur Folge. Auch wenn die von der Beklagten an die Kläger zu entrichtenden mutmaßlichen Nutzungen nach § 20 Abs. 1 Nr. 7, 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b EStG der Kapitalertragsteuer unterliegen sollten, haftet die Bank unbeschadet der Frage, ob ein Haftungsverfahren überhaupt neben dem Veranlagungsverfahren stattfindet, nicht nach § 44 Abs. 5 S. 1 EStG, weil ihr als Aufrechnungsgegnerin weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Der Kunde muss aber die Einkünfte jedenfalls im Veranlagungsverfahren angeben (BGH Urteil vom 25. April 2017 – XI ZR 108/16 - Rn. 28).

Da die Beklagte nicht vorgetragen hat, dass sie die - ohnehin erstmals mit ihrer Berufungsbegründung vom 6. Juli 2016 - geltend gemachten Beträge für Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag im konkreten Fall bereits vor der Aufrechnungserklärung der Kläger vom 19. Dezember 2014 an das zuständige Finanzamt abgeführt hat, ist ein Abzug wegen dieser Beträge danach nicht vorzunehmen.

b) Infolge der beklagtenseits mit der Klageerwiderung vom 11. März 2015 (dort S. 53, Bl. 186 d.A.) erklärten Hilfsaufrechnung sind die beiderseitigen Ansprüche aus dem Rückabwicklungsverhältnis bis auf eine Restforderung der beklagten Bank i.H.v. 64.905,58 € erloschen.

Gemäß § 389 BGB bewirkt die Aufrechnung das Erlöschen der Forderungen, soweit sie sich decken, und zwar grundsätzlich rückwirkend zu dem Zeitpunkt, zu dem sich Haupt- und Gegenforderung erstmals aufrechenbar gegenüber standen. Dies hat in einem Fall wie dem vorliegenden aber nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als gar nicht entstanden zu behandeln wäre (BGH, Beschluss vom 22. September 2015 – XI ZR 116/15), denn die Nutzungswertersatzansprüche sind erst mit (wirksamen) Widerruf - hier am 27. September 2013 - entstanden.

Infolge der Aufrechnung erlöschen die Ansprüche der Kläger (17.866,29 € + 917,97 €) und der Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten (14.689,84 €) vollständig und deren Rückforderungsanspruch (69.000,00 €) bis auf einen Betrag von 64.905,58 € (§ 389 BGB).

3.

Der nicht infolge der Aufrechnung erloschene Rückforderungsanspruch der Beklagten ist weiterhin mit dem Vertragszins zu verzinsen. Die gesetzlichen Regelungen rechtfertigen nicht die Annahme, der Nutzungswertersatzanspruch ende mit Widerruf oder mit Durchgreifen der von einer Partei erklärten Aufrechnung.

Gegenüber dem Anspruch der Beklagten auf Zahlung eines Nutzungswertersatzanspruches können sich die Kläger nicht mit Erfolg auf § 301 BGB berufen. Es ist bereits zweifelhaft, ob § 301 BGB auf den Nutzungswertersatzanspruch gemäß § 346 BGB Anwendung findet, wenn dieser Wertersatz – wie im Falle eines nach Widerruf rückabzuwickelnden Darlehens – auf Grundlage des Vertragszinses oder anderweitig marktüblichen Zinssatzes ermittelt wird. Davon abgesehen ist die Beklagte nicht in Annahmeverzug geraten. Hierzu wäre es zumindest erforderlich gewesen, dass die Kläger die von ihnen geschuldete Leistung – also vor Aufrechnung die Rückzahlung der vollen Darlehensvaluta zuzüglich Nutzungswertersatz – so anboten, dass die beklagte Bank nur noch hätte zugreifen müssen. Dies ist vorliegend nicht ersichtlich. Insbesondere ist Annahmeverzug daher weder mit dem selbst verfassten Schreiben der Kläger vom 7. September 2013 (Anlage K 5, Bl. 35 f. d.A.), noch mit dem Anwaltsschreiben vom 27. September 2013 (Anlage K 7, Bl. 39 f. d.A.) begründet worden. Mit keinem dieser Schreiben wurde die geschuldete Zahlung angeboten.

Ebenso wenig lässt sich - auch dies war Gegenstand der Erörterung im Senatstermin - ein Annahmeverzug der Beklagten aus deren Schreiben vom 13. September und 29. Oktober 2013 (Anlagen K 6, Bl. 38 d.A. und K 8, Bl. 56 ff. d.A.) herleiten. Die Kläger können sich nicht darauf berufen, eines wörtlichen Angebots habe es infolge dieser Schreiben nicht bedurft. Die beklagte Bank war zu einer Mitwirkung beim Widerruf nicht verpflichtet. Denn der Widerruf ist - wie die Beklagte zutreffend ausführt - als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ausgestaltet, die Rückgewähr- und Wertersatzansprüche entstehen mit Erklärung des Widerrufs bereits kraft Gesetzes, ohne dass es weiterer Mitwirkung der Bank als Widerrufsempfänger bedarf (Senatsurteile vom 30. November 2016 - 4 U 86/16 - und 3. Mai 2017 - 4 U 164/16 -). Die Beklagte trifft - entgegen der im Schriftsatz vom 30. Mai 2017 vertretenen Auffassung der Kläger - auch keine Abrechnungspflicht in Bezug auf die vom Darlehensnehmer ihr gegenüber geschuldeten Rückgewähr- und Nutzungswertersatzansprüche. Einer für den Annahmeverzug im Regelfall erforderlichen, dem wörtlichen Angebot vorausgehenden Erklärung der Beklagten, dass sie die ihr gemäß den §§ 357 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung nicht annehmen werde, hätte es nur dann nicht bedurft, wenn es eine leere Form wäre, weil offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung beharrt. Diese Voraussetzungen lassen sich hier aufgrund der Schreiben vom 13. September 2013 und 29. Oktober 2013 nicht feststellen.

Soweit die Kläger in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 30. Mai 2017 § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. heranziehen, verkennen sie, dass Rechtsgrundlage für die Verzinsung der beiderseitigen Ansprüche nach Darlehenswiderruf weder der Darlehensvertrag, noch die gesetzlichen Verzugsbestimmungen gemäß § 497 Abs. 1 BGB a.F. sind. Die Verzinsungspflicht - und, quasi als Gegenstück, die rechtlich geschützte Zinserwartung der Bank - beruht vielmehr auf § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. §§ 346 Abs. 1 Halbsatz 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 BGB und den dort getroffenen Regelungen lässt sich nicht entnehmen, dass der Wertersatz für die (Weiter)Nutzung eines darlehensweise zur Verfügung gestellten Geldbetrages zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs oder zu einem sonstigen Zeitpunkt vor Rückzahlung des zurückzugewährenden Betrages nicht mehr mit dem bei Abschluss des Vertrages marktüblichen Zins zu verzinsen ist. Dies erscheint auch nicht unbillig, hat es der widerrufende Darlehensnehmer doch in der Hand, durch Zahlung des geschuldeten Betrages ein Ende der Verzinsung herbeizuführen.

Die nach Widerruf vom 27. September 2013 von den Klägern auf das Darlehen mit der End-Nr. …1 an die Beklagte geleisteten Zahlungen - nach dem mit Schriftsatz vom 30. Mai 2017 unstreitig gestellten Beklagtenvortrag haben die Kläger die Darlehensraten i.H.v. 358,23 monatlich nach Widerruf bis einschließlich 15. Juli 2016 zu den in den Berechnungen der Beklagten Anlage BK 5a (Bl. 830 f.d.A.) aufgeführten Daten bezahlt, am 15. September 2016 716,91 €, am 2. Dezember 2016 720 € und am 31. März 2017 weitere 358,23 € geleistet - sind nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 1, Abs. 3 BGB mit den Ansprüchen der Beklagten zu saldieren, so dass der jeweilige Betrag im Zeitpunkt der Zahlung - ohne dass es einer Aufrechnung bedurft hätte - in Höhe des Zahlbetrages die bis dahin aufgelaufenen Ansprüche der beklagten Bank zum Erlöschen bringt. Dabei sind die Zahlungen der Kläger nach § 367 Abs. 1 BGB vorrangig auf den Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten anzurechnen gewesen.

Gleichermaßen ist die weitere, nach dem unbestritten geblieben Klägervortrag am 22. September 2014 geleistete Zahlung (Nichtabnahmeentschädigung für das Darlehen End-Nr. …2) i.H.v. 11.053,80 € zum Eingangsdatum der Zahlung zu saldieren.

Es ergibt sich unter Zuhilfenahme des online-Verzugszinsrechners http://www.zinsen-berechnen.de/verzugszinsrechner.php zum 31. März 2017 ein Saldo von 49.422,41 € zugunsten der Beklagten.

B.

Die Berufung der Kläger hat lediglich insoweit Erfolg, als das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Sicherungsgrundschuld i.H.d. letztrangigen Teilbetrages von 73.673,02 € wie tenoriert zur Zug-um-Zug-Verurteilung führt. Im Übrigen ist ihre Berufung unbegründet.

1.

Die vorstehend unter A. ermittelte Zahlung ist unter Zug-um-Zug-Vorbehalt in Bezug auf die (Sicherungs)Grundschuld zu stellen. Dies erfolgt aufgrund des allerdings erstmals mit der Berufungsbegründung vom 6. Juli 2016 geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts.

Daraus, dass den Klägern aufgrund der mit der Beklagten getroffenen Sicherungsabrede (Anlage B 2, Bl. 207 ff. d.A.) ein durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingter Rückgewähranspruch gegen die Beklagte zusteht, folgt nicht, dass es an der Fälligkeit des Rückgewähranspruchs, die Voraussetzung für das Zurückbehaltungsrecht ist, fehlt.

Zur Fälligkeit des Rückgewähranspruchs muss die aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) eingetreten sein, unter der der Rückgewähranspruch regelmäßig steht und die in dem Wegfall des Sicherungszwecks zu sehen ist. Für die Begründung eines Zurückbehaltungsrechts reicht es aber aus, wenn die aufschiebende Bedingung mit der Zahlung der Beklagten einträte, denn es genügt, dass der Gegenanspruch mit der Erbringung der geschuldeten Leistung fällig wird (st. Rspr. des BGH, siehe nur Urteile vom 18. Juli 2014 – V ZR 178/13 – Rdnr. 28; und vom 6. Dezember 1991 – V ZR 229/90 – Rdnr. 12, und des Senats, Urteil vom 20. Januar 2016 - 4 U 79/15 - Rdnr. 135 ff).

Dass der Beklagten über die hier in Rede stehenden Rückgewähransprüche nach Widerruf des am 14. November 2008 geschlossenen Darlehensvertrages hinaus weitere, durch die Grundschuld gesicherte Ansprüche gegen die Klägerin zustehen, ist nicht dargetan.

2.

Die Kläger können aus keinem Rechtsgrund Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 3.371,03 € nebst Zinsen verlangen.

a) Nach der jüngst, am 3. Mai 2017, veröffentlichten Rechtsprechung des BGH (Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 – Rn. 34/35) können Darlehensnehmer die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nicht mit der Begründung verlangen, die Bank sei zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung oder der nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge geschuldeten Informationen verletzt habe. Rechtsverfolgungskosten seien nur erstattungsfähig, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden bezögen. Daran fehle es, weil die Widerrufsbelehrung nicht vor der Entstehung von Ansprüchen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. §§ 346 ff. BGB schützen solle. Der Senat hält diese Begründung für überzeugend und hält deshalb - wie bereits im Senatstermin vom 17. Mai 2017 dargelegt - an seiner insoweit abweichenden bisherigen Sichtweise nicht mehr fest (siehe auch Senatsurteil vom 31. Mai 2017 - 4 U 188/15 -).

b) Die Kläger können ihren Anspruch auch nicht mit Erfolg auf §§ 280 Abs. 2, 286 BGB stützen. Die Verzugsvoraussetzungen gemäß §§ 286 Abs. 3, 357 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. liegen nicht vor.

Schuldnerverzug setzt einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Gläubigers - hier der Kläger - gegen den Schuldner voraus, auf den sich die - zumindest mit der die Fälligkeit des Anspruchs begründenden Handlung zu verbindende - Mahnung beziehen muss. Gleiches gilt für eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung (st. Rspr., siehe nur BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15 - Rdnr. 24). Bereits hieran fehlt es. Die Kläger haben die von ihnen von der Beklagten verlangte Leistung in ihrem Schreiben vom 7. September 2013 (Anlage K 5, Bl. 36 f d.A.) nicht angegeben. Mit diesem selbst verfassten Schreiben hatten sie den Widerruf ohnehin noch nicht erklärt, sondern einen solchen lediglich für den Fall angekündigt, dass die Beklagte ihnen die vorfälligkeitsfreie Ablösung des Darlehens End-Nr. -…1 und die Nichtabnahmepflicht des Darlehens End-Nr. -…2 bis zum 18. September 2013 nicht bestätigte, und auf die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Nutzungsersatzes auf "die von uns erbrachten vertraglichen Leistungen (Raten)" aufmerksam gemacht.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 27. September 2013 haben die Kläger den Widerruf erklärt und die von ihnen beanspruchte Leistung - einen Nutzungswertersatzanspruch für den Zeitraum bis zum 30. September 2013 auf Grundlage einer Verzinsung ihrer Ratenzahlungen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz - auf 1.822,23 € beziffert (S. 15, Bl. 53 d.A.). Infolge des anwaltlichen Schreibens vom 27. September 2013 hätte die Beklagte mithin allenfalls i.H. eines Betrages von 1.822,32 € in Verzug geraten können.

Auch insoweit ist indes kein Schuldnerverzug eingetreten. Ein Schuldnerverzug der Beklagten setzte wegen §§ 348, 320 BGB voraus, dass ihr die Kläger die von ihnen selbst nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten hätten. Insoweit kann auf die Ausführungen unter A. 3. Bezug genommen werden.

Überdies hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten nicht auf einem Verzug der Beklagten mit der gegenüber den Klägern geschuldeten Leistung beruhen können, weil die Beauftragung der späteren Prozessbevollmächtigten der Kläger vor dem 27. September 2013, mithin vor der einzig in Betracht kommenden verzugsbegründenden Handlung, erfolgt sein muss. Dagegen bringt die Berufung der Kläger nichts vor.

3.

Der Berufungsantrag zu 3, gerichtet auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, die von den Klägern "ab dem 16.06.2016 an sie auf das Darlehenskonto Nr. 1…1 geleisteten Beträge herauszugeben", ist - wie im Senatstermin dargelegt - bereits wegen des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Den Klägern war und ist es ohne weiteres möglich und zumutbar, den Gesamtbetrag der von ihnen selbst an die beklagte Bank ab dem 16. Juni 2016 geleisteten Zahlungen zusammenzurechnen und zu beziffern.

Überdies sind - wie oben unter A. 3. ausgeführt - die nach Widerruf geleisteten Zahlungen nach Bereicherungsrecht mit dem nach Aufrechnung der gegenseitigen Ansprüche aus dem Rückabwicklungsverhältnis verbleibenden Saldo gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 1, Abs. 3 BGB zu saldieren.

III.

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 a, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Der Senat geht im Hinblick auf die nach der Berufungsbegründung der Beklagten vom 6. Juli 2016 eingegangenen Zahlungen der Kläger und der dementsprechend erfolgten Antragsänderung von (konkludenten) übereinstimmenden Erledigungserklärungen aus; soweit der Berufungsantrag der Beklagten infolge der zunächst unberücksichtigt gebliebenen, am 22. September 2014 gezahlten Nichtabnahmeentschädigung i.H.v. 11.053,80 € geändert wurde, ist dies als teilweise Berufungsrücknahme zu verstehen. Der von der Beklagten bei ihrer Hilfswiderklage nicht berücksichtigte Zug-um-Zug-Vorbehalt in Bezug auf eine löschungsfähige Quittung betreffend die Sicherungsgrundschuld führt zu einer jeweils hälftigen Kostentragung in Bezug auf die Widerklage.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

2.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

3.

Der Streitwert wird – unter gleichzeitiger Abänderung der Streitwertfestsetzung des Landgerichts gemäß § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG – wie folgt festgesetzt:

a) Für die erste Instanz wird der Streitwert auf 86.693,99 € festgesetzt.

Der Antrag Feststellung, das der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag wirksam widerrufen und in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt wurde (Klageantrag zu 1), ist nach dem Interesse der Kläger an der Rückerstattung der bis zum Widerruf erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (BGH, Beschlüsse vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15 - und vom 19. Dezember 2016 - XI ZR 539/15 - Rdnr. 3) mit 17.866,29 € zu bemessen. Die mit Klageantrag zu 2 (ursprünglich Klageantrag zu 6) beanspruchte Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten betrifft eine Nebenforderung und erhöht den Streitwert nach § 4 Abs. 1 ZPO nicht (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2017 - XI ZR 398/16 - Rdnr. 4); dasselbe gilt für den mit ursprünglichem Klageantrag zu 3 begehrten Anspruch auf Nutzungswertersatz. Der Klageantrag zu 3 (vormals zu 7), gerichtet auf Feststellung des Annahmeverzuges hat keinen eigenen Wert. Für die vormaligen Klageanträge zu 2 und 5 werden die begehrten Zahlbeträge (11.053,80 € und 5.015,22 €) angesetzt.

Der Wert der Hilfswiderklage ist mit dem von der beklagten Bank errechneten und ihrem Zinsverlangen zugrunde gelegten Saldo von 52.758,68 € zu bemessen. Die Hilfsaufrechnung erhöht den Streitwert nicht (§ 45 Abs. 3 GKG), denn die Gegenforderung ist lediglich in Bezug auf den Nutzungswertersatz bestritten, der als Nebenforderung ohnehin außer Betracht bleibt.

b) Der Wert des Berufungsverfahrens bemisst sich auf 25.928,78 €.

Der Wert der Berufung der Beklagten beträgt 18.365,11 €. Hinzu kommt der Wert der klägerischen Berufung, der sich aus der Summe des Wertes des Antrags zu 1 (3.623,14 €) und des Feststellungsbegehrens (Berufungsantrag zu 3), der mit 3.940,53 € (Darlehensrate 358,23 € x 11 Monate) angesetzt wird, ergibt. Der auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Berufungsantrag zu 2 bleibt außer Ansatz. Nicht streitwerterhöhend ist auch die begehrte Freigabe der Grundschuld, da sie lediglich im Wege des Zurückbehaltungsrechtes erfolgt ist.