Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 13.03.2018 – 6 U 83/15

Die Berufung der Klägerin gegen das am 16.07.2015 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 31 O 69/14 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges hat die Klägerin zu tragen. Die Streithelferin hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Klägerin als Betreiberin einer Photovoltaikanlage und die Beklagte als Netzbetreiberin streiten im Wege der Klage und Widerklage um Einspeisevergütung und die damit zusammenhängende Frage, wann die Anlage der Klägerin eine funktionsfähige technische Einrichtung aufgewiesen habe, mit der die Beklagte jederzeit die Einspeiseleistung bei Netzüberlastung ferngesteuert habe reduzieren können.

Die Klägerin ließ in … durch ein beauftragtes Unternehmen eine Photovoltaikanlage mit einer installierten Leistung von rund 388 KW errichten. Die Anlage wurde zunächst Ende des Jahres 2011 ohne Netzanschluss in Betrieb genommen, der Anschluss an das Netz der Beklagten erfolgte am 20.11.2012.

Mit der Klage begehrt die Klägerin Einspeisevergütung für den Zeitraum Juni 2014 bis August 2014 in Höhe von insgesamt (brutto) 48.363,54 €.

Die Beklagte fordert mit der Widerklage die Rückzahlung von an die Klägerin gezahlter Einspeisevergütung für den Zeitraum 20.11.2012 bis einschließlich Mai 2014.

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz sowie der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat zu der Behauptung der Klägerin, die sogenannte Fernwirkanlage sei seit dem 20.11.2012 funktionsfähig verbaut gewesen, die Zeugen B… und H… vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 25.06.2015 (Bl. 262 ff.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 143.114,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.12.2014 (Rechtshängigkeit der Widerklage) zu zahlen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, auf das Rechtsverhältnis der Parteien seien die Vorschriften des Erneuerbare-Energien-Gesetzes in der Fassung vom 25.10.2008 (EEG 2012) anzuwenden gemäß der Übergangsbestimmung des § 100 Abs. 1 Nr. 2 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes in der Fassung vom 21. Juli 2014 (EEG 2014). In dem von Klage und Widerklage umfassten Zeitraum sei die Einspeisevergütung auf null Euro reduziert gewesen, da die streitgegenständliche Anlage der Klägerin nicht über eine technische Einrichtung zur Reduzierung der Einspeiseleistung bei Netzüberlastung (Fernwirkanlage) verfügt habe (§ 6 Abs. 1 u. 6, 17 Abs. 1 EEG 2012). Entgegen der Ansicht der Klägerin sei die technische Vorrichtung der Not-Aus-Schaltung – zu bedienen durch die Beklagte – nicht geeignet gewesen, die Vorgaben des § 6 Abs. 1 EEG 2012 zu erfüllen. Damit sei eine Steuerbarkeit der Einspeiseleistung nicht zu erzielen gewesen. Die Beklagte habe der Klägerin auch nicht etwa gestattet, von der Installation einer Fernwirkanlage abzusehen. Eine solche Gestattung sei entgegen der Ansicht der Klägerin nicht in dem von der Beklagten versandten Informationsblatt (Anlage B 1, Bl. 85) zu sehen, soweit es dort heiße: „Da Sie eine Erzeugungsanlage mit vergleichsweise geringer Leistung betreiben werden, hält es die … AG für ausreichend, Ihre Anlage nur dann aufzurufen, wenn die letzten beiden Stufen, Reduzierung auf 0 % oder Not-Aus notwendig werden. Die … AG würde dies ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bis auf Widerruf so praktizieren…“ Die in § 17 EEG 2012 enthaltene Vergütungsregelung stehe nicht zur Disposition der Beklagten.

Die Klägerin habe nicht den Beweis erbringen können, dass sie in dem fraglichen Zeitraum über eine ordnungsgemäß angeschlossene und in Funktionsbereitschaft gesetzte Fernwirkanlage verfügt habe. Zwar habe der Zeuge B… den Einbau einer Fernwirkanlage bestätigen können, nicht jedoch, dass diese bereits 2012 in Funktionsbereitschaft gesetzt worden sei, dies sei vielmehr erst in 2014 erfolgt. Die Aussage des Zeugen H… sei unergiebig gewesen. Aus den zu den Akten gereichten Unterlagen (Protokollen etc.) ergebe sich nicht, dass die Fernwirkanlage zu dem von der Klägerin behaupteten Zeitpunkt funktionsfähig gewesen sei. Dem Beweisantritt der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens sei nicht nachzukommen. Da nunmehr unstreitig Arbeiten zur Herstellung der Funktionsfähigkeit der Fernwirkanlage erfolgt seien, könne ein Sachverständiger den Zustand der Anlage vor Durchführung dieser Arbeiten nicht feststellen. Es sei auch kein Sachverständigengutachten zu der Behauptung der Klägerin einzuholen, eine Inbetriebnahme der Photovoltaikanlage sei ohne funktionsfähige Fernwirkanlage technisch nicht möglich gewesen. Gegenteiliges ergebe sich bereits aus dem Gesetz, das nur für Anlagen ab einer bestimmten Anlagenleistung den Einbau einer Fernwirkanlage vorsehe.

Gegen dieses ihr am 22.07.2015 zugestellte Urteil richtet sich die am 04.08.2015 bei Gericht eingegangene Berufung der Klägerin, welche sie innerhalb gewährter Fristverlängerung mit dem am 22.10.2015 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Klägerin verfolgt ihre erstinstanzlichen Anträge in vollem Umfange weiter.

Sie macht geltend, die Anlage habe ab Inbetriebnahme über die technische Möglichkeit der Reduzierung der Einspeiseleistung verfügt. So habe die Beklagte jederzeit die Möglichkeit gehabt, über die Einrichtung „Stromzähler-Not-Aus“ die Anlage vom Netz zu nehmen, dies ergebe die Aussage des Zeugen B…. Eine weitergehende Steuerbarkeit der Einspeiseleistung sei nicht erforderlich, jedenfalls ergebe sich dergleichen aus dem Gesetz nicht. Wegen der geringen installierten Leistung ihrer Anlage sei es bei drohender Netzüberlastung weder erforderlich noch sinnvoll, diese herunter zu regeln. Der Begriff des Reduzierens bedeute auch nicht, dass Reduktionsstufen gegeben sein müssten, vielmehr liege eine Reduzierung auch dann vor, wenn die Einspeiseleistung gänzlich gestoppt werde. Wie sich aus dem von der Beklagten versandten Informationsblatt (Anlage B 1) ergebe, habe diese auch auf die stufenlose Regulierungsmöglichkeit bei der Anlage der Klägerin verzichtet. Einem Netzbetreiber stehe es frei, auf die Einhaltung der Vorgaben des § 6 Abs. 1 EEG 2012 zu verzichten. Sie, die Klägerin, habe mit der Bestellung und dem Einbau der Fernwirkanlage ihren Pflichten Genüge getan, die fehlende netzseitige Anklemmung der Fernwirkanlage gehe nicht zu ihren Lasten. Es sei das Versäumnis der Beklagten, wenn diese nach dem Einbau die Funktionsfähigkeit nicht geprüft und keine Vorbehalte geäußert habe. Dem Rückforderungsanspruch der Beklagten aus § 812 BGB stehe die Vorschrift des § 814 BGB entgegen.

Mit neuem Vortrag in der Berufung behauptet die Klägerin, gestützt auf das Zeugnis des B..., die Fernwirkanlage sei ab April 2013 stufenweise regulierbar funktionstüchtig gewesen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

die Beklagte zu verurteilen, an sie 48.363,54 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.775,19 € seit dem 01.07.2014 (Vergütung Juni 2014) und Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 17.475,47 € seit dem 01.08.2014 (Vergütung Juli 2014) und aus 14.112,88 € seit dem 01.09.2014 (Vergütung August 2014) sowie weitere 755,95 € als nicht anrechenbaren Teil der anwaltlichen Geschäftsgebühren zu zahlen sowie

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihren Vortrag erster Instanz. Sie macht geltend, es sei allein Aufgabe der Klägerin gewesen, für die Funktionstüchtigkeit der Fernwirkanlage zu sorgen. Ohne Erhalt entsprechender notwendiger Unterlagen der Klägerin sei sie, die Beklagte, nicht gehalten gewesen, von sich aus Kontroll- bzw. Abnahmetermine durchzuführen. Einen Verzicht auf den Einbau der Fernwirkanlage habe sie nicht erklärt, dies sei ihr von Gesetzes wegen gar nicht gestattet.

Den neu in der Berufung getätigten Vortrag der Klägerin stellt die Beklagte in Abrede.

Die Beklagte hat mit Wirkung zum 03.07.2017 ihren Netzbetrieb auf die … Netz GmbH übertragen im Wege der Unternehmensausgliederung.

Sie legt eine Ermächtigung der … Netz GmbH vor, wonach sie die Widerklageforderung in eigenem Namen einziehen dürfe.

Die Klägerin hat im Berufungsrechtszug der … K… GmbH, welche den Netzanschluss der Anlage hergestellt hat, den Streit verkündet. Diese ist im Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten und hat keinen Antrag formuliert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, §§ 511 ff. ZPO. Sie ist jedoch unbegründet.

Das angefochtene Urteil ist in Begründung und Ergebnis zutreffend. Das Landgericht hat richtig entschieden, dass wegen und für die Dauer fehlender technischer Einrichtung zur ferngesteuerten Reduzierung der Einspeiseleistung bei Netzüberlastung in der Anlage der Klägerin deren Anspruch auf Vergütung auf null Euro reduziert gewesen ist und der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Vergütung im Zeitraum 20.11.2012 bis einschließlich Mai 2014 zusteht.

1.

Auf das Rechtsverhältnis der Parteien in dem streitgegenständlichen Zeitraum ist das EEG in der am 31.07.2014 geltenden Fassung (EEG 2012) anzuwenden, da die Anlage der Klägerin vor dem 01.08.2014 in Betrieb genommen worden ist. Das ergibt sich aus der Übergangsbestimmung des grundsätzlich für die streitgegenständlichen Forderungen geltenden EEG in der ab 01.08.2014 geltenden Fassung (EEG 2014), wonach statt der Vorschriften des § 9 Abs. 7 EEG 2014 die Vorschrift des § 6 Abs. 3 und 6 EEG 2012 anzuwenden ist (§ 100 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2014).

Nach § 6 Abs. 6 EEG 2012 richten sich die Rechtsfolgen für Verstöße gegen § 6 Abs. 1 EEG 2012 (dem entspricht inhaltlich § 9 Abs. 1 EEG 2014) nach § 17 Abs. 1 EEG 2012. Danach reduziert sich der Vergütungsanspruch eines Anlagenbetreibers auf null, wenn die gesetzliche Vorschrift, dass Anlagen mit einer installierten Leistung von mehr als 100 KW über eine technische Einrichtung zur Reduzierung der Einspeiseleistung bei Netzüberlastung verfügen müssen, nicht eingehalten ist.

2.

In dem Zeitraum ab Netzanschluss der Anlage bis zum 06.11.2014 war der Anspruch der Klägerin auf Einspeisevergütung auf null € gemindert, da in dem genannten Zeitraum eine funktionstüchtige technische Einrichtung zur ferngesteuerten Reduzierung der Einspeiseleistung bei Netzüberlastung in der Anlage der Klägerin nicht installiert gewesen ist.

Die Klägerin hat nicht beweisen können, dass eine solche technische Anlage funktionstüchtig vor dem am 06.11.2014 seitens der Beklagten erfolgten Abnahmetermin installiert worden ist.

a)

Für den funktionstüchtigen Einbau der technischen Einrichtung i.S.v. § 6 Abs. 1 EEG 2012 hat allein der Anlagenbetreiber zu sorgen. Daran ändert auch die faktisch notwendige technische Mitwirkung des Netzbetreibers nichts. Die Klägerin als Anlagenbetreiberin hatte daher alle zum funktionstüchtigen Einbau der Fernwirkanlage erforderlichen Arbeiten vorzunehmen, der Beklagten dies unter Vorlage der notwendigen Unterlagen mitzuteilen und eine Vereinbarung über einen Abnahmetermin mit der Beklagten zu treffen. Sofern der Anlagenbetreiber auf technische Informationen des Netzbetreibers angewiesen ist, hat er diese anzufordern (BGH, Urteil vom 18.11.2015 – VIII ZR 304/14 Rn. 22 – zit. nach juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 02.06.2015 – 3 U 55/14). Denn es ist Aufgabe des Anlagenbetreibers, sich über die geltende Rechtslage und über die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Förderung zu informieren und die dafür gesetzlich vorgesehenen Vorgaben zu erfüllen (BGH, Urteil vom 05.07.2017 – VIII ZR 147/16 Rn. 70 – zit. nach juris).

b)

Aus den zur Akte gereichten Unterlagen, insbesondere dem Inbetriebsetzungsprotokoll vom 20.11.2012 (Anlage K 3, Bl. 18) ergibt sich nicht, dass eine funktionstüchtige Fernwirkanlage zur Leistungsminimierung angeschlossen war. Ziffer 8) dieses Protokoll enthält hierzu keinen Eintrag.

Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (Urteil Seite 9) Bezug genommen.

Auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lässt sich der Einbau einer funktionstüchtigen Fernwirkanlage vor dem 06.11.2014 nicht feststellen.

Die Aussage des Zeugen H... war, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, unergiebig.

Der Aussage des Zeugen B... lässt sich entnehmen, dass dieser die Fernwirkanlage eingebaut und deren Anschluss in der Übergabestation hergestellt hat. Der Zeuge konnte jedoch nicht bestätigen, dass zugleich die Funktionstüchtigkeit der Anlage von ihm im November 2012 hergestellt worden ist. Die Arbeiten zur Inbetriebnahme konnten nur in Kooperation mit dem Netzbetreiber erfolgen, diese Inbetriebnahme sei erst im vorigen Jahr (gemeint ist 2014) erfolgt, und zwar kurz vor dem Termin im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, so der Zeuge. Damit meint der Zeuge das vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) unter dem Aktenzeichen 31 O 79/14 geführte Verfahren betreffs Erlass einer einstweiligen Verfügung, in welchem das Landgericht aufgrund mündlicher Verhandlung am 18.12.2014 ein Urteil verkündet hatte.

c)

Der Angriff der Berufung, das Landgericht hätte entsprechend dem Antrag der Klägerin ein Sachverständigengutachten zu der Behauptung, am 20.11.2012 sei die Fernwirkanlage eingebaut und stationsseitig angeschlossen, insbesondere ordnungsgemäß verdrahtet gewesen, einholen müssen, verfängt nicht. Da unstreitig vor dem 06.11.2014 Arbeiten zur Herstellung der Funktionsfähigkeit der Fernwirkanlage vorgenommen worden waren, kann ein Sachverständigengutachten zu dem in der Vergangenheit gegebenen Zustand bzw. Sachverhalt nicht das geeignete Beweismittel sein, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

Auch soweit die Klägerin mit der Berufung nunmehr geltend macht, ein Sachverständiger hätte unter Vorlage des sogenannten Stationsbuches feststellen können, dass die Fernwirkanlage am 20.11.2012 funktionstüchtig verbaut gewesen sei – aus dem Buch lasse sich der Anschluss für die Stromversorgung der Fernwirkanlage und die Funktion der Not-Aus-Schaltung feststellen -, eine solche Beweiserhebung habe nunmehr stattzufinden, ist dem nicht zu folgen. Für das Lesen des Stationsbuches bedarf es zum einen nicht der Heranziehung eines Sachverständigen. Zum anderen ist die Tatsache der Versorgung der Fernwirkanlage mit Strom allein nicht aussagekräftig, um die tatsächliche Funktion der technischen Einrichtung i.S.v. § 6 Abs. 1 EEG 2012 festzustellen. Denn um die Funktionsfähigkeit der Fernwirkanlage sicherzustellen, hätte es einer Mitwirkungshandlung der Beklagten bedurft, wie sowohl der Zeuge B... als auch der Zeuge H... bekundet haben. Diese Mitwirkungshandlung hat die Klägerin versäumt herbeizuführen.

d)

Der Klägerin ist auch nicht darin zu folgen, wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, dass sie in dem streitgegenständlichen Zeitraum mit der „Not-Aus-Schaltung“ eine den gesetzlichen Vorschriften genügende technische Einrichtung im Sinne von § 6 Abs. 1 EEG 2012 vorgehalten hat. Durch eine solche Anlage ist nicht die Steuerbarkeit der Einspeiseleistung gewährleistet, wie sie vom Gesetzgeber vorgesehen ist. Das Erfordernis stufenweiser Steuerbarkeit der Einspeiseleistung mittels Fernwirkanlage folgt aus § 11 EEG 2012 (bzw. § 14 EEG 2014), wonach dem Netzbetreiber ausnahmsweise gestattet wird, die mit einer Einrichtung zur ferngesteuerten Reduzierung der Einspeiseleistung bei Netzüberlastung im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 1 EEG 2012 bzw. im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz Nr. 1 EEG 2014 ausgestatteten Anlagen herunterzuregeln zwecks Vermeidung eines Netzengpasses. In diesem Zusammenhang sieht das Gesetz ferner vor, dass bei Regelung der Einspeiseleistung eine bestimmte Reihenfolge zu beachten ist, nämlich, dass Anlagen mit geringer installierter Leistung nachrangig gegenüber den übrigen Anlagen (mit höher installierter Leistung) herunterzuregeln sind. Um ein effektives Einspeisemanagement im Sinne von § 11 EEG 2012 (bzw. § 14 EEG 2014) bei drohendem Netzengpass durchführen zu können, ist die Vorhaltung funktionstüchtiger regelbarer Fernwirkanlagen bei den einzelnen Anlagenbetreibern im gesamten Bundesgebiet erforderlich, sofern die installierte Leistung der Anlage mehr als 100 KW beträgt. Bei dem sogenannten Einspeisemanagement handelt es sich, wie die Beklagte zutreffend vorträgt, um ein einheitliches System zur (teilweise parallelen) Reduzierung von zahlreichen Anlagen im Netzgebiet der Beklagten bei drohendem Netzengpass.

Verfügen Anlagen nur über eine Stromzähler-Not-Aus-Funktion, müssten Mitarbeiter der Beklagten bei Bedarf den Stromzähler solcher Anlagen separat anwählen und vom Netz trennen. Abgesehen davon, dass es sich bei einem solchen Prozedere um einen hohen Aufwand auf Seiten des Netzbetreibers handeln würde im Vergleich zur Aussendung von Fernwirksignalen, über welche eine Vielzahl von Anlagen parallel reduziert werden könnten, wäre auch das Risiko einer Netzüberlastung nicht sicher auszuschalten.

e)

Die Klägerin kann auch nicht mit dem Vorbringen gehört werden, sie habe sich mit der Beklagten vertraglich auf eine von § 6 Abs. 1 EEG 2012 abweichende Regelung vereinbart. Es kann hier dahinstehen, ob die Beklagte rechtswirksam mit einzelnen Anlagenbetreibern eine solche Vereinbarung überhaupt treffen könnte, denn die Vertragsautonomie der Netzbetreiber ist durch die Vorgaben des EEG erheblich beschränkt. Die Anlage B 1 (Bl. 85), auf die sich die Beklagte in diesem Zusammenhang berufen will, gibt betreffend die Verpflichtung zum Einbau der Fernwirkanlage nichts her. In diesem von der Beklagten versandten Informationsblatt zum Netzsicherheitsmanagement vom 04.01.2012 wird lediglich ausgeführt, dass wegen der geringen Leistung der Anlage der Klägerin diese nur im Extremfall, nämlich bei Erfordernis der Reduzierung der Einspeisung (allgemein) auf null Prozent oder im Falle von „Not-Aus“ heruntergeregelt werden wird. Dies entspricht im Übrigen dem Vorgehen, dem Netzbetreiber bei Maßnahmen nach § 11 EEG 2012 (§ 14 EEG 2014) unterliegen. Wie bereits ausgeführt, werden im Rahmen des Einspeisemanagements zunächst Anlagen mit höherer installierter Leistung heruntergeregelt, dann die mit mittlerer installierter Leistung, zuletzt die mit geringer installierter Leistung.

Zudem ist in dem besagten Informationsblatt unter Ziffer 2.2 ausgeführt, dass die Verpflichtung zur fachgerechten Installation und Inbetriebnahme der technischen Einrichtungen zur Reduzierung der Einspeiseleistung mit Umsetzung des jeweiligen Steuerbefehls zur bedarfsgerechten Anpassung der Leistungsabgabe in das Netz der Beklagten erfolgen muss. Zur fachgerechten Installation und Inbetriebnahme der technischen Einrichtung gehöre, dass zwischen dem Empfang des Steuerbefehls und dem Erreichen des mit dem Befehl vorgegebenen Einspeiseniveaus nur ein Zeitraum von maximal 4 Minuten liege. Sollte die Beklagte feststellen, dass die Erzeugungsanlage nicht bzw. nicht gemäß der Vorgabe auf die Steuerbefehle reagiert, werde sie nach § 17 Abs. 1 EEG die Vergütung auf null reduzieren.

Aus dem Wortlaut des Informationsblattes im Zusammenhang ergibt sich also, dass eine Verpflichtung zur Installation einer stufenweise regulierbaren Fernwirkanlage besteht, bei Verstoß hiergegen der Vergütungsanspruch entfällt, dass jedoch wegen vergleichsweise geringer installierter Leistung die Anlage der Klägerin letztlich nur in den beiden genannten Ausnahmefällen voraussichtlich herunterreguliert werde.

3.

Der Rückforderungsanspruch der Beklagten ist auch nicht aus den von der Klägerin genannten Gründen ausgeschlossen.

Die Klägerin beruft sich auf ein Versäumnis der Beklagten, wonach diese nicht netzbetreiber- seitig die erforderlichen Maßnahmen vorgenommen haben soll und ihr, der Klägerin, aus den Folgen dieses Versäumnis hafte. Soweit die Klägerin sich hier auf einen Schadensersatzanspruch berufen wolle, den sie der Beklagten nach dem Grundsatz des „dolo agit, qui petit quod statim rediturum est“, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie bereits ausgeführt, ist es allein Angelegenheit des Anlagenbetreibers, sich über die geltende Rechtslage und die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Vergütung nach den Vorschriften des EEG zu informieren und die hier erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen (BGH, Urteil vom 05.07.2017, VIII ZR 147/16).

Der Rückforderungsanspruch der Beklagten ist auch nicht aus Gründen des § 242 BGB ausgeschlossen. Ohne rechtliche Relevanz ist, dass die Beklagte über einen längeren Zeitraum die Einspeisevergütung gezahlt hat, obwohl gesetzliche Vorgaben durch die Klägerin nicht erfüllt waren. Der Netzbetreiber hat, soweit Vergütung wegen § 17 EEG 2012 rechtswidrig bzw. rechtsgrundlos gezahlt worden ist, diese zurückzufordern. § 17 EEG ist Teil eines gesetzlich vorgesehenen Sanktionssystems. Im Interesse der Netzstabilität wird dadurch sichergestellt, dass derjenige Netzbetreiber, dessen Netz in seiner Sicherheit und Stabilität durch Anlagen gefährdet sein kann, die technischen Vorgaben nicht entsprechen, solchen Strom nicht vergütungspflichtig abzunehmen hat (BGH, Urteil vom 18.11.2015 – VIII ZR 304/14 Rn. 23 – zit. nach juris). Der Gesetzgeber hat den Netzbetreiber nicht in dessen eigenem Interesse, sondern im Allgemeininteresse zur Rückforderung überzahlter Vergütungsbeträge berechtigt und verpflichtet (§ 35 Abs. 4 EEG 2012, § 57 Abs. 5 EEG 2014).

4.

Der Rückforderungsanspruch der Beklagten beruht auf § 57 Abs. 5 Satz 1 und 3 EEG 2014 (so auch § 35 abs. 4 Satz 1 und 3 EEG 2012).

Die Klägerin kann diesem Anspruch der Beklagten nicht § 814 BGB entgegenhalten. Für die Rückforderung zu viel gezahlter EEG-Vergütung enthalten § 35 Abs. 4 Satz 1 und 3 EEG 2012 und § 57 Abs. 5 Satz 1 und 3 EEG 2014 eine spezielle Anspruchsgrundlage (BGH, Urteil vom 05.07.2017 – VIII ZR 147/16 Rn. 20 – zit. nach juris). Ein Rückgriff auf die Vorschriften betreffend ungerechtfertigte Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) erfolgt nicht (BGH, Urteil vom 05.07.2017 Rn. 36 – zit. nach juris). Nach den zitierten Vorschriften ist der Netzbetreiber zur Rückforderung des Mehrbetrages verpflichtet, die Pflicht erlischt erst nach Ablauf der in den Vorschriften bestimmten Frist.

5.

Der neu in der Berufung getätigte Vortrag der Klägerin, wonach im April 2013 die Fernwirkanlage funktionstüchtig installiert gewesen sei, dies könne der Zeuge B... bekunden, ist aus mehreren Gründen nicht zu berücksichtigen.

Der von der Beklagten bestrittene Vortrag ist gemäß § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO nicht zuzulassen. Es ist nicht ersichtlich, dass dieser Vortrag in erster Instanz aus Gründen unterlassen worden ist, die nicht Nachlässigkeit darstellen.

Abgesehen davon ist der Vortrag gänzlich unsubstantiiert und steht auch nicht im Einklang mit der vom Zeugen B... vor dem Landgericht getätigten Aussage. Danach ist die Funktionsfähigkeit der Fernwirkanlage in Zusammenarbeit mit der Beklagten kurz vor dem Gerichtstermin im Verfügungsverfahren (Az.: 31 O 79/14) hergestellt worden. Dieser Gerichtstermin vor dem Landgericht ist, wie sich dem Datum der Urteilsverkündung in eben jenem Verfahren entnehmen lässt (18.12.2014), erst im Jahr 2014 – wohl im November 2014 – gewesen.

6.

Die Aktivlegitimation der Beklagten als Widerklägerin ist nicht berührt worden durch die Vermögensausgliederung und -übertragung nebst der streitgegenständlichen Forderung auf die … Netz GmbH (§ 265 Abs. 2 ZPO). Die Beklagte kann auch betreffend die Widerklageforderung Zahlung an sich selbst verlangen wegen entsprechender Ermächtigung durch die … Netz GmbH (Anlage B 17).

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind bereits höchstrichterlich entschieden worden durch die vorstehend zitierten Urteile des Bundesgerichtshofes.