Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 24.01.2019 – 12 U 132/18

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Potsdam, Az.: 4 O 143/16, vom 28.05.2018 aufgehoben.

Dem Beklagten wird auf seine Kosten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist gegen das Versäumnisurteil vom 11.08.2017 gewährt.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff. ZPO eingelegte Berufung des Beklagten hat insoweit Erfolg, als das Landgericht den Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 11.08.2017 zu Unrecht als unzulässig verworfen und den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist zurückgewiesen hat, so dass auf den Hilfsantrag des Beklagten der Rechtsstreit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zurückzuverweisen war.

Zwar ist der am 29.09.2017 beim Landgericht eingegangene Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 11.08.2017 nicht innerhalb der Einspruchsfrist des § 339 Abs. 1 ZPO eingegangen. Die Frist zur Einlegung des Einspruchs begann mit der wirksamen Zustellung des Versäumnisurteils an den vormaligen Prozessbevollmächtigten des Beklagten Rechtsanwalt … am 15.08.2017 zu laufen. Die Zustellung war wirksam, obwohl Rechtsanwalt … mit Schriftsatz vom 08.08.2017 angezeigt hatte, das Mandat niedergelegt zu haben. § 87 Abs. 2 ZPO berechtigt den Rechtsanwalt im dort vorgesehenem Umfang zur Vertretung der Partei trotz der Niederlegung des Mandats; die von ihm oder ihm gegenüber vorgenommenen Prozesshandlungen wirken deshalb für und gegen seine Partei. Zwar müssen Zustellungen mit der Anzeige der Beendigung des Mandats nicht mehr nach § 172 ZPO an den bisherigen Prozessbevollmächtigten bewirkt werden. Wird jedoch weiterhin an ihn zugestellt und nimmt der bisherige Prozessbevollmächtigte die Zustellung entgegen, ist diese wirksam (vgl. BGH NJW 2008, 234). So liegt der Fall auch hier, da Rechtsanwalt … die Zustellung des Versäumnisurteils durch Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses vom 15.08.2017 entgegengenommen hat.

Dem Beklagten ist jedoch auf seinen Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist zu gewähren, da er glaubhaft gemacht hat, ohne sein Verschulden an der Einhaltung der Einspruchsfrist gehindert gewesen zu sein (§ 233 ZPO).

Der Beklagte hat mit der eidesstattlichen Versicherung vom 29.09.2017 glaubhaft gemacht (§ 294 ZPO), dass ihm das Versäumnisurteil vom 11.08.2017 nicht zugegangen ist, er insbesondere das Schreiben von Rechtsanwalt … vom 15.08.2017, mit dem dieser ihm das Versäumnisurteil vom 11.08.2017 übersandt habe, nicht erhalten hat. Da das Versäumnisurteil nach den Angaben von Rechtsanwalt … lediglich mit einfachem Brief versandt worden ist, liegt ein Nachweis des Zugangs des Versäumnisurteils bei dem Beklagten nicht vor. Seine Angabe, das Schreiben mit dem Versäumnisurteil nicht erhalten zu haben, lässt sich daher nicht widerlegen. Mit dem von Rechtsanwalt … vorgelegten Auszug aus seinem Postausgangsbuch lässt sich lediglich belegen, dass ein entsprechendes Schreiben aus der Kanzlei des Rechtsanwalts … abgeschickt worden ist, nicht aber, dass es dem Beklagten auch zugegangen ist.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts war der Beklagte auch nicht zu weitergehenden Erkundigungen nach dem Verbleib eines Versäumnisurteils verpflichtet. Vielmehr durfte er davon ausgehen, dass Rechtsanwalt … das Versäumnisurteil mit einer entsprechenden Mitteilung über den Zeitpunkt der erfolgten Zustellung an ihn übersenden werde. Solange er keine Nachricht von Rechtsanwalt … erhielt, musste er nicht damit rechnen, dass eine Zustellung an Rechtsanwalt … bereits erfolgt war. Er war auch nicht verpflichtet, selbst tätig zu werden oder einen anderen Anwalt einzuschalten, damit dieser hätte klären können, ob bereits eine Zustellung an Rechtsanwalt … erfolgt war (vgl. BGH NJW 1980, 999; BGH VersR 1985, 1185, juris Rn. 8). Ebenso wenig musste er damit rechnen, dass ein von Rechtsanwalt … abgeschicktes Schreiben auf dem Postweg verlorengehen könnte. Da der Beklagte davon ausgehen durfte, dass Rechtsanwalt … seiner nachvertraglichen Pflicht aus dem Mandatsverhältnis zur Übersendung des Versäumnisurteils von sich aus nachkommen werde, bestand für ihn auch keine Veranlassung, sich unmittelbar nach dem Termin vor dem Landgericht mit Rechtsanwalt … in Verbindung zu setzen, zumal sich dieser, wie er auch gegenüber dem Landgericht mitgeteilt hatte, in der Zeit vom 17.08. bis zum 01.09.2017 in Urlaub befand, so dass zweifelhaft erscheint, ob der Beklagte bei einer früheren Nachfrage im Büro von Rechtsanwalt … überhaupt eine verlässliche Antwort auf eine Frage nach der Zustellung des Versäumnisurteils erhalten hätte.

Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass dem Beklagten die Zustellungsvorschriften der ZPO überhaupt bekannt waren. Dass ihm im Termin vom 11.08.2017 vor dem Landgericht die an den bisherigen Prozessbevollmächtigten vorzunehmende Zustellung und die daran anknüpfende Einspruchsfrist erläutert worden sind, wie es in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils heißt, ergibt sich weder aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung noch aus dem sonstigen Akteninhalt. Selbst wenn dem Beklagten bekannt gewesen sein sollte, dass gegen ihn ein Versäumnisurteil ergehen werde, ist ihm nicht vorzuwerfen, dass er sich erst gegen Ende September 2017 an seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten gewandt hat. Anlass zu der Befürchtung, dass die Mitteilung von Rechtsanwalt …l über die Zustellung des Urteils auf dem Postweg verlorengegangen sein könnte, hatte der Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt nicht. Ein Anhaltspunkt dafür, ob und zu welchem Zeitpunkt das Versäumnisurteil an Rechtsanwalt … bereits zugestellt worden war, bestand für den Beklagten nicht. Selbst bei einem Zeitraum von fast zwei Monaten seit Verkündungstermin muss eine Partei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht damit rechnen, dass die Zustellung bereits an den Rechtsanwalt erfolgt sei (vgl. BGH VersR 1988, 835, juris Rn. 20). Somit kann es dem Beklagten im Streitfall nicht zum Verschulden gereichen, dass er ca. sechs Wochen gewartet hat, bevor er einen anderen Rechtsanwalt beauftragt hat.

Auf ein etwaiges Verschulden von Rechtsanwalt … kommt es nicht an, da ein Versäumnis eines früheren Prozessbevollmächtigten der Partei nicht mehr nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist (vgl. BGH NJW 2008, 234, juris Rn. 12).

Auch die weiteren Voraussetzungen des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand liegen vor. Der Beklagte hat glaubhaft gemacht, erstmals durch den Anruf der Ehefrau seines Prozessbevollmächtigten bei der Geschäftsstelle der 4. Zivilkammer des Landgerichts am 28.09.2017 erfahren zu haben, dass bereits ein Versäumnisurteil ergangen und eine Zustellung erfolgt sei. Der am 29.09.2017 eingegangene Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist somit gemäß § 234 Abs. 1 ZPO fristgerecht erfolgt. Innerhalb der zweiwöchigen Wiedereinsetzungsfrist hat der Beklagte auch die versäumte Prozesshandlung nachgeholt.

Der Senat sieht von einer eigenen Entscheidung in der Sache ab, da der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif ist. Eine Replik auf die Klageerwiderung des Beklagten liegt bislang nicht vor. Streitig ist zwischen den Parteien zum einen sowohl das Zustandekommen der von dem Kläger behaupteten Pauschalpreisvereinbarung als auch die Leistungserbringung betreffend den Hauptauftrag und zum anderen das Zustandekommen des Zusatzauftrages für Entrümpelungs- und Transportarbeiten und die Bereitstellung von Säcken und Klebeband vom 05.01.2016. Der Beklagte hat substantiiert den Abschluss eines Stundenlohnvertrages behauptet. Demgegenüber trägt der Kläger die Beweislast dafür, dass der von ihm behauptete Pauschalpreis vereinbart worden ist. Ein konkreter Beweisantritt findet sich nicht in der Klageschrift, sofern nicht der angebotene Zeugenbeweis sich auch auf das Zustandekommen der Preisvereinbarung des Werkvertrages beziehen soll. Von daher wird dem Kläger noch Gelegenheit zu geben sein, seinen Vortrag zu präzisieren und Beweis anzutreten. Auch hinsichtlich des Zusatzauftrages sind das Zustandekommen eines entgeltlichen Auftrages sowie die Leistungserbringung streitig, so dass darüber Beweis zu erheben sein wird. Die Durchführung der Beweisaufnahme soll dabei der ersten Instanz überlassen bleiben, da der Rechtsstreit in der Sache bislang noch nicht hinreichend aufbereitet worden ist und den Parteien nicht eine Instanz genommen werden soll.

Die Kostenentscheidung betreffend den Wiedereinsetzungsantrag folgt aus § 238 Abs. 4 ZPO. Im Übrigen bleibt die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens dem Landgericht vorbehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG auf 10.300 € festgesetzt.