Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 11.03.2019 – 1 U 15/18

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 24. Mai 2018 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 3. Juli 2018 - 2 O 345/17 - abgeändert und die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auf 10.000,00 € festgesetzt.

I.

Der Kläger ist niedergelassener Arzt und begehrt von der Beklagten, die unter der Homepage www.j... .de ein Ärztebewertungsportal betreibt, die Unterlassung der Veröffentlichung einer ihn betreffenden Bewertung.

Am 16. Juni 2016 erschien auf dem seitens der Beklagten betriebenen Portal folgende Bewertung:

„Nicht auf meine Beschwerden eingegangen, Medikament selbst kaufen

Der Arzt hat meine Beschwerden, aus meiner Sicht, überhaupt nicht ernst genommen. Hat sie bagatellisiert. Ein Medikament das ich beim vorherigen Arzt seit 10 Jahren erhielt, sollte jetzt durch ein günstigeres ersetzt werden. Hatte ich aber schon verordnet bekommen und nicht vertragen. Interessiert den Herrn Doktor nicht. So das ich das Medikament selbst gekauft habe in der Apotheke und den Arzt sofort wechselte. Jetzt erhalte ich wieder das Medikament das ich vertrage anstandslos vom neuen Arzt.“

Ergänzend hierzu wurde der Kläger in drei von der Beklagten ausgewiesenen Kategorien mit der Schulnote 6,0 beurteilt.

Der Kläger wandte sich daraufhin mit einer Problemmeldung vom 6. Februar 2017 an die Beklagte, in der er mitteilte, dass er eine Behandlung der Verfasserin/des Verfassers bezweifele, und auf seiner Auffassung nach falsche Tatsachenbehauptungen zum Erhalt von Wunschmedikamenten hinwies. Die Beklagte entfernte den Eintrag zunächst und leitete die Meldung an den Verfasser des Textes weiter, der sich daraufhin zu den Einzelheiten der ihm verordneten Medikamente äußerte und zu der Frage eines Behandlungskontakts – da er kein Rezept bekommen habe – darauf hinwies, dass die Praxis in einem bungalowähnlichen Haus untergebracht sei. Ergänzend führte er aus, dass sich vom Eingang kommend auf der rechten Seite der Tresen und geradezu das Behandlungszimmer mit einem Ausblick in einen Garten befunden hätten. Den vom Verfasser benannten Behandlungszeitpunkt grenzte die Beklagte gegenüber dem Kläger auf den Zeitraum von Oktober bis Dezember 2015 ein. Der Kläger erwiderte hierauf am 26. Februar 2017, dass diese Darstellung aus seiner Sicht widersprüchlich sei. Schließlich teilte die Beklagte dem Kläger mit E-Mail vom 30. März 2017 mit, dass die beanstandete Bewertung wieder veröffentlicht werde, da sich keine Anhaltspunkte ergeben hätten, die eine Löschung rechtfertigen würden; im Übrigen verwies sie ihn auf die Möglichkeit, die Bewertung seinerseits zu kommentieren.

Der Kläger meint, dass die Bewertung schon aus sich heraus nicht schlüssig sei. Im Übrigen habe die Beklagte die ihr obliegenden Prüfpflichten verletzt.

Er hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im Bereich der Bundesrepublik Deutschland zu verbreiten:

„Nicht auf meine Beschwerden eingegangen, Medikament selbst kaufen

Der Arzt hat meine Beschwerden, aus meiner Sicht, überhaupt nicht ernst genommen. Hat sie bagatellisiert. Ein Medikament das ich beim vorherigen Arzt seit 10 Jahren erhielt, sollte jetzt durch ein kostengünstigeres ersetzt werden. Hatte ich aber schon verordnet bekommen und nicht vertragen. Interessiert den Herrn Doktor nicht. So das ich das Medikament selbst gekauft habe in der Apotheke und den Arzt sofort wechselte. Jetzt erhalte ich wieder das Medikament das ich vertrage anstandslos vom neuen Arzt.“

2. Unter dem Profil des Klägers eine Gesamtnote von 4,8 anzugeben, insbesondere zu den Unterkategorien Behandlung, Aufklärung und Vertrauensverhältnis die Note 6,0 anzugeben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, dass im Profil des Klägers zu keinem Zeitpunkt die Gesamtnote 4,8 angezeigt worden sei. Angegriffen werde vielmehr offensichtlich die von dem Verfasser der streitgegenständlichen Bewertung abgegebene Endnote. Da der Kläger auf die Darstellung des Verfassers nicht eingegangen, sondern nur pauschal deren Widersprüchlichkeit behauptet habe, sei deren Löschung nicht gerechtfertigt. Sie meint, dass die streitgegenständliche Bewertung keine Verletzung des klägerischen Persönlichkeitsrechts, sondern lediglich zulässige Meinungsäußerungen beinhalte. Jedenfalls aber hafte sie für den Eintrag nicht, da sie den ihr als mögliche mittelbare Störerin obliegenden Prüfpflichten nachgekommen sei.

Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass es sich bei der streitgegenständlichen Bewertung um eine Meinungsäußerung handele. Bei der danach gebotenen Abwägung der beiderseitigen Interessen sei dem Persönlichkeitsrecht des Klägers allerdings der Vorrang einzuräumen, da ihr kein Behandlungskontakt zugrunde liege. Zwar sei der Kläger für das Fehlen eines Behandlungskontakts darlegungs- und beweisbelastet, jedoch zu einer entsprechenden Sachverhaltsaufklärung nicht in der Lage, weil die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei.

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, die auch in zweiter Instanz die vollständige Abweisung der Klage begehrt.

Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird im Übrigen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist begründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung der beanstandeten Äußerungen aus § 1004 Abs. 1 BGB analog in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB.

Ein solcher Anspruch scheidet in der geltend gemachten Form von vornherein aus. Der Kläger hätte – selbst im Falle eines durch die streitgegenständliche Bewertung erfolgten Eingriffs in sein Persönlichkeitsrecht – keinen Anspruch auf das Unterlassen einer Veröffentlichung von Äußerungen der hier streitgegenständlichen Art unabhängig von den hier zugrunde liegenden Ereignissen. Aufgrund einer nach Maßgabe der klägerischen Antragsfassung erfolgenden Verurteilung wäre die Beklagte künftig grundsätzlich gehindert, sinngemäß gleichlautende Bewertungen einschließlich der Vergabe bestimmter Punktzahlen zu unterlassen, also auch Sätze wie „Der Arzt hat meine Beschwerden, aus meiner Sicht, nicht ernst genommen“, „Hat sie bagatellisiert“ oder „Interessiert den Herrn Doktor nicht“. Ein derart weitgehender, von der konkreten Prüfung künftiger Sachverhalte unabhängiger Anspruch steht dem Kläger von vornherein nicht zu. Darüber hinaus bezieht sich der Antrag auf die Äußerung, dass das ursprünglich verordnete Medikament durch ein „kostengünstigeres“ ersetzt werden sollte. In der Bewertung wird jedoch die Formulierung „günstigeres“ verwendet. Das erstinstanzliche Urteil wurde insoweit auf den Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten korrigiert. Der Kläger hat seinen Antrag jedoch – trotz Hinweises in der mündlichen Verhandlung – weder insoweit noch im Hinblick auf die fehlende Bezugnahme auf die streitgegenständliche Bewertung angepasst.

Aber auch im Hinblick auf die konkrete, zwischen den Parteien im Streit stehende Äußerung steht dem Kläger kein Unterlassungsanspruch zu. Da die Beklagte den streitgegenständlichen Beitrag nicht selbst verfasst hat, setzt ein ihr gegenüber bestehender Unterlassungsanspruch voraus, dass sie aufgrund ihrer Stellung als Betreiberin des Ärztebewertungsportals, mithin als mittelbare Störerin, in Anspruch genommen werden kann. Eine Inanspruchnahme als unmittelbare Störerin würde voraussetzen, dass sich die Beklagte die streitgegenständliche Äußerung zu eigen gemacht hätte. Dass dies in Form einer inhaltlichen-redaktionellen Überprüfung auf Vollständigkeit und Richtigkeit der Fall ist, ist auch vom Kläger nicht behauptet worden (vgl. BGH, NJW 2016, 2106 Rn. 18).

Haftungsbegründend kann daher nur ein gefahrerhöhendes Verhalten der Beklagten sein, das hier nicht vorgelegen hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Störerhaftung kann als Störer zwar grundsätzlich jeder auf Unterlassung und Beseitigung in Anspruch genommen werden, der auch ohne Wettbewerbsförderungsabsicht und ohne Verschulden willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung oder Aufrechterhaltung einer rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat. Dabei kann als Mitwirkung auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der Inanspruchgenommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte. Weil die Störerhaftung aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus, deren Umfang sich danach bestimmt, ob und inwieweit dem als Störer Inanspruchgenommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGH, NJW 2016, 2106 Rn. 22; BGH, NJW 2012, 148 Rn. 22; BGH, MDR 2004, 1369, 1370; GRUR 2001, 1038, 1039).

Danach ist ein Hostprovider zur Vermeidung einer Haftung als mittelbarer Störer grundsätzlich nicht verpflichtet, die von den Nutzern in das Netz gestellten Beiträge vor der Veröffentlichung auf eventuelle Rechtsverletzungen zu überprüfen. Er ist aber verantwortlich, sobald er Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt. Weist ein Betroffener den Hostprovider auf eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts durch den Nutzer eines Blogs hin, kann der Hostprovider als Störer verpflichtet sein, zukünftig derartige Verletzungen zu verhindern (BGH, NJW 2016, 2106 Rn. 23; BGH, NJW 2012, 148 Rn. 24, jeweils mwN). Da sich eine behauptete Verletzung von Persönlichkeitsrechten nicht stets ohne Weiteres feststellen lässt, da sie eine Abwägung zwischen dem Recht des Betroffenen auf Schutz seiner Persönlichkeit sowie Achtung seines Privatlebens aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG und dem durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Recht des Providers auf Meinungs- und Medienfreiheit erfordert, ist ein Provider allerdings erst dann gehalten, den gesamten Sachverhalt unter Berücksichtigung einer Stellungnahme des für den Beitrag Verantwortlichen zu ermitteln und zu bewerten, wenn er mit einer Beanstandung des Betroffenen konfrontiert ist, die so konkret gefasst ist, dass der Rechtsverstoß auf der Grundlage der Behauptung des Betroffenen unschwer bejaht werden kann (BGH, NJW 2016, 2106 Rn. 24; BGH, NJW 2012, 148 Rn. 26). Dabei hängt das Ausmaß des vom Provider zu verlangenden Prüfungsaufwands von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere vom Gewicht der angezeigten Rechtsverletzungen auf der einen und den Erkenntnismöglichkeiten des Providers auf der anderen Seite (BGH, NJW 2012, 148 Rn. 26). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die beanstandete Äußerung nicht als Tatsachenbehauptung, sondern als Werturteil zu qualifizieren ist, das Werturteil vom Betroffenen aber mit der schlüssigen Behauptung als rechtswidrig beanstandet wird, der tatsächliche Bestandteil der Äußerung, auf dem die Wertung aufbaue, sei unrichtig, so dass dem Werturteil jegliche Tatsachengrundlage fehle (BGH, NJW 2016, 2106 Rn. 24).

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich im vorliegenden Fall nicht nur bei der Vergabe einzelner Noten (vgl. hierzu BGH, NJW 2016, 2106 Rn. 34; BGH, NJW 2009, 2888 Rn. 31; OLG Hamm, Urteil vom 13. März 2018, Az.: 26 U 4/18, juris Rn. 34), sondern auch bei dem streitgegenständlichen Text insgesamt um eine Meinungsäußerung.

Für die Abgrenzung einer Meinungsäußerung von einer Tatsachenbehauptung ist zunächst der Aussagegehalt der Äußerung zu ermitteln. Ausgehend vom Wortlaut sind bei der Deutung der sprachliche Kontext, in dem die umstrittenen Äußerungen stehen, und die Begleitumstände, unter denen sie fallen, zu berücksichtigen, soweit diese für die Leser, Hörer oder Zuschauer erkennbar sind. Es ist darauf abzustellen, wie eine Äußerung unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs von einem unvoreingenommenen Durchschnittsleser verstanden wird, wobei eine isolierte Betrachtung eines umstrittenen Äußerungsteils regelmäßig nicht zulässig ist, sondern auch der sprachliche Kontext und die sonstigen erkennbaren Begleitumstände zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, NJW 2009, 1872 Rn. 11; BGH, NJW 2005, 279, 281; BGH, NJW 2004, 598, 599).

Während bei Meinungsäußerungen die subjektive Beziehung zwischen der Äußerung und der Wirklichkeit im Vordergrund steht, ist für Tatsachenbehauptungen die objektive Beziehung des sich Äußernden zum Inhalt seiner Äußerung charakteristisch. Von einer Tatsachenbehauptung ist auszugehen, wenn der Gehalt der Äußerung entsprechend dem Verständnis des Durchschnittsempfängers der objektiven Klärung zugänglich ist und als etwas Geschehenes grundsätzlich dem Beweis offensteht (vgl. BVerfG, NJW-RR 2017, 1003 Rn. 13; BVerfG, Beschluss vom 4. August 2016, Az.: 1 BvR 2619/13, juris Rn. 13; BGH, NJW 2005, 279, 281; BGH, NJW 2002, 1192, 1193; BGH, NJW 1992, 1314, 1316). Meinungsäußerungen sind hingegen durch Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt und lassen sich daher nicht als wahr oder unwahr erweisen (vgl. BVerfG, a.a.O.; BGH, NJW 2009, 1872 Rn. 15; BGH, NJW 2004, 598, 599). Bei Mischtatbeständen, die sowohl Tatsachenbehauptungen als auch Elemente der Meinungsäußerung oder des Werturteils enthalten, ist ein Herausgreifen einzelner Elemente nicht zulässig. Für die vorzunehmende Abgrenzung ist entscheidend, ob der Tatsachengehalt so substanzarm ist, dass die Äußerung insgesamt durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens und des Meinens geprägt ist, oder ob die Äußerung überwiegend durch den Bericht tatsächlicher Vorgänge ihre Prägung erfährt und beim Adressaten als Darstellung in die Wertung eingekleideter Vorgänge, die als solche einer Überprüfung mit den Mitteln des Beweises zugänglich sind, verstanden wird (Palandt/Sprau, BGB, 78. Auflage, § 824 Rn. 4). In Fällen, in denen beide Äußerungsformen miteinander verbunden werden und erst gemeinsam den Sinn einer Äußerung ausmachen, ist der Begriff der Meinung im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes weit zu verstehen. Sofern eine Äußerung, in der Tatsachen und Meinungen sich vermengen, durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt ist, wird sie als Meinung geschützt, und zwar insbesondere dann, wenn eine Trennung der wertenden und der tatsächlichen Gehalte den Sinn der Äußerung aufheben oder verfälschen würde (BVerfG, Beschluss vom 4. August 2016, Az.: 1 BvR 2619/13, juris Rn. 13). Die Wahrheit oder Unwahrheit des Tatsachenkerns ist dann im Rahmen der Abwägung der schutzwürdigen Belange der streitenden Parteien zu berücksichtigen (Palandt, a.a.O.).

Bei der streitgegenständlichen Bewertung steht die Kundgabe eines keinem Wahrheitsbeweis zugänglichen Werturteils im Vordergrund, auch wenn einzelne Bekundungen einen tatsächlichen – grundsätzlich einem Wahrheitsbeweis zugänglichen – Kern aufweisen, da bei der gebotenen Gesamtbetrachtung die subjektive Beziehung zwischen der Äußerung und der Wirklichkeit der Vorrang eingeräumt wird. Die Äußerungen, dass der Kläger die Beschwerden aus Sicht des Patienten nicht ernst genommen, sie bagatellisiert und es ihn nicht interessiert habe, dass der Patient ein günstigeres Medikament nicht vertrage, geben der Bewertung ihr Gepräge, während die tatsächlichen Elemente, nämlich der Umstand, dass ein von dem Patienten seit zehn Jahren eingenommenes Medikament durch ein günstigeres ersetzt werden sollte, woraufhin er es selbst gekauft und zwischenzeitlich von einem anderen Arzt verschrieben bekommen hat, lediglich der Erläuterung dieses Werturteils dienen.

Da der Kläger einen Behandlungskontakt bestritten hat, hat er den dieser Wertung zugrunde liegenden tatsächlichen Teil der Äußerung schlüssig angegriffen, so dass diese Frage durch die Beklagte unter Berücksichtigung der ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten zu überprüfen war. In Fällen, in denen der angegriffenen Bewertung kein Behandlungskontakt zugrunde liegt, überwiegt regelmäßig das von Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG sowie Art. 8 Abs. 1, 10 Abs. 1 EMRK gewährleistete Interesse des Bewerteten am Schutz seiner sozialen Anerkennung und seiner (Berufs-)Ehre, die von Art. 5 Abs. 1 GG und Art. 10 Abs. 1 EMRK geschützten Interessen des Bewertenden an der Äußerung der dargestellten Meinung; ein berechtigtes Interesse des Bewertenden, seine Meinung über eine tatsächlich nicht stattgefundene Behandlung zu kommunizieren, ist nicht ersichtlich (BGH, NJW 2016, 12106 Rn. 36; OLG Dresden, NJW-RR 2018, 675 Rn. 16).

Soweit der Kläger die Widersprüchlichkeit des vom Verfasser geschilderten Geschehensablaufs zur Verordnung eines bestimmten Medikaments beanstandet, war eine Überprüfung entgegen seiner Auffassung hingegen nicht veranlasst. Aus der streitgegenständlichen Bewertung ergibt sich, dass der Verfasser eine Verordnung für ein bestimmtes Medikament wollte, das er zum Zeitpunkt der Behandlung bereits seit zehn Jahren eingenommen hatte und das der Kläger aus Kostengründen durch ein Generikum ersetzen wollte, welches der Verfasser in der Vergangenheit bereits eingenommen und nicht vertragen hatte. Dieses Medikament hat der Verfasser dann im Anschluss in einer Apotheke erworben und sich sodann von einem anderen Arzt verschreiben lassen.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist dieser Geschehensablauf nicht schon aus sich heraus widersprüchlich. Die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln bestimmt sich nach § 48 Abs. 1 Satz 1 AMG in Verbindung mit der hierzu ergangenen Arzneimittelverschreibungsverordnung (AMVV). Medikamente, die die hier geregelten Wirkstoffe enthalten, dürfen grundsätzlich nur bei Vorliegen einer ärztlichen, zahnärztlichen oder tierärztlichen Verschreibung an den Verbraucher abgegeben werden. Darüber hinaus kann ein Arzt aber auch nicht verschreibungspflichtige Medikamente verordnen, um eine Erstattung durch die Krankenkasse zu ermöglichen. Für diese nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenkasse abgegeben werden, sieht § 129 Abs. 5a SGB V einen einheitlichen Apothekenabgabepreis vor. Zwar sind nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 SGB V grundsätzlich von der Versorgung durch die gesetzlichen Krankenversicherer ausgeschlossen. Der Gemeinsame Bundesausschuss der Kassenärztlichen Bundesvereinigungen, der Deutschen Krankenhausgesellschaft und des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen hat jedoch gemäß § 34 Abs. 1 Satz 2 SGB V in Abschnitt F der Arzneimittelrichtlinien sowie in Anlage 1 zu Abschnitt F festgelegt, welche nicht verschreibungspflichtigen Medikamente unter welchen Voraussetzungen ausnahmsweise zulasten der Krankenkasse verordnet werden dürfen (Krauskopf/Knittel, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, 100. EL, SGB V § 129 Rn. 17). Es ist also durchaus denkbar, dass ein Patient ein bestimmtes, nicht verschreibungspflichtiges Medikament zunächst selbst erworben und in der Folge von einem anderen Arzt verordnet bekommen hat.

Darüber hinaus ist auch der seitens der Beklagten in Betracht gezogene Geschehensablauf nicht auszuschließen, wonach ein Patient, der seit zehn Jahren in derselben Apotheke ein bestimmtes Medikament erwirbt, dieses im Ausnahmefall auch einmal unter der Vereinbarung erhält, dass das erforderliche Rezept nachgereicht wird. Insoweit gilt zunächst § 4 Abs. 1 Satz 1 AMVV, der regelt, dass in den Fällen, in denen die Anwendung eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels keinen Aufschub duldet, die verschreibende Person den Apotheker in geeigneter Weise, insbesondere fernmündlich, über die Verschreibung und deren Inhalt unterrichten darf. Darüber hinaus kann ein Apotheker im Einzelfall in analoger Anwendung von § 34 StGB auch ein verschreibungspflichtiges Medikament abgeben, wenn auf andere Art und Weise eine erhebliche, akute Gesundheitsgefährdung nicht abwendbar ist (BGH, NJW-RR 2015, 1315 Rn. 225).

Mangels Widersprüchlichkeit der in der Bewertung enthaltenen Angaben zum tatsächlichen Geschehensablauf bestand eine Überprüfungspflicht der Beklagten lediglich hinsichtlich des Vorliegens eines Behandlungskontakts. Zu welchen konkreten Überprüfungsmaßnahmen der Hostprovider verpflichtet ist, bestimmt sich dabei nach den Umständen des Einzelfalls. Maßgebliche Bedeutung kommt dem Gewicht der angezeigten Rechtsverletzung sowie den Erkenntnismöglichkeiten des Providers zu. Zu berücksichtigen sind aber auch Funktion und Aufgabenstellung des vom Provider betriebenen Dienstes sowie die Eigenverantwortung des für die persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigende Aussage unmittelbar verantwortlichen – gegebenenfalls zulässigerweise anonym auftretenden – Nutzers (BGH, NJW 2016, 2106 Rn. 38; BGH, NJW 2012, 148 Rn. 26). Da das von der Beklagten betriebene Ärztebewertungsportal eine von der Rechtsordnung gebilligte und gesellschaftlich erwünschte Funktion erfüllt (BGH, NJW 2016, 2106 Rn. 40), darf der von der Beklagten zu erbringende Prüfungsaufwand dessen Betrieb weder wirtschaftlich gefährden noch unverhältnismäßig erschweren. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Betrieb eines solchen Bewertungsportals im Vergleich zu anderen Portalen von vornherein ein gesteigertes Risiko für persönlichkeitsrechtsverletzende Äußerungen mit sich bringt. Der Portalbetreiber muss deshalb von Anfang an mit entsprechenden Beanstandungen rechnen, zumal die anonyme Bewertung es dem betroffenen Arzt regelmäßig erheblich erschwert, unmittelbar gegen den Portalnutzer vorzugehen. Der Portalbetreiber muss daher ernsthaft versuchen, die Berechtigung der Beanstandung des betroffenen Arztes zu klären und sich hierzu die notwendige Tatsachengrundlage zu verschaffen (vgl. BGH, NJW 2016, 2106 Rn. 40, 42). Im Einzelnen muss er dem Bewertenden die Beanstandung des betroffenen Arztes übersenden und ihn zu einer Stellungnahme anhalten. Ferner hat er ihn aufzufordern, den angeblichen Behandlungskontakt genau zu beschreiben und entsprechende Unterlagen, etwa vorhandene Rechnungen, Terminkarten, Eintragungen in Bonushefte, Rezepte oder sonstige Indizien, möglichst umfassend zu übermitteln. Sodann muss der Portalbetreiber jedenfalls die Informationen und Unterlagen an den betroffenen Arzt weiterleiten, zu deren Weiterleitung er ohne Verstoß gegen § 12 Abs. 1 TMG in der Lage ist. Hierzu gehört auch ein Behandlungszeitraum, den der Portalbetreiber allerdings mit einem größeren Zeitfenster angeben kann, wenn anderenfalls zu befürchten ist, dass der Arzt den Bewertenden aufgrund des mitgeteilten Behandlungszeitraums identifizieren kann (BGH, NJW 2016, 2106 Rn. 43).

Grundsätzlich bleibt allerdings der Kläger im Rahmen des geltend gemachten Anspruchs auch für das Fehlen eines Behandlungskontakts als unwahre Tatsachengrundlage für die streitgegenständliche Meinungsäußerung darlegungs- und beweisbelastet (OLG Dresden, NJW-RR 2018, 675 Rn. 16). Die Beklagte trifft insoweit lediglich eine sekundäre Darlegungslast, weil dem Kläger regelmäßig keine nähere Darlegung möglich ist und er auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat. Die sekundäre Darlegungslast umfasst daher diejenigen für einen Behandlungskontakt sprechenden Angaben, die der Beklagten ohne Verstoß gegen § 12 Abs. 1 TMG möglich und zumutbar sind (vgl. BGH, NJW 2016, 2106 Rn. 46 f.), und beinhaltet auch die Pflicht, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen. Eine solche Recherchepflicht ist zumutbar, da der Portalbetreiber aufgrund seiner materiellen Prüfpflicht ohnehin gehalten ist, vom Bewertenden zusätzliche Angaben und Belege zum angeblichen Behandlungskontakt zu fordern (BGH, NJW 2016, 2106 Rn. 48). Eine Umkehr der Beweislast kommt insoweit allerdings nicht in Betracht (OLG Dresden, a.a.O.).

Da der Verfasser der Bewertung der Beklagten ersichtlich keine Einwilligung zur Weitergabe aller seiner Angaben erteilt hat, hat deren Darlegung unter vollständigem Verzicht auf personenbezogene Daten im Sinne des Art. 4 Nr. 1 DS-GVO zu erfolgen. Personenbezogene Daten sind danach alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen; als identifizierbar wird eine natürliche Person angesehen, die direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie einem Namen, zu einer Kennnummer, zu Standortdaten, zu einer Online-Kennung oder zu einem oder mehreren besonderen Merkmalen, die Ausdruck der physischen, physiologischen, genetischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität dieser natürlichen Person sind, identifiziert werden kann. Dies umfasst nicht nur die E-Mail-Adresse, unter der die streitgegenständliche Bewertung abgegeben wurde, sondern der Portalbetreiber hat es auch zu vermeiden, einen Nutzer anhand der Antwort, die auf seine Nachfrage gegeben wurde, für den bewerteten Arzt erkennbar zu machen (LG München I, Urteil vom 3. März 2017, Az.: 25 O 1870/15, juris Rn. 65).

Da der Verfasser der Bewertung – wie sich auch widerspruchsfrei aus seinen Angaben ergibt – weder ein Rezept und als gesetzlich Krankenversicherter auch keine Rechnung erhalten hat, scheidet die – gegebenenfalls geschwärzte – Übermittlung von Behandlungsunterlagen aus. Angesichts des bereits in der Bewertung und ergänzend in seiner Stellungnahme mitgeteilten Ablaufs des Behandlungsgesprächs und der recht detailliert beschriebenen Räumlichkeiten der klägerischen Praxis hat die Beklagte mit dem weiteren Hinweis auf einen dreimonatigen Behandlungszeitraum ihrer sekundären Darlegungslast daher Rechnung getragen. Insbesondere ist es ihr weder zumutbar noch ohne Einwilligung des Verfassers möglich, Auszüge aus der Patientenakte eines anderen Arztes oder die Kosten- und Leistungsübersichten der Krankenversicherung des Verfassers einzuholen. Darüber hinaus ist es auch nicht erforderlich, den Bewertenden hierzu aufzufordern, sofern dieser im Übrigen ausführlich auf die Anfrage der Portalbetreiberin antwortet (LG München I, Urteil vom 3. März 2017, Az.: 25 O 1870/15, juris Rn. 63). Entgegen der Auffassung des Klägers ist es im Rahmen der der Beklagten obliegenden Darlegungslast gerade nicht erforderlich, sondern ihr aus den dargestellten Gründen vielmehr untersagt, den Verfasser der Bewertung für den Kläger ohne Weiteres identifizierbar zu machen.

Der Kläger hingegen kann sich hinsichtlich seiner primären Darlegungslast nicht darauf beschränken, eine Behandlung des Verfassers pauschal und mit der unter Berücksichtigung der gesetzlichen Regelungen unzutreffenden Behauptung eines widersprüchlichen Vorbringens des Bewertenden in Abrede zu stellen. Der Kläger hat sich weder mit der Schilderung des Gesprächsablaufs substantiiert auseinandergesetzt, noch die Richtigkeit der Beschreibung seiner Praxisräume in Abrede gestellt. Die erfolgte Darstellung hätte es ihm jedoch ermöglicht, seine Patientenunterlagen auf diesen konkreten Vorfall hin zu durchsuchen und einen konkreten abweichenden Verlauf zu behaupten (vgl. LG München II, Urteil vom 18. April 2018, Az.: 10 O 3560/17).

Da der Kläger einen fehlenden Behandlungskontakt nicht hinreichend dargetan hat, kommt es darauf an, ob die streitgegenständlichen Meinungsäußerungen vor dem Hintergrund der Meinungsfreiheit rechtswidrig sind. Dazu sind die betroffenen Interessen gegeneinander abzuwägen, wobei alle wesentlichen Umstände und die betroffenen Grundrechte interpretationsleitend zu berücksichtigen sind (BGH, NJW 2009, 1872 Rn. 17).

Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistet jedermann das Recht, seine Meinung frei zu äußern und zu verbreiten. Dabei genießen Meinungen den Schutz des Grundrechts, ohne dass es darauf ankäme, ob die Äußerung wertvoll oder wertlos, richtig oder falsch, begründet oder grundlos, emotional oder rational ist. Auch scharfe und übersteigerte Äußerungen fallen grundsätzlich in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG. Erst wenn bei einer Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Herabsetzung der Person im Vordergrund steht, hat eine solche Äußerung als Schmähung regelmäßig hinter dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen zurückzutreten. Gleiches gilt für Formalbeleidigungen und Anprangerungen. Wegen seines die Meinungsfreiheit verdrängenden Effekts ist der Begriff der Schmähkritik allerdings eng auszulegen. Danach macht auch eine überzogene oder gar ausfällige Kritik eine Äußerung für sich genommen noch nicht zur Schmähung. Hinzutreten muss vielmehr, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung im Vordergrund steht, die jenseits polemischer und überspitzter Kritik in erster Linie herabsetzen bzw. gleichsam an den Pranger stellen soll (BGH, NJW 2009, 1872 Rn. 18).

Die hier verwendeten Formulierungen und auch die vergebenen Noten lassen keinen Schluss auf eine jenseits einer Auseinandersetzung in der Sache beabsichtigte Diffamierung des Klägers zu. Sie sind weder besonders scharf oder beleidigend gewählt, auch wenn sie aufgrund der negativen Bewertung einen herabsetzenden Charakter aufweisen. Dass der Kläger im Wettbewerb mit anderen Ärzten steht und durch die Negativbewertung berufliche Nachteile erleiden kann, begründet keinen ausreichenden Grund für ein schutzwürdiges Interesse, das stärker als das Grundrecht auf Meinungsfreiheit wiegt. Auch Ärzte unterliegen Marktmechanismen, zu denen die Bewertungsmöglichkeiten in öffentlichen Quellen wie dem streitgegenständlichen Bewertungsportal gehören. Da die Meinungsfreiheit auch das Recht des sich Äußernden umfasst, die Modalitäten seiner Äußerung und damit das Verbreitungsmedium zu bestimmen, muss es auch ein Arzt grundsätzlich hinnehmen, wenn er in einem öffentlich zugänglichen Portal bewertet wird (LG München I, Urteil vom 3. März 2017, Az.: 25 O 1870/15, juris Rn. 79). Die Äußerungen beziehen sich zudem ausschließlich auf die berufliche Tätigkeit des Klägers und lassen seine Privatsphäre unberührt. Darüber hinaus ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass es dem Kläger freisteht, sich auf dem Portal zu der Bewertung zu äußern und den Lesern so seine Sicht der Dinge aufzuzeigen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO.