Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 10.10.2019 – 12 U 21/13

1.1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20.12.2012 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 31 O 57/11, teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 09.02.2012, Az.: 31 O 57/11, verurteilt, an die Klägerin 46.660,77 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.02.2011 bis zum 04.03.2016 sowie seit dem 04.05.2016 zu zahlen. Im Übrigen bleibt das Versäumnisurteil vom 09.02.2012 aufrechterhalten.

1.2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin vorab die Kosten ihrer Säumnis im Termin vom 09.02.2012 zu tragen. Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 24 % und die Beklagte 76 % zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 21 % und die Beklagte 79 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin macht Vergütungsansprüche im Zusammenhang mit der Erbringung von Ingenieurleistungen zur Sanierung von aufgetretenen Erosionsschäden auf der Deponie St…/S… bei Ei… geltend. Die Parteien streiten darüber, ob und in welchem Umfang im Zusammenhang mit der Honorarforderung der Klägerin die Mitverarbeitung vorhandener Bausubstanz bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten zu berücksichtigen ist und der Klägerin deshalb ein weitergehender Honoraranspruch zusteht.

Die Beklagte betreibt die Deponie „St…/S…“ mit einer Grundfläche von ca. 15,1 ha. Im Mai 2007 kam es infolge von extremen Regenfällen zu erheblichen großflächigen Erosionen, infolge derer ein Großteil der vorhandenen Entwässerungsgräben, Durchlässe, Rohrleitungen und Versickerungsbecken durch das sedimentierende Erosionsmaterial in der Weise zugesetzt wurde, dass eine geordnete Wasserableitung nicht mehr stattfinden konnte, sondern das Oberflächenwasser unkontrolliert auf den unbefestigten Böschungen abfloss, wodurch erhebliche Erosionsschäden und Unterspülungen verursacht wurden.

In dem vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) zum Aktenzeichen 31 OH 1/10 geführten selbständigen Beweisverfahren wurde der Sachverständige Prof. Dr. W… mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens zur Schadensdokumentation, Ursachenfeststellung, Ermittlung der Verantwortlichkeiten der am Bau Beteiligten und Erstellung eines Vorschlages von Sanierungsmöglichkeiten beauftragt. Der Sachverständige erstellte unter dem Datum vom 07.04.2008 sein schriftliches Gutachten. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte Kopie (Anlage B 4 im Anlagenordner) Bezug genommen.

Mit den Bauleistungen zur Behebung der in dem Gutachten festgestellten Schäden beauftragte die Beklagte die E… GmbH. Mit den Ingenieurleistungen zur Sanierung der Erosionsschäden beauftragte die Beklagte auf der Grundlage des Angebots der Klägerin vom 07.11.2007 (Anlage K 2, Bl. 33 ff. GA) mit Ingenieurvertrag vom 30.11./14.12.2007 die Klägerin. Gegenstand der Beauftragung waren Sofortmaßnahmen, abschließende Sanierungsmaßnahmen und sonstige Ingenieurleistungen. Es wurde ein Honorar von 55.921,64 € netto einschließlich 3 % Nebenkosten vereinbart. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage K 1 zu den Akten gereichte Kopie (Bl. 27 ff. GA) Bezug genommen.

Grundlage der Beauftragung der Klägerin waren nach dem Angebot vom 07.11.2007 die Leistungsphasen 3 bis 7 des § 55 HOAI a.F. und die Einstufung in die Honorarzone III gemäß § 53 HOAI a.F.

Ursprünglich gingen die Parteien hinsichtlich der Sofortmaßnahmen von anrechenbaren Kosten in Höhe von 200.000 € netto und hinsichtlich der abschließenden Sanierungsmaßnahmen von anrechenbaren Kosten in Höhe von 500.000 € netto aus. Mit Schreiben vom 30.01.2009 zeigte die Klägerin gegenüber der Beklagten auf der Grundlage von anrechenbaren Kosten von 2,2 Mio. € gemäß dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. W… Mehrkosten an und berechnete ein weiteres Honorar von rund 69.000 € (Anlage K 4, Bl. 45 f. GA). Auf dieser Grundlage schlossen die Parteien mit Datum vom 19.05.2009 einen 1. Nachtrag, mit dem die Klägerin mit zusätzlichen Ingenieurleistungen für die Leistungsphase 3 zur Sanierung der Erosionsschäden auf der Deponie S… beauftragt wurde. Hierfür wurde ein zusätzliches Honorar von 11.226,22 € netto vereinbart (Anlage K 3, Bl. 42 ff. GA).

Mit dem 2. Nachtrag vom 08.07.2009 wurde die Klägerin mit Ingenieurleistungen für die temporäre Sicherung der Kuppe der Deponie S… beauftragt. Hierfür wurde als Honorar ein Höchstpreis zur Abrechnung nach Stundenaufwand von 7.477,80 € netto einschließlich 3 % Nebenkosten vereinbart (Anlage K 5, Bl. 47 ff. GA). Mit Datum vom 13.10./02.11.2009 wurde die Klägerin im Rahmen des 3. Nachtrages auf der Grundlage ihres Angebotes vom 18.09.2009 mit Ingenieurleistungen zur örtlichen Bauüberwachung für die temporäre Sicherung der Kuppe der Deponie S… beauftragt. Hierfür wurde ein Honorar als Höchstpreis zur Abrechnung nach Aufwand von 10.645,05 € netto einschließlich 3 % Nebenkosten vereinbart (Anlage K 6, Bl. 50 ff. GA). Mit Datum vom 10.12./14.01.2010 wurde die Klägerin mit dem 4. Nachtrag mit zusätzlichen Ingenieurleistungen zu den Leistungsphasen 5, 6 und 7 sowie optional der Leistungsphase 8 zur Sicherung der Erosionsschäden auf der Deponie S… beauftragt. Hierfür wurde ein zusätzliches Honorar von 25.470,29 € netto vereinbart, so dass sich das Gesamthonorar auf insgesamt 110.741 € netto erhöhte (Anlage K 8, Bl. 56 ff. GA).

Mit Schreiben vom 09.02.2010 und vom 25.03.2010 meldete die Klägerin gegenüber der Beklagten Mehrkosten unter Berücksichtigung vorhandener planerisch mitzuverarbeitender Bausubstanz an. Zu einer entsprechenden Vereinbarung kam es nicht.

Mit Datum vom 14.12.2010 legte die Klägerin die im vorliegenden Rechtsstreit ursprünglich streitgegenständliche 5. Abschlagsrechnung, die sich unter Berücksichtigung bereits geleisteter Zahlungen auf einen Betrag von 64.045,06 € brutto belief. Der Abrechnung der Klägerin wurden für die Leistungsphase 3 anrechenbare Kosten unter Berücksichtigung einer planerisch mitverarbeiteten vorhandenen Bausubstanz in Höhe von weiteren 2.287.962,51 € netto und für die Leistungsphasen 5 bis 7 anrechenbare Kosten unter Berücksichtigung der planerisch mitverarbeiteten vorhandenen Bausubstanz in Höhe von weiteren 1.738.851,51 € netto zugrunde gelegt. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Gerichtsakten gereichte Kopie der 5. Abschlagsrechnung (Anlage K 16, Bl. 80 ff. GA) Bezug genommen. Hierauf zahlte die Beklagte einen Betrag von 2.772,13 €. Den Restbetrag von 61.272,93 € hat die Klägerin ursprünglich mit ihrer Klage geltend gemacht.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil das klageabweisende Versäumnisurteil vom 09.02.2012 aufrechterhalten und zur Begründung ausgeführt, zwar könne die Klägerin aus einer Abschlagsrechnung vorgehen, da sie Schlussrechnung erst legen könne, wenn die anrechenbaren Baukosten endgültig feststünden, was erst nach Abschluss der Pflegemaßnahmen für die Begrünung seitens der E… GmbH der Fall sei. Dem Anspruch der Klägerin stehe auch nicht entgegen, dass die Parteien wiederholt schriftlich ein festes Honorar bestimmt hätten, da bei Berücksichtigung des Wertes des Bestandes bei den anrechenbaren Baukosten gemäß § 10 Abs. 3 a HOAI a.F. die vereinbarte Vergütung zu einer unzulässigen Mindestsatzunterschreitung führen könne, die nur in Ausnahmefällen möglich sei, ein solcher liege jedoch nicht vor. Maßgeblich für die Berechtigung der Klageforderung sei damit, ob bzw. inwieweit bei der Bemessung der anrechenbaren Kosten gemäß § 10 Abs. 3 a HOAI a.F. der Wert des Bestandes diesem zuzuschlagen sei. Dies sei nicht der Fall, wie es über die von der Beklagten als zutreffend angesehenen Beträge hinausgehe. Die Einbeziehung des Wertes vorhandener Substanz setze voraus, dass die Substanz tatsächlich technisch oder gestalterisch mitverarbeitet worden sein müsse. Es fehle an der planerischen Berücksichtigung der vorhanden gewesenen Bauteile, die nicht ohnehin schon in die Kosten des Bauunternehmens eingegangen sei und auf dieser Grundlage bei den anrechenbaren Kosten berücksichtigt worden sei. Eine planerische Berücksichtigung vorhandener Substanz sei von den Beteiligten auch nicht gewollt gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe verwiesen. Unterschreite die zwischen den Parteien vereinbarte Vergütung danach nicht den Mindestsatz, sei sie nicht unwirksam, so dass eine Honorarforderung entgegen einer wirksam vereinbarten Vergütung nicht begründet sein könne.

Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 09.01.2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 04.02.2013 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel - nach auf rechtzeitigen Antrag verlängerter Frist zur Berufungsbegründung bis zum 05.04.2013 - mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung rügt die Klägerin, das Landgericht sei von einem unzutreffenden Verständnis des § 10 Abs. 3 a HOAI a.F. ausgegangen. Das Merkmal der technischen oder gestalterischen Mitverarbeitung mitvorhandener Bausubstanz verlange eine weite Auslegung. Es genüge danach das Einbeziehen der vorhandenen Substanz in planerischer Hinsicht, wobei es ausreichend sei, wenn eine Mitverarbeitung entweder aus technischer oder aus gestalterischer Veranlassung erfolge. Die vorhandene Bausubstanz selbst müsse nicht verändert werden. Die offenbar gegenteilige Auffassung des Landgerichts sei weder mit dem Zweck noch mit dem Wortlaut des § 10 Abs. 3 HOAI a.F. vereinbar. Soweit das Landgericht davon ausgehe, dass allein Maßnahmen im Raume stünden, die Gegenstand der Ausführungen durch die E… GmbH seien und bereits bei den anrechenbaren Kosten berücksichtigt worden seien, sei ihr Vortrag nicht zutreffend gewürdigt worden. Die Ausgangsinstanz verkenne, dass es nicht um eine Neuherstellung vorhandener Pläne, sondern um eine Sanierung der Erosionsschäden unter Einbeziehung und weitestgehendem Erhalt der noch vorhandenen Substanz gegangen sei. Zu den einzelnen Bauteilen und den von ihr durchgeführten Planungsleistungen trägt die Klägerin im Einzelnen weiter vor, insoweit wird auf ihre Ausführungen auf den Seiten 4 ff. der Berufungsbegründung (Bl. 545 ff. GA) verwiesen. In diesem Zusammenhang rügt die Klägerin, dass das Landgericht ihren Sachvortrag unzutreffend gewürdigt und eine gebotene weitere Aufklärung des Sachverhalts unterlassen habe.

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt,

das Endurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 20.12.2012, Az.: 31 O 57/11, dahingehend abzuändern, dass das Versäumnisurteil vom 09.02.2012 aufgehoben und die Beklagte verurteilt wird, an sie 58.943,41 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.02.2011 sowie weitere 1.479,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Mit Schriftsatz vom 17.01.2017 hat die Klägerin ihre Schlussrechnung vorgelegt, die der Beklagten am 04.03.2016 zugegangen ist. Nach der Schlussrechnung rechnet sie auf der Grundlage von anrechenbaren Kosten für die Leistungsphase 3 unter Berücksichtigung der planerisch mitverarbeiteten vorhandenen Bausubstanz von 3.859.055,01 € sowie anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 5 bis 7 unter Berücksichtigung planerisch mitverarbeiteter Bausubstanz in Höhe von insgesamt 3.210.335,18 € ein Honorar von insgesamt 122.572,83 € brutto ab, wonach unter Abzug der von der Beklagten geleisteten Zahlungen ein Rechnungsbetrag von 62.258,88 € verbleibt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage BK 3 zum Schriftsatz vom 17.01.2017 (Bl. 973 ff. GA) verwiesen. Nachdem die Beklagte auf die Schlussrechnung einen Betrag von 3.240,88 € unter Anerkennung einer mitverarbeiteten Bausubstanz in Höhe von 1.700,82 € hinsichtlich der Leistungsphasen 5 bis 7 gezahlt hat, macht die Klägerin den restlichen Betrag von 59.018,00 € weiter geltend.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

das Endurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 20.12.2012, Az. 31 O 57/11, dahingehend abzuändern, dass das Versäumnisurteil vom 09.02.2012 aufgehoben und die Beklagte verurteilt wird, an sie 59.018,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.02.2011 aus 58.943,41 € und aus weiteren 74,59 € seit dem 04.04.2016 sowie weitere 1.479,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basis zinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Voraussetzungen für eine technische oder gestalterische Mitverarbeitung vorhandener Bausubstanz im Sinne des § 10 Abs. 3 HOAI a.F. lägen nicht vor. Die Deponie sei entsprechend der ursprünglichen Planung wieder herzustellen gewesen. Die zeichnerische Darstellung vorhandener Bausubstanz nach vorhandenen Planunterlagen reiche für die Anwendung des § 10 Abs. 3 HOAI a.F. nicht aus. Da im Rahmen der Planung lediglich die Eintragung von Planungsdetails der Sanierungsplanung auf dem Hintergrund der ursprünglichen Planung erfolgt sei, liege eine konstruktive Einbindung und damit eine technische oder gestalterische Mitverarbeitung nicht vor. Zerstörte Elemente der Oberflächenabdichtung, die zu ersetzen seien, seien ihrem Wert nach nicht mehr existent und könnten daher nicht als vorhandene Bausubstanz berücksichtigt werden. Nicht zerstörte Elemente seien auch nicht zu sanieren gewesen und könnten daher ebenfalls nicht als vorhandene Bausubstanz berücksichtigt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze und die zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Der Senat hat mit Beweisbeschluss vom 26.06.2014 Beweis erhoben über die Höhe der angemessenen anrechenbaren Kosten aus mitverarbeiteter Bausubstanz durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. R… . Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen R… vom 26.02.2015 und die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen R… vom 27.10.2015 (Bl. 824 ff. GA) Bezug genommen. Der Senat hat ferner Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 08.08.2017 durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. K… . Wegen des Ergebnisses der ergänzenden Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. K… vom 20.07.2018 (Bl. 1142 ff. GA) und das 1. Ergänzungsgutachten vom 15.03.2019 (Bl. 1300 ff. GA) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.08.2019 (Bl. 1367 f. GA) Bezug genommen.

Nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung trägt die Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 11.09.2019 vor, sie habe für die von ihr beauftragten Architektenleistungen insgesamt 181.556,86 € an die Klägerin gezahlt, so dass die Klägerin bereits überzahlt sei. Die Parteien hätten zudem am 20.12.2010 einen 5. Nachtrag geschlossen, mit dem das Honorar für die örtliche Bauüberwachung um 70.000,00 € erhöht und eine Überzahlung der Klägerin in Höhe von 8.000,00 € verrechnet worden sei. In diesem Zusammenhang habe die Klägerin mit Schreiben vom 19.04.2010 auf die Einbeziehung mitzuverarbeitender Bausubstanz bei den anrechenbaren Kosten verzichtet.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff. BGB eingelegte Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung restlicher Vergütung für im Zusammenhang mit der Sanierung der Deponie St…/S… durchgeführte Ingenieurleistungen in Höhe von 46.660,77 € aus §§ 631 Abs. 1 BGB, 8 Abs. 1 HOAI a.F. zu. Auf das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis findet die HOAI in der Fassung vom 04.03.1991 Anwendung, da der zugrunde liegende Vertrag über Ingenieurleistungen vor Inkrafttreten der Neufassung der HOAI im Jahre 2009 geschlossen worden ist.

1.

Soweit die Klägerin im Laufe des Rechtsstreits Schlussrechnung gelegt hat und von der ursprünglich geltend gemachten Forderung auf Abschlagszahlung zur Klage auf Schlusszahlung übergegangen ist, ist dies ohne weiteres zulässig, da ein Fall des § 264 Nr. 3 ZPO und damit keine Klageänderung vorliegt (vgl. BGH NJW-RR 2005, 318; BGH NJW-RR 2006, 390; BGH NJW 2015, 2812). Da Schlussrechnungsreife erst in zweiter Instanz eingetreten ist, liegt kein Fall des § 531 Abs. 2 ZPO vor, vielmehr handelt es sich um Vorbringen, das ohnehin nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen ist.

2.

Aus dem Vertrag vom 30.11./14.12.2007 einschließlich der Nachträge steht der Klägerin noch ein restliches Honorar in Höhe von 46.660,77 € zu.

a)

Mit dem ursprünglichen Vertrag und den jeweiligen Nachträgen haben die Parteien jeweils schriftlich bei Auftragserteilung bzw. Beauftragung der Nachträge eine Vereinbarung über ein konkret zu zahlendes Honorar getroffen. Diese Vereinbarung ist für die Höhe des der Klägerin zu zahlenden Honorars nach § 4 Abs. 1 HOAI a.F. maßgeblich. Sie ist insbesondere nicht deshalb unwirksam, weil mit dieser Honorarvereinbarung eine nach § 4 Abs. 2 HOAI a.F. unzulässige Unterschreitung der Mindestsätze nach der Honorartafel des § 56 Abs. 1 HOAI a.F., Honorarzone III, vorliegt.

aa)

Die Klägerin hat mit ihrer Schlussrechnung eine Mindestsatzunterschreitung schlüssig dargetan, indem sie auf der Grundlage von anrechenbaren Kosten unter angemessener Berücksichtigung vorhandener mitverarbeiteter Bausubstanz gemäß § 10 Abs. 3 a HOAI a.F. von 3.859.055,01 € für die Leistungsphase 3 bzw. 3.210,335,18 € für die Leistungsphasen 5 bis 7 ein Nettohonorar einschließlich Nebenkostenpauschale von 103.002,38 € errechnet hat, während nach den schriftlichen Vereinbarungen der Parteien das Nettohonorar für die Leistungsphasen 3 und 5 bis 7 lediglich 92.618,15 € beträgt, ausgehend von dem nach dem 4. Nachtrag vereinbarten Gesamthonorar in Höhe von 110.741 € abzgl. des nach Stundenaufwand zu berechnenden Honorars für den 2. und den 3. Nachtrag, die Leistungen für die temporäre Sicherung der Kuppe und die örtliche Bauüberwachung in diesem Zusammenhang betreffen und deshalb bei der notwendigen Vergleichsberechung nicht zu berücksichtigen sind.

bb)

Ob an der bislang geltenden Rechtslage, dass eine Unterschreitung der Mindestsätze nach § 4 Abs. 2 HOAI a.F. zu einer Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung führt, im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH vom 04.07.2019 in dem Vertragsverletzungsverfahren C-377/17 festgehalten werden kann, kann offen bleiben. Der EuGH hat entschieden, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (Dienstleistungsrichtlinie) verstoßen hat, indem sie verbindliche Honorare für die Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren nach der HOAI beibehalten hat. Inwieweit diese Entscheidung Auswirkungen auf laufende Rechtsstreite hat, ist auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung streitig. Nach Auffassung des OLG Celle (Urteile vom 17.07.2019 – 14 U 188/18 - und vom 23.07.2019 – 14 U 182/18, jew. zit. nach juris) ist die Entscheidung des EuGH auch in laufenden Verfahren umzusetzen. Eine im Widerspruch zum EU-Recht stehende deutsche Norm ist danach EU-rechtskonform auszulegen. Da der EuGH für alle Mitgliedstaaten verbindlich das Recht der Europäischen Union auslegt, gilt eine davon betroffene Norm nur nach Maßgabe des Rechts der Europäischen Union, so wie sie durch die im EuGH-Urteil verkündete Auslegung zu verstehen ist, in allen Mitgliedstaaten. Diese für die nationalen Gerichte bindende Auslegung des EU-Rechts wirkt sich auf bestehende Vertragsverhältnisse dann aus, wenn dort in Abweichung des vereinbarten Honorars unter Bezug auf eine Mindestsatzunterschreitung nach der HOAI ein höheres Honorar durchgesetzt werden soll. Danach sind Honorarvereinbarungen - so das OLG Celle - nicht mehr deshalb als unwirksam anzusehen, weil sie die Mindestsätze der HOAI unterschreiten oder deren Höchstsätze überschreiten (vgl. OLG Celle a.a.O.; ebenso Steeger/Fahrenbruch, Praxiskommentar HOAI 2013, IBR-Online, Stand 15.07.2019, § 7 Rn. 2/1).

Dagegen hat das OLG Naumburg die Auffassung vertreten, die Entscheidung des EuGH habe nur rein feststellenden Charakter und damit keinen Einfluss auf bestehende zivilrechtliche Rechtstreitigkeiten zwischen EU-Bürgern, die in der Vergangenheit begründete Honorarforderungen aus abgeschlossenen Verträgen zum Gegenstand haben (vgl. OLG Naumburg NJW-RR 2017, 1231, zit. nach juris Rn. 46). Dem haben sich das Kammergericht mit Urteil vom 01.12.2017 (21 U 19/12, zit. nach juris) und das Landgericht Stuttgart mit Beschluss vom 16.11.2018 (28 O 365/17, zit. nach juris) angeschlossen. Nach Auffassung des OLG Hamm führt die Entscheidung des EuGH ebenfalls nicht zur Unanwendbarkeit der Mindestsatzregel, weil das Urteil des EuGH im Vertragsverletzungsverfahren nur den Mitgliedstaat binde, während für den einzelnen Unionsbürger von dem Urteil keine Rechtswirkung ausgehe und die Feststellungen der Europarechtswidrigkeit der Mindestsätze der HOAI im Vertragsverletzungsverfahren nichts daran ändere, dass zum Zeitpunkt des Verstoßes die HOAI zu beachten war, da es insoweit keine Rückwirkung gebe (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 23.07.2019 - 21 U 24/18, zit. nach juris Rn. 47 f.).

cc)

Im Streitfall braucht diese Streitfrage durch den Senat nicht abschließend entschieden zu werden. Denn nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senates fest, dass durch die schriftlichen Honorarvereinbarungen eine Mindestsatzunterschreitung auch dann nicht vorliegt, wenn bei Ermittlung der anrechenbaren Kosten die von der Klägerin mitverarbeitete Bausubstanz gemäß § 10 Abs. 3a HOAI a.F., der über § 52 Abs. 3 HOAI a.F. entsprechend anwendbar ist, angemessen berücksichtigt wird.

(1)

Nach § 10 Abs. 3 a HOAI a.F. ist vorhandene Bausubstanz, die technisch oder gestalterisch mitverarbeitet wird, bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen; eine schriftliche Vereinbarung darüber ist hingegen nicht Anspruchsvoraussetzung (vgl. BGH BauR 2003, 745). Mitverarbeiten bedeutet das Einbeziehen der vorhandenen Substanz in planerischer Hinsicht. Für die Anrechenbarkeit genügt es, wenn die Mitverarbeitung entweder aus technischer oder aus gestalterischer Veranlassung erfolgt. Allein die zeichnerische Darstellung vorhandener Bausubstanz ist keine technische oder gestalterische Mitverarbeitung. Die Darstellung vorhandener Bausubstanz muss vielmehr einem Planungszweck dienen. Dabei muss aber nicht die vorhandene Bausubstanz selbst verändert werden, sondern der betreffende Planungsbereich. Davon abzugrenzen ist eine reine Bestandsaufnahme der vorhandenen Bausubstanz (vgl. Korbion/Mantscheff/Vygen-Seifert, HOAI 7. Aufl. § 10 Rn. 34 ff., 57 b; § 52 Rn. 20 m.w.N.).

(2)

Im Streitfall würde die Berücksichtigung von planerisch oder gestalterisch mitverarbeiteter Bausubstanz zu zusätzlichen anrechenbaren Kosten in Höhe von 1.156.291,67 € für die Leistungsphase 3 und in Höhe von 1.218.189,07 € für die Leistungsphasen 5 bis 7 führen.

Nach den von der Klägerin dokumentieren Leistungen ist von der Klägerin im Rahmen der Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) der Bestand der gesamten Deponie technisch und/oder gestalterisch mitverarbeitet worden, mit Ausnahme der Entwässerungsschicht, der Kunststoffdichtungsbahn, des Trennvlieses, des Schutzvlieses, der Verkehrswege und der Gabionenstützwand. Dies ergibt sich aus dem als Anlage B 18 zu den Akten gereichten „Erläuterungsbericht zur Entwurfsplanung der Sanierungsmaßnahme Deponie S… in Ei…“ vom 29.10.2009, dem „Lageplan Ist-Zustand Nr. 051-01“ und dem „Lageplan Einzelmaßnahmen Nr. 051-02“, in dem die gesamte Deponie mit den geplanten Maßnahmen dargestellt ist und die die zeichnerische Darstellung des Erläuterungsberichts darstellen. Von der Klägerin sind danach die Teilleistungen Erarbeiten des Planungskonzepts, der Erläuterungsbericht, fachspezifische Berechnungen, zeichnerische Darstellungen und Zusammenfassen aller Entwurfsunterlagen im Zusammenhang mit mitverarbeitender Bausubstanz erbracht worden. Im Rahmen der Ausführungsplanung (Leistungsphase 5) ist von der Klägerin mit dem „Erläuterungsbericht zur Entwurfs- und Ausführungsplanung der Sanierungsmaßnahme Deponie S… in Ei…“ vom 25.12.2009, überreicht als Dokument 10 der Anlage B 19, wiederum die gesamte Deponie als vorhandene Bausubstanz mitverarbeitet worden, mit Ausnahme der bereits bei der Entwurfsplanung nicht weiter berücksichtigten Bauteile Entwässerungsschicht, Kunststoffdichtungsbahn, Vliese, Verkehrswege und Gabionenstützwand. Damit hat die Klägerin die Teilleistungen Durcharbeiten der Ergebnisse der Leistungsphase 3, zeichnerische und rechnerische Darstellung sowie Erarbeiten der Grundlagen für die anderen an der Planung fachlich Beteiligten im Zusammenhang mit mitverarbeiteter Bausubstanz erbracht. Im Rahmen der Vorbereitung der Vergabe (Leistungsphase 6) hat die Klägerin darüber hinaus weitere vorhandene Bausubstanz hinsichtlich der Kunststoffdichtungsbahn im gesamten freigelegten Bereich mit einer Fläche von 4.700 m², des Schutzvlieses der Kunststoffdichtungsbahn über 0,5 m um die freigelegten Bereiche mit einer Fläche von 245 m², der Entwässerungsschicht in diesem Bereich und den Trennvlies zwischen Entwässerungsschicht und Rekultivierungsschicht planerisch mitverarbeitet. Weitere Teilleistungen im Zusammenhang mit mitverarbeiteter Bausubstanz betreffen die in der Anlage B 20 enthaltene Fotodokumentation, die Ausarbeitung der Werknorm EKO-M 100 über Arbeiten auf dem Werksgelände der Beklagten, den Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan als Ergänzung zu den Verdingungsunterlagen und als Zusammenstellen von Leistungen Beteiligter, das Leistungsverzeichnis mit Mengenangaben mit Einzelpositionen für die in der technischen Baubeschreibung beschriebenen und in der Entwurfsplanung geplanten und beschriebenen Maßnahmen und den Plan Nr. 6 mit der Plannummer 051-04 vom 15.12.2009 betreffend die Kunststoffdichtungsbahn im freigelegten Bereich. Dies betrifft Teilleistungen der Klägerin sowohl hinsichtlich der Leistungsphase 6 als auch der Leistungsphase 7 (Zusammenstellen der Verdingungsunterlagen für alle Leistungsbereiche sowie Abstimmen und Zusammenstellen der Leistungen der fachlich Beteiligten).

(3)

Die vorstehenden Feststellungen stehen zur Überzeugung des Senates fest aufgrund der detaillierten und nachvollziehbaren Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dipl.-Ing. K… in seinem Sachverständigengutachten vom 20.07.2018 und seinem Ergänzungsgutachten vom 15.03.2019. Der Sachverständige hat auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien und des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. W… die für ihn erkennbaren beauftragten und erforderlichen Leistungen für die vorhandene Bausubstanz abgeleitet und deren Wert dem Grunde nach ermittelt. Danach hat er den Wertfaktor und damit den Wert der vorhandenen Bausubstanz ermittelt und diesen als Ausgangswert zugrunde gelegt. Im Anschluss daran hat er die vorliegenden Planungsunterlagen daraufhin untersucht, inwieweit die Leistungen der Klägerin mitzuverarbeitende Bausubstanz betrafen und anhand dessen die Leistungsfaktoren ermittelt und dabei die unterschiedlichen Anteile hinsichtlich der einzelnen Teilleistungen berücksichtigt. Im Anschluss daran hat er die anrechenbaren Kosten nach § 10 Abs. 3 HOAI a.F. für die jeweiligen Leistungsphasen ermittelt und geprüft, inwieweit Fälle nach § 10 Abs. 3 Nr. 4 HOAI vorliegen und zu berücksichtigen sind. Diese grundsätzliche Vorgehensweise ist von den Parteien auch nicht beanstandet worden. Zutreffend hat der Sachverständige dabei die Herstellungskosten der Deponie im Jahre 2007 auf der Basis der von der Beklagten als Anlage BB 3 vorgelegten Kostenfeststellung aus dem Jahre 2007 ermittelt. Diese Kostenfeststellung gibt die Kosten für eine Neuherstellung am ehesten wieder, da die Deponie erst im Jahre 2007 vollständig fertiggestellt worden war. Anhand dieser Kostenfeststellung hat der Sachverständige Neuherstellungskosten in Höhe von 4.856.496,25 € ermittelt, die sich aus den Gesamtherstellungskosten in Höhe von 6.322.098,57 € abzgl. vorbereitender Arbeiten und Baustellengemeinkosten gemäß der Anlage G 3 zum Sachverständigengutachten ergeben. Von diesem Betrag hat der Sachverständige Kosten für die Mängelbeseitigung des mangelhaft hergestellten Oberbodens der Rekultivierungsschicht, der Vegetation und des zerstörten Raubettgerinnes ins Verhältnis gesetzt, die nach der Kostenermittlung in dem 1. Ergänzungsgutachten 260.154,54 € betragen (Bl. 1314 GA). Danach hat der Sachverständige einen Wert der Deponie in 2007 aus dem Herstellungswert abzgl. des Wertes der vorhandenen Mängel von 4.596.341,71 € ermittelt, der sich unter Berücksichtigung des Baupreisindexes von 2007 bis 2009 von 1,01 auf insgesamt 4.642.305,13 € errechnet. Im Folgenden hat der Sachverständige die vorgelegten Unterlagen daraufhin untersucht, inwieweit diese sich auf vorhandene Bausubstanz beziehen und anhand der Unterlagen für jede Teilleistung und für die einzelnen Leistungsphasen die mitverarbeitete vorhandene Bausubstanz und die jeweiligen Leistungsfaktoren ermittelt. Die Bewertung der jeweiligen Teilleistungen hat der Sachverständige anhand der in dem Kommentar von Locher/Koeble/Frik, HOAI, 8. Aufl. Anh. 4 veröffentlichten Teilleistungsbewertungstabelle für den vorliegenden Fall im durchschnittlichen Bereich bewertet (vgl. Anlage G 2 zum Sachverständigengutachten). Anhand dieser Teilbewertungstabelle hat der Sachverständige die von ihm ermittelten Leistungsfaktoren jeweils zu den Gesamtleistungen der jeweiligen Leistungsphase ins Verhältnis gesetzt (vgl. Anlage G 5 zum Sachverständigengutachten). Dabei waren die vom Sachverständigen in seinem Ausgangsgutachten ermittelten Leistungsfaktoren bezüglich der Leistungsphase 3 von 0,32 und hinsichtlich der Leistungsphasen 5 bis 7 von 0,33 aufgrund des Umstandes, dass der Sachverständige in seinem 1. Ergänzungsgutachten den Wert der gesamten Deponie nach unten korrigiert hat, auch entsprechend auf 0,31 bzw. 0,32 zu korrigieren, wie der Sachverständige im Rahmen der Erläuterungen seines Gutachtens bestätigt hat. Dies führt dazu, dass die von dem Sachverständigen in der Anlage G 5 ermittelten anteiligen Werte betreffend die einzelnen Teilleistungen ebenfalls geringfügig nach unten zu korrigieren sind, und zwar hinsichtlich der Leistungsphase 3 von 7,68 %, wie vom Sachverständigen ursprünglich ermittelt, auf 7,44 % und hinsichtlich der Leistungshasen 5 bis 7 von 8,07 % auf 7,84 %.

Die anrechenbaren Kosten aus mitverarbeiteter Bausubstanz betragen somit für die Leistungsphase 3 1.151.291,67 € (0,248 x 4.642.305,13 €) zzgl. des Wertes für das wieder eingebaute Material gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 4 HOAI a.F. in Höhe von 5.000 €, mithin 1.156.291,67 €. Für die Leistungsphasen 5 bis 7 betragen die anrechenbaren Kosten für die mitzuverarbeitende Bausubstanz 1.211.641,64 € (0,261 x 4.642.305,13 €) zzgl. des Wertes des mitverarbeiteten Materials nach § 10 Abs. 3 Nr. 4 HOAI a.F. in Höhe von 5.000 €, mithin 1.216.641,64 €. Ausgehend von dem Wert der gesamten Deponie, der im Jahre 2009 basierend auf der Kostenfeststellung aus dem Jahr 2007 (Anlage BB 3, Bl. 1055 f. GA) 4.642.305,13 € betrug, betrug der Wert der von der Klägerin nach den Feststellungen des Sachverständigen planerisch mitverarbeiteten Bausubstanz demnach für die Leistungsphase 3 1.437.637,19 € (4.642.305,13 € - 3.204.697,94 €), was einem Anteil von 31 % und einem Leistungsfaktor von 0,31 entspricht. Der Wert der mitverarbeiteten Bausubstanz im Zusammenhang mit den Teilleistungen der Leistungsphasen 5 bis 7 beträgt hingegen aufgrund der in diesen Bereichen mitverarbeiteten Bausubstanz Kunststoffdichtungsbahn, Vliese und Entwässerungsschicht im Sanierungsbereich 1.476.137,19 (4.642.305,13 € - 3.166.167,94 €), was einem Anteil von 32 % oder einem Leistungsfaktor für die betroffenen Leistungsphasen von 0,32 entspricht. Die Bewertung des Anteils der Mitverarbeitung vorhandener Bausubstanz an den Gesamtleistungen der Leistungsphase 3 beträgt danach 7,44 % von 30 %, was einem Leistungsfaktor von 0,248 entspricht. Der Anteil der Mitverarbeitung vorhandener Bausubstanz bezüglich der Leistungsphasen 5 bis 7 beträgt insgesamt unter Zugrundelegung eines Leistungsfaktors von 0,32 7,84 % von 30 %, was einem Leistungsfaktor von 0,261 entspricht.

(4)

Der Senat hat keine Bedenken, den fundierten, gut begründeten und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. K… - mit Ausnahme der vorstehend wiedergegebenen Korrektur eines Rechenfehlers - zu folgen. Der Sachverständige hat sich auch mit den von den Parteien erhobenen Einwendungen zu seinem Sachverständigengutachten ausführlich auseinandergesetzt, daraufhin zum Teil das von ihm gefundene Ergebnis korrigiert und im Übrigen im Einzelnen zu den Einwendungen Stellung genommen und begründet, warum er bei seiner bisherigen Bewertung verblieben ist. Soweit die Klägerin sich in erster Linie gegen die Heranziehung der Kostenfeststellung aus dem Jahre 2007 wendet und bestritten hat, dass es sich hierbei um ortsübliche und angemessene Kosten handelt, war dem Sachverständigen die Heranziehung der Kostenfeststellung vom Senat vorgegeben worden. Der Sachverständige hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Kostenfeststellung bezüglich der ursprünglichen Herstellungskosten aufgrund ihrer Nähe zum Schadensereignis für den Wert der Deponie eher relevant ist als die von der Klägerin zugrunde gelegte Kostenberechnung aus dem Jahre 2003. Die Frage der Ortsüblichkeit und Angemessenheit hat der Sachverständige nicht beantworten können, weil dies nicht in sein Bestellungsgebiet fällt. Im Übrigen ist das Bestreiten der Ortsüblichkeit und Angemessenheit durch die Klägerin pauschal erfolgt und damit unerheblich. Die Beklagte hat zum einen unwidersprochen vorgetragen, dass die Kostenfeststellung aus dem Jahre 2007 der Klägerin bereits seit dem Jahre 2011 bekannt gewesen sei. Zum anderen hat sie als Anlage BB 4 die Schlussrechnung der A… Ei… vom 23.07.2007 vorgelegt (Bl. 1092 ff. GA), aus denen die jeweiligen Einheitspreise ersichtlich sind. Der Klägerin wäre es daher durchaus möglich gewesen, die Ortsüblichkeit bzw. Angemessenheit substantiiert zu bestreiten. Aus diesem Grunde war auch den Anträgen der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 17.06.2019 auf Vorlage des der Auftragsvergabe zugrunde liegenden Leistungsverzeichnisses oder eines Preisspiegels nicht nachzugehen.

Die weiteren Nachfragen der Klägerin betreffend die Berechnung der Baustellengemeinkosten sowie der Dichte des Unterbodens hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten beantwortet und seine Ansätze näher erläutert. Auf die entsprechenden Ausführungen auf den Seiten 20 ff. des Ergänzungsgutachtens (Bl. 1319 ff. GA) wird Bezug genommen. Einwendungen dagegen ergeben sich nicht. Nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 17.06.2019 erklärt hat, dass keine weiteren Ergänzungsfragen an den Sachverständigen veranlasst seien, geht der Senat davon aus, dass die Nachfragen der Klägerin diesbezüglich hinreichend durch den Sachverständigen geklärt worden sind. Auch hat die Klägerin im Termin keine weiteren Ergänzungsfragen an den Sachverständigen gehabt.

Schließlich hat sich der Sachverständige auch mit den Einwendungen der Beklagten in dem Schriftsatz vom 17.07.2019 detailliert auseinandergesetzt, wobei es aus rechtlichen Gründen auf die Einwendungen der Beklagten nicht ankommt, weil diese allenfalls zu geringeren anrechenbaren Kosten führen würden, die Klägerin jedoch die Beweislast für die von ihr behauptete Höhe der anrechenbaren Kosten trägt. Der Sachverständige hat in seinem Ergänzungsgutachten insbesondere nachvollziehbar dargestellt, welche Maßnahmen in Bezug auf den Schotterkeil und die Rekultivierungsschicht von der Klägerin geplant worden sind. Die Voraussetzungen für die Einholung eines weiteren Gutachtens nach § 412 Abs. 1 ZPO liegen auch aus diesem Grunde ersichtlich nicht vor. Im Übrigen wäre es der Beklagten auch unbenommen gewesen, im Termin weitere Fragen an den Sachverständigen zu stellen.

Hingegen war das Sachverständigengutachten des zunächst beauftragten Sachverständigen Dipl.-Ing. R… keine hinreichende Grundlage für eine Bewertung durch den Senat, weshalb der Senat gemäß § 412 Abs. 1 ZPO einen anderen Sachverständigen beauftragt hat. Der Sachverständige R… hat bei seinen Begutachtungen teilweise rechtliche Wertungen vorgenommen, die nicht Gegenstand seines Gutachtenauftrages waren, etwa eine Prüfung der seinerzeit noch streitgegenständlichen Abschlagsrechnung der Klägerin, eine Aufteilung in mehrere getrennt abzurechnende Objekte (Freianlagen/Ingenieurbauwerke) oder die Einordnung in abweichende Honorarzonen. Darüber hinaus waren die von dem Sachverständigen vorgenommenen Berechnungen größtenteils nicht nachvollziehbar. Es war auch nicht zu erwarten, dass diese Mängel des Gutachtens durch eine mündliche Anhörung des Sachverständigen hätten hinreichend aufgeklärt werden können, so dass sich der Senat zu der Beauftragung eines neuen Sachverständigen entschlossen hat. Die vorherige Anhörung des Sachverständigen R… war hierfür nicht erforderlich (vgl. BGH NJW 2011, 852 Rn. 30).

Im Übrigen haben sich die Parteien mit dieser Vorgehensweise auch konkludent einverstanden erklärt, indem sie darauf verzichtet haben, dass sich der Sachverständige Dipl.-Ing. K… in seinem Gutachten mit dem vorliegenden Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. R… auseinandersetzt, wie ursprünglich im Beweisbeschluss des Senats vom 08.08.2017 vorgesehen.

(5)

Ausgehend von den von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. K… ermittelten anrechenbaren Kosten mitverarbeiteter Bausubstanz ergibt sich somit im Streitfall folgende Vergleichsberechnung bei der Abrechnung nach Mindestsätzen nach HOAI:

Leistungsphase 3:

Honorarzone III, anrechenbare Kosten

2.727.384,17 € (Herstellungskosten 1.571.092,50 €,

mitverarbeiteter Bausubstanz 1.156.291,67 €)

Mindestsatz bei 100 %

136.212,34 €

davon entfallen auf die Leistungsphase 3

30 % =

40.863,70 €

Leistungsphasen 5 - 7:

Honorarzone III, anrechenbare Kosten

2.688.125,31 € (1.417.483,67 € Herstellungskosten

und 1.216.641,64 € mitverarbeiteter Bausubstanz)

Honorarmindestsatz 100 %

134.684,46 €

davon entfallen auf die Leistungsphasen

5 - 7 30 % =

40.405,34 €

Gesamthonorar:

81.269,04 €

zzgl. 3 % Nebenkosten =

83.707,11 €.

Diesem Honorar nach Mindestsätzen steht ein vertraglich vereinbartes Nettohonorar in Höhe von 92.618,15 € einschließlich Nebenkosten gegenüber, so dass eine Mindestsatzunterschreitung nicht vorliegt.

dd)

Nach alledem ist die vertragliche Honorarvereinbarung der Parteien wirksam und damit für die Honorarforderung der Klägerin maßgebend. Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere kann darin, dass die Klägerin auf der Grundlage der anrechenbaren Kosten einschließlich mitverarbeiteter Bausubstanz abgerechnet und die Beklagte sich auf diese Abrechnungsweise eingelassen hat, keine konkludente Aufhebung der bestehenden Honorarvereinbarung gesehen werden. Unstreitig hat die Klägerin auch die ihr vertraglich übertragenen Leistungen erbracht. Mängel der Leistungen der Klägerin sind nicht substanziiert vorgetragen worden, auch macht die Beklagte keine Gegenrechte aus etwaigen Mängeln geltend.

b)

Die Honorarforderung der Klägerin ist auch fällig, nachdem die Klägerin ihre Schlussrechnung gelegt hat. Der Fälligkeit steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihre Forderung nicht nach der vertraglichen Vereinbarung, sondern nach den Mindestsätzen der HOAI auf der Grundlage der von ihr behaupteten anrechenbaren Kosten berechnet hat. Dies betrifft lediglich die inhaltliche Richtigkeit der Schlussrechnung, nicht jedoch den Eintritt der Fälligkeit. Eine erneute Schlussrechnungslegung ist daher nicht erforderlich. Ebenso wenig ist erforderlich, dass sich die Klägerin zumindest hilfsweise auf einen vertraglichen Honoraranspruch beruft, da der Streitgegenstand in beiden Fällen identisch ist.

Von dem danach verbleibenden Honoraranspruch der Klägerin in Höhe von 92.618,15 € netto zzgl. 19 % Mehrwertsteuer = 110.215,60 € brutto sind die von der Beklagten geleisteten Zahlungen, deren Höhe bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung unstreitig lediglich 63.554,83 € betrugen, in Abzug zu bringen, so dass noch ein zu zahlendes Honorar in Höhe von 46.660,77 € verbleibt.

c)

Eine sonstige Anspruchsgrundlage für einen Mehrvergütungsanspruch der Klägerin ist nicht ersichtlich. Insbesondere liegen die Voraussetzungen einer Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB, die zu einer Anpassung des vertraglich vereinbarten Honorars nach oben oder nach unten führen könnte, nicht vor. Hierauf hat sich auch keine der Parteien im Rechtsstreit berufen.

3.

Zinsen auf die verbleibende Honorarforderung kann die Klägerin in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß den §§ 288 Abs. 2 BGB ab dem 21.02.2011 verlangen. Ab diesem Zeitpunkt befand sich die Beklagte mit der Bezahlung der ursprünglich geltend gemachten Abschlagsforderung in Verzug. Mit Zugang der Schlussrechnung bei der Beklagten am 04.03.2016 bestand ein Anspruch auf Abschlagszahlung allerdings nicht mehr. Nach Zugang der Schlussrechnung ist Verzug erst gemäß der vertraglichen Vereinbarung der Parteien 60 Tage nach Zugang der Schlussrechnung eingetreten, hier also ab dem 04.05.2016.

4.

Die geltend gemachte Nebenforderung auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.479,90 € steht der Klägerin hingegen nicht zu. Eine Erstattung kommt nur unter den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nach § 280 Abs. 2 i.V.m. § 286 BGB in Betracht. Im Streitfall fehlt es jedoch an der Kausalität zwischen dem Verzugseintritt und dem geltend gemachten Schaden. Die Klägerin geht selbst von einem Verzugseintritt mit Ablauf des 18.02.2011 aus. Zu diesem Zeitpunkt waren die Prozessbevollmächtigten der Klägerin jedoch bereits beauftragt, wie sich aus dem Bestellungsschreiben der Rechtsanwälte Z… pp. vom 07.10.2010 (Bl. 76 GA) ergibt.

5.

Der Vortrag der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.09.2019 ist nach § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Ein Grund für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO liegt nicht vor. Die mündliche Verhandlung ist ohne Verfahrensverstoß geschlossen worden. Der beantragte Schriftsatznachlass war nicht zu gewähren, weil sich im Rahmen der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung keine neuen Gesichtspunkte ergeben haben, zu denen die Beklagte nicht bereits zuvor rechtzeitig hätte Stellung nehmen können. So ist nicht ersichtlich, warum die Beklagte ihren nunmehrigen neuen Vortrag hinsichtlich der Höhe der von ihr geleisteten Zahlungen oder einem angeblichen Verzicht der Klägerin auf die Einbeziehung mitzuverarbeitender Bausubstanz nicht bereits zuvor hätte halten können, denn diese Einwendungen sind unabhängig von der Rechtsfrage, ob die Klägerin an die schriftliche Honorarvereinbarung gebunden ist oder wegen einer Mindestsatzunterschreitung ein höheres Honorar unter angemessener Berücksichtigung mitzuverarbeitender Bausubstanz bei den anrechenbaren Kosten verlangen kann. Dies gilt insbesondere für den Verzichtseinwand, nachdem der Rechtsstreit bereits über acht Jahre anhängig ist. Der nunmehr angeführte 5. Nachtrag vom 20.12.2010 betrifft Leistungen der Bauüberwachung und damit nicht die Leistungen, die im vorliegenden Fall streitgegenständlich sind; dass die Klägerin weitere, über die in der Schlussrechnung abgerechneten Leistungen hinausgehende Leistungen erbracht hat, was dazu führen würde, dass es sich bei der Schlussrechnung vom 16.02.2016 nicht um eine solche handeln würde, ist von der Beklagten ebenfalls zu keinem Zeitpunkt vorgetragen worden. Auch dieser Einwand ist unabhängig von der Frage, ob eine Mindestsatzunterschreitung vorliegt, so dass die Beklagte sich nicht mit Erfolg darauf berufen kann, erst die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung hätten den Anlass für den neuen Vortrag gegeben. Soweit die Beklagte meint, die Abrechnung der Klägerin sei nicht schlüssig und deshalb der Honoraranspruch nicht schlüssig dargelegt, teilt der Senat diese Auffassung nicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 a Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Entscheidung des hier vorliegenden Einzelfalls ohne grundsätzliche Bedeutung für vergleichbare Rechtsstreite. Eine Zulassung der Revision ist auch nicht im Hinblick auf die unterschiedliche obergerichtliche Rechtsprechung in Bezug auf die Auswirkungen des Urteils des EuGH vom 04.07.2019 erforderlich, da dieser Streit für den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits nicht erheblich ist.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG auf bis zu 65.000 € festgesetzt.