Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 16.10.2019 – 4 U 107/18

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14. November 2018 zum Aktenzeichen 8 O 236/17 abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.225,84 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30. Dezember 2017 aus 2.117,81 € und aus 8.108,03 € seit dem 24. August 2019.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren festgesetzt – auf 6.486,00 € anfänglich und – auf 8.108,23 € seit dem 23. August 2019.

I.

Das klagende Land begehrte zunächst die Feststellung der Leistungsverpflichtung der Beklagten aus der von dieser zugunsten der Hauptschuldnerin übernommenen Bürgschaft. Nunmehr verlangt es Leistung aus der Bürgschaft mit Blick auf die den Betrag der Bürgschaft weit übersteigenden Kosten einer Ersatzvornahme.

Mit Urkunde vom 30. Oktober 2001 übernahm die Beklagte gegenüber dem Kläger die selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft bis 20.000 DM „unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB“. Erfasst sind die Ansprüche des Klägers „aus Hauptbetriebsplanzulassung für den Sandtagebau ‚T…‘“ gegen die Hauptschuldnerin.

Der Hauptbetriebsplan der Hauptschuldnerin vom 28. September 2001 war bis zum 31. Mai 2012 befristet. Der Kläger ordnete ihr gegenüber am 24. November 2014 an, ein Konzept zur Sickerwasserprognose vorzulegen und nach Zustimmung binnen zwei Monaten umzusetzen. Die Zustimmung wurde am 10. Oktober 2017 erteilt. Mit Leistungsbescheid vom 14. Dezember 2018 setzte der Kläger die Kosten der Ersatzvornahme für die Detailuntersuchung der Deponie bzw. des Tagebaus entsprechend dem Konzept in Höhe von 870.000 € gegen die Hauptschuldnerin fest. Den Widerspruch der Hauptschuldnerin wies er mit Widerspruchsbescheid vom 14. Februar 2019 zurück.

Das Landgericht hat der Klage mit dem angegriffenen Urteil vom 14. November 2018, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, nur hinsichtlich des Antrags auf Zahlung eines Betrages von 2.117,61 € nebst Zinsen stattgegeben. Den Antrag auf Feststellung der (weiteren) Leistungsverpflichtung der Beklagten hat es hingegen abgewiesen, und zur Begründung ausgeführt: Zwar habe der Kläger einen durch die Bürgschaft gesicherten Anspruch gegen die Hauptschuldnerin auf Zahlung auch der Kosten, die mit der Untersuchung des nicht mehr betriebenen Bergbaus verbunden waren. Er könne aber nicht die Feststellung der weiteren Leistungsverpflichtung der Beklagten verlangen. Zum einen sei der Antrag unbestimmt, da er das konkrete Rechtsverhältnis nicht benenne. Zum anderen sei zwar das Interesse des Klägers an die Verjährung unterbrechenden Maßnahmen anzuerkennen. Doch stehe dem Antrag auf Feststellung der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage entgegen. Der Kläger könne nach § 71 Abs. 3 BBergG sogleich die nach der Betriebseinstellung notwendigen Maßnahmen anordnen und die hierfür erforderlichen Kosten jedenfalls mit sachverständiger Hilfe ermitteln.

Der Kläger hat gegen das ihm am 21. November 2018 zugestellte Urteil am 6. Dezember 2018 Berufung eingelegt. Auf seinen Antrag vom 18. Januar 2019 ist die Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. Februar 2019 verlängert worden. Der Kläger hat die Berufung an diesem Tag begründet.

Er ist der Auffassung, der vermeintliche Mangel des erstinstanzlichen Feststellungsantrags, auf den er erstinstanzlich nicht hingewiesen worden sei, sei jedenfalls mit der in zweiter Instanz zunächst angekündigten Antragsfassung behoben; die Änderung sei statthaft und sachdienlich. Der Antrag sei auch im Übrigen zulässig gewesen. Ihm stehe nicht der Vorrang der Leistungsklage entgegen. Denn eine solche sei ihm bis zur Festsetzung der Ersatzvornahmekosten gegenüber der Hauptschuldnerin, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt sei, nicht zumutbar gewesen. Nach § 71 Abs. 1 BBergG sei die Erstellung und – notfalls zwangsweise – Durchsetzung eines Abschlussbetriebsplans vorrangig vor der nur subsidiär möglichen behördlichen Anordnung nach § 71 Abs. 3 BBergG.

Die Bürgschaft erfasse auch die Pflicht zur Wiedernutzbarmachung der von der Hauptschuldnerin bergbaulich in Anspruch genommenen Flächen, unabhängig von eventuellen weiteren deliktischen Ansprüchen gegen die Hauptschuldnerin. Diese Pflicht ergebe sich unmittelbar aus dem zugelassenen Hauptbetriebsplan. Die Bürgschaft sichere auch die Kosten einer Ersatzvornahme, zumal die Beklagte ja nur auf Geldzahlung in Anspruch genommen werden könne, nicht auf Erfüllung der der Hauptschuldnerin obliegenden Hauptleistung. Die Hauptschuldnerin habe den Leistungsbescheid nicht klageweise angefochten, die festgesetzte Summe aber auch nicht gezahlt.

Der Kläger hat – zuletzt allein, zunächst nur noch hilfsweise – beantragt,

das angegriffene Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14. November 2018 zum Aktenzeichen 8 O 236/17 abzuändern und über den zugesprochenen Zahlungsantrag hinaus festzustellen, dass die Bürgenpflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger aus der Bürgschaft vom 30. Januar 2001 fortbesteht und die Beklagte verpflichtet ist, die Kosten der Wiedernutzbarmachung der von der Firma M… GmbH für die Gewinnung des Kies- und Sandtagebaus im Bewilligungsfeld T... genutzten Flächen bis zum Höchstbetrag von 10.225,84 € (= 20.000 DM) zu tragen hat.

Nunmehr beantragt er, vorrangig,

das angegriffene Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14. November 2018 zum Aktenzeichen 8 O 236/17 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 10.225,84 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30. Dezember 2017 aus 2.117,81 € und aus 8.108,03 € seit Zustellung des Schriftsatzes vom 23. August 2019.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14. November 2018 zum Aktenzeichen 8 O 236/17 zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages: Die hier gegenüber der Hauptschuldnerin geltend gemachten Ansprüche seien deliktischer Natur und gehörten deshalb nicht zu den allein von der Bürgschaftserklärung erfassten Kosten der Wiedernutzbarmachung des Tagebaus. Diese obliege, obgleich es an einer Anspruchsgrundlage fehle, allein der Hauptschuldnerin, weshalb der Kläger keine entsprechenden Kosten habe veranlassen dürfen. Vor allem aber sei der Feststellungsantrag unzulässig gewesen. Der Kläger habe die Kosten der Wiedernutzbarmachung beziffern und – nach Klärung der komplexen verwaltungsrechtlichen Fragestellungen des Falls – entsprechend Leistungsklage erheben können. Das begründe ohnehin Zweifel an der Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges.

II.

1.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere rechtzeitig im Sinne der §§ 517 und 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

Die in der Modifikation des zunächst angekündigten Feststellungsantrags gegenüber dem erstinstanzlich Beschiedenen liegende Klageänderung ist ohne weiteres sachdienlich. Sie reagiert auf die soweit ersichtlich erst in der angegriffenen Entscheidung geäußerte Kritik an der Bestimmtheit des ursprünglichen Klageantrags. Ebenfalls unbedenklich zulässig ist die mit Schriftsatz vom 23. August 2019 vorgenommene Antragsumstellung vom Feststellungsantrag auf den Leistungsantrag. Sie ist durch § 264 Nr. 2 ZPO privilegiert und stellt eine Klageänderung auch nicht im Sinne des § 533 ZPO dar (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2004 – V ZR 104/03, NJW 2004, 2152/2155).

Die – erstmals in der Berufungserwiderung thematisierte – Frage des Rechtsweges ist in der Berufungsinstanz nicht mehr zu prüfen, § 17a Abs. 5 GVG. Danach prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Das bedeutet nach allgemeiner Meinung, dass das mit der Hauptsache befasste Rechtsmittelgericht es hinnehmen muss, wenn das Gericht des ersten Rechtszuges „ausdrücklich oder unausgesprochen (= konkludent durch Entscheidung in der Hauptsache)“ die Zulässigkeit des Rechtsweges bejaht hat. Eine Entscheidung in der Hauptsache in diesem Sinne ist nicht nur eine Entscheidung in der Sache selbst, also über die Begründetheit der Klage, sondern auch eine Entscheidung über die Unzulässigkeit des Verfahrens, sofern sie auf andere Gründe als die Unzulässigkeit des Rechtsweges gestützt ist (vgl. nur Wittschier, in: Musielak/Voit, ZPO, 16. Auflage 2019, § 17a GVG Rdnr. 19 f; BGH, Urteil vom 12. November 1992 – V ZR 230/91 –, BGHZ 120, 204, Rdnr. 11). So liegt der Fall hier, wo das Landgericht – ohne die Rechtswegfrage zu problematisieren – zum einen die Beklagte teilweise verurteilt und zum anderen die Klage aus allein zivilprozessualen Gründen teilweise abgewiesen hat.

Im Übrigen ist die Rechtswegfrage auch nicht unzutreffend entschieden oder auch nur zweifelhaft: Der Streit um die Rechte und Pflichten aus einer Bürgschaft gehört regelmäßig auch dann in den Zivilrechtsweg, wenn sie eine öffentlich-rechtliche Forderung sichert (BGH, Urteil vom 16. Februar 1984 – IX ZR 45/83 –, Rdnr. 10).

2.

Die Berufung hat auch in der Sache erfolg. Die zulässige Klage ist begründet. Die Beklagte ist der Klägerin aus der übernommenen Bürgschaft zur Zahlung von 10.225,84 € (= 20.000 DM) verpflichtet.

a)

Anspruchsgrundlage ist § 765 BGB. Danach verpflichtet sich der Bürge durch den Bürgschaftsvertrag gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen. Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder eine bedingte Verbindlichkeit übernommen werden. Für die Verpflichtung des Bürgen ist nach § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend.

b)

Der erforderliche Bürgschaftsvertrag ist geschlossen. Einer besonderen Form etwa nach § 766 BGB bedurfte die als Handelsgeschäft zu qualifizierende Bürgschaftsübernahme durch die Beklagte nicht, § 350 HGB.

Die Bürgschaft nennt die zu sichernde Forderung in hinreichend bestimmbarer Weise. Notwendig für die gebotene (BGH, Urteil vom 5. Januar 1995 – IX ZR 101/94 –, NJW 1995, 959; Rohe, in: Beck‘scher Online-Kommentar zum BGB, 50. Edition mit Stand 1. Mai 2019, § 765 BGB Rdnr. 16) Bestimmbarkeit des Grundes einer ihrem Umfang nach noch nicht bekannten Schuld ist, dass dieser – etwa das künftige Rechtsgeschäft – der allgemeinen Art nach im Voraus bestimmt ist. Dem genügt die Bürgschaftsurkunde mit ihrem Hinweis auf die Ansprüche des Klägers gegen die Hauptschuldnerin „aus Hauptbetriebsplanzulassung für den Sandtagebau ‚T...‘“. Dass es sich hierbei um den mit Zulassungsbescheid vom 28. September 2001 zugelassenen Plan handelt, ergibt sich schon aus der zeitlichen Nähe der Bürgschaftserklärung zu der Zulassung, die eine Sicherheit genau dieser Art fordert.

Danach ist die Beklagte verpflichtet, die Kosten der Wiedernutzbarmachung der von der Hauptschuldnerin für den Tagebau T... genutzten Flächen bis zum Höchstbetrag von 10.225,84 € (= 20.000 DM) zu tragen. Diese gehören zu den von der Bürgschaft erfassten Ansprüchen des Klägers gegen die Hauptschuldnerin „aus Hauptbetriebsplanzulassung für den Sandtagebau ‚T...‘“. Denn die Sicherheit diente ausweislich des Zulassungsbescheides vom 28. September 2001 gemäß § 56 Abs. 2 BBergG „zur Sicherung der Erfüllung der im § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 bis 9 BBergG genannten Voraussetzungen, insbesondere zur Sicherung der Wiedernutzbarmachung der bergbaulich genutzten Flächen“ gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BBergG, hier in der Fassung des Gesetzes vom 12. Februar 1990 (BGBl. I 1990, S. 215).

Die Rechtsnatur der gesicherten Forderungen kann vorliegend dahinstehen. Denn eine Bürgschaft ist geeignet, öffentlich-rechtliche Forderungen auf privatrechtlicher Ebene abzusichern. Sie ist keine bloße Haftungsmitübernahme, sondern begründet eine von der Verbindlichkeit des Hauptschuldners verschiedene, eigene Verbindlichkeit des Bürgen, für die Erfüllung durch den Hauptschuldner einzustehen. Ihr Rechtscharakter bestimmt sich nicht aus der Art der Hauptschuld. Sie trägt ihren Rechtsgrund vielmehr in dem Sinne in sich, dass sie keiner weiteren Rechtfertigung mehr bedarf. Die Abhängigkeit der Bürgschaftsschuld von der gesicherten Hauptverbindlichkeit (Akzessorität) soll nur sicherstellen, dass der Gläubiger vom Bürgen das bekommt, was er vom Hauptschuldner nach dem jeweiligen Bestand der Hauptschuld zu bekommen hat (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 – XI ZR 132/06, NJW 2008, 1070 Rdnr. 25).

c)

Die Hauptschuld besteht in einer die Bürgschaftssumme übersteigenden Höhe.

Hierbei kann offen bleiben, ob der rechtliche Ansatzpunkt des Landgerichts tragfähig ist, die Hauptschuldnerin hafte dem Kläger aus dem entsprechend anzuwendenden § 280 Abs. 1 BGB. Denn jedenfalls war die zuständige Behörde aus § 71 Abs. 3 BBergG befugt, der Hauptschuldnerin gegenüber die erforderlichen Maßnahmen anordnen, um die Erfüllung der in § 55 Abs. 2 Nr. 2 BBergG bezeichneten Voraussetzung sicherzustellen, dass die Wiedernutzbarmachung der Oberfläche in der vom eingestellten Betrieb in Anspruch genommenen Fläche gewährleistet ist. Ein entsprechender (Grund-)Verwaltungsakt kann Vollstreckungsvoraussetzung für die Ersatzvornahme sein (vgl. VG Frankfurt (Oder), Urteil vom 7. November 2013 – 5 K 1151/10 –, Rdnr. 52), deren Kosten ihrerseits nach § 32 VwVGBbg der Hauptschuldnerin als der Anordnungsadressatin auferlegt werden können. Dem entspricht das Vorgehen des Klägers vorliegend: Er hat die Hauptschuldnerin zunächst zur Leistung aufgefordert und ist sodann zur Ersatzvornahme übergegangen. Die damit verbundenen Kosten hat er gegen die Hauptschuldnerin festgesetzt.

Der damit verbundene – in der Berufungsinstanz neue – Vortrag der Klägerin ist zuzulassen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO. Danach sind neue Angriffsmittel dann zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Ausgeschlossen ist demnach die Berücksichtigung nur solcher tatsächlicher Umstände, die in erster Instanz nicht vorgebracht wurden, obwohl sie und ihre Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits der Partei vor Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen. Zu berücksichtigen sind demgegenüber alle Tatsachen, die erst nach der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz entstanden oder der Partei erst nach diesem Zeitpunkt bekannt geworden sind, ohne dass ihre Unkenntnis auf Nachlässigkeit beruht (Ball, in: Musielak/Voit, 16. Auflage 2019, § 531 ZPO Rdnr. 19). Letzteres ist hinsichtlich der erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz erlassenen und damit „entstandenen“ Bescheide der Fall.

Der Leistungsbescheid vom 14. Dezember 2018 ist nach Erlass des Widerspruchsbescheides nicht weiter angegriffen worden und hat damit der Hauptschuldnerin gegenüber Bestandskraft erlangt. Bedenken gegen seine Rechtmäßigkeit hat die Beklagte nicht erheblich geltend gemacht. Solche sind auch nicht zu erkennen. Der Anspruch auf Tragung der Kosten der angeordneten Ersatzvornahme für die Untersuchung des nicht mehr genutzten Tagebaus gehört zu den mit der Bürgschaft gesicherten Forderungen „aus Hauptbetriebsplanzulassung für den Sandtagebau ‚T...‘“ in dem oben erörterten Sinne. Die Untersuchung ist Voraussetzung der Wiedernutzbarmachung der bergbaulich genutzten Flächen, zu der die Hauptschuldnerin nach § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BbergG und dem zugelassenen Hauptbetriebsplan verpflichtet ist. Diese Verpflichtung ist zeitlich nicht auf die Dauer der Geltung des Hauptbetriebsplans beschränkt. Dies folgt schon daraus, dass andernfalls die Wiedernutzbarmachung einer Oberfläche, die erst am zeitlichen Ende der Geltung eines Hauptbetriebsplans abgegraben würde, nicht mehr von der Wiedernutzbarmachung jedenfalls durch diesen Betriebsplan erfasst würde. Ein solches Ergebnis wäre sinnwidrig. Zwar soll bereits bei der Gestaltung des laufenden Betriebs im Rahmen der gegebenen Möglichkeiten den Erfordernissen der Wiedernutzbarmachung Rechnung getragen werden. Allerdings fällt ein Teil der Arbeiten zur Wiedernutzbarmachung des in Anspruch genommenen Geländes erst nach der – gleich aus welchem Grund erfolgenden – Betriebseinstellung an. Zudem entfällt nach Abschluss der Gewinnungsarbeiten auch der bis dahin zur Aufrechterhaltung der Einkunftsmöglichkeit gegebene faktische Zwang, behördlichen Auflagen nachzukommen (vgl. OVG Weimar Urteil vom 8. Juni 2011 – 1 KO 704/07, BeckRS 2013, 52503). Aus diesem Grunde endet mit der Einstellung des Betriebes die Bergaufsicht noch nicht; manche ihrer Funktionen erhalten vielmehr von diesem Zeitpunkt an erst ihr besonderes Gewicht. Das gilt vor allem für den Bereich der zu treffenden Schutzmaßnahmen zugunsten Dritter und der Wiedernutzbarmachung (BT-Drs. 8/1315 S. 105).

Dass die Hauptschuldnerin dem klagenden Land gegenüber zudem auf deliktischer Grundlage zur Beseitigung unerlaubt eingebrachten Materials verpflichtet sein kann und auch deshalb Untersuchungskosten zu tragen hätte, ändert hieran nichts.

Von weiteren Bedingungen hängt die Bürgschaftsverpflichtung nicht ab, nachdem die Beklagte sich selbstschuldnerisch verpflichtet und auf die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und Vorausklage verzichtet hat.

d)

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

e)

Über den Hilfsantrag ist mangels Eintritts der Bedingung nicht zu entscheiden.

3.

a)

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. § 97 Abs. 2 ZPO ist nicht anzuwenden. Danach sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war. Das war wie erwähnt schon deshalb nicht der Fall, weil der Leistungsbescheid gegenüber der Hauptschuldnerin erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erlassen worden ist.

Auch fehlt es an der Kausalität der im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO privilegierten Klageänderung für das Obsiegen des Klägers. Denn er hätte auch ohnedies obsiegt.

Der Senat hat keine Bedenken an der Bestimmtheit jedenfalls des mit der Berufungsbegründung angekündigten – und nun noch hilfsweise gestellten – Antrags. Auch der erstinstanzlich gestellte Antrag war jedoch bestimmt genug. Diesbezüglich ist zu beachten, dass Anträge mit Blick darauf auszulegen sind, dass der Kläger im Zweifel das will, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und seiner wohlverstandenen Interessenlage entspricht, soweit sich dies aus den im Zeitpunkt der Erklärung äußerlich in Erscheinung tretenden Umständen ersehen lässt. Hierzu gehören nicht zuletzt die Begründung des Antrags und ihre Anlagen (vgl. Bacher, in: Beck‘scher Online-Kommentar zur ZPO, 33. Edition mit Stand 1. Juli 2019, § 253 ZPO Rdnr. 57 f). Vorliegend ergab sich schon aus der Klageschrift hinreichend deutlich, dass der Kläger den geltend und zum Gegenstand auch des Feststellungsantrags gemachten Anspruch aus der Bürgschaft herleitet, die die Beklagte mit der als Anlage K1 zur Klageschrift eingereichten Erklärung ihm gegenüber übernommen hat. Aus ihr wie aus dem ebenfalls eingereichten Zulassungsbescheid und seinen Vorgaben zur beizubringenden Sicherheit lassen sich diejenigen Forderungen bestimmen, für die die Beklagte als Bürgin haften soll, und damit was – allein – Gegenstand des Feststellungsantrags sein soll.

Das erforderliche Feststellungsinteresse bestand angesichts der möglichen Verjährung, auch wenn ihr Eintritt noch nicht unmittelbar bevorstand (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2015 – II ZR 63/14 –, NJW-RR 2015, 988/990 Rdnr. 20; Bacher ebd. § 256 ZPO Rdnr. 21).

Es fehlte dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs der Leistungsklage nicht deshalb, weil er dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung hätte erreichen können. Das setzt voraus, dass ihm die Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist und sie das Rechtsschutzziel erschöpft. Nur dann kann davon gesprochen werden, dass der Kläger im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff mit der Leistungsklage in einem Prozess klären kann (BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 –, Rdnr. 14; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Auflage 2018, § 256 ZPO, Rdnr. 7a).

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Landgericht zu Unrecht angenommen. Denn es ist nicht ersichtlich, und auch mit der von dem Landgericht gegebenen Begründung nicht hinreichend unterlegt, dass dem Kläger eine Leistungsklage zum Erreichen desselben Rechtsschutzziels möglich und zumutbar war. Maßgeblich kann insoweit nicht das Verhältnis des Klägers zur Hauptschuldnerin sein, sondern vielmehr allein, inwieweit ihm die Inanspruchnahme der Beklagten auf Zahlung aus der Bürgschaft möglich und zumutbar war. Daran fehlte es.

Eine Leistungsklage ist dem Kläger dann unzumutbar, wenn sich der anspruchsbegründende Sachverhalt noch in der Entstehung befindet oder der Anspruch aus sonstigen tatsächlichen Gründen nicht hinreichend bezifferbar ist, etwa weil voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich ist. Der Kläger soll in solchen Fällen davon entlastet werden, möglicherweise umfangreiche Privatgutachten vor Klageerhebung einholen zu müssen, um seinen Anspruch zu beziffern (BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 –, Rdnr. 19 unter Hinweis auf die Urteile vom 12. Juli 2005 – VI ZR 83/04 –, BGHZ 163, 351 und vom 21. Januar 2000 – V ZR 387/98 –, NJW 2000, 1256; Greger ebd.).

So lag der Fall hier. Der Kläger wusste vor einer Untersuchung des Objektes nicht, welche Maßnahmen für die Wiedernutzbarmachung des Tagebaus notwendig sind. Auch die für die Untersuchung des Tagebaus erforderlichen Kosten waren ihm vor ihrer Festsetzung gegenüber der Hauptschuldnerin nicht in einer Weise bekannt, dass ihm die Bezifferung einer Leistungsklage gegen die Beklagte möglich gewesen wäre. Er war vielmehr zunächst darauf angewiesen, die genannten Informationen sachverständig ermitteln zu lassen, ohne damit aber eine gerichtliche Feststellung derselben Tatsachen entbehrlich machen zu können. Auch entsprechende verwaltungsbehördliche Anordnungen samt zwangsweiser Durchführung einschließlich der möglichen Ersatzvornahme stellen jedenfalls keinen einfacheren Weg dar.

b)

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 und 713 ZPO.

c)

Der Streitwert für das Berufungsverfahren betrug anfänglich 6.486,58 €. Angesichts der Begrenzung der Bürgschaft auf 20.000 DM = 10.225,84 € und der – nicht angegriffenen – Verurteilung zu Zahlung von 2.117,61 € verbleibt ein restlicher Bürgschaftsbetrag von 8.108,23 €. Unter Berücksichtigung des bei Feststellungsklagen üblichen Abschlags von in der Regel 20 % ergibt das den genannten Betrag. Dieser Abschlag ist auch dann geboten, wenn der Kläger – wie im vorliegenden Fall – damit rechnen kann, dass seine Gegnerin auf ein Feststellungsurteil hin freiwillig zahlen werde (BGH MDR 2008, 829; Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Auflage 2018, § 3 ZPO Rdnr. 16 zum Stichwort „Feststellungsklagen“). Seit der Umstellung des Klageantrags auf Zahlung beträgt der Streitwert 8.108,23 €.

d)

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 543 ZPO bestehen nicht.