Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 24.10.2019 – 12 U 47/19

1. Die Berufung der Beklagten zu 2. gegen das am 13.03.2019 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, Az. 6 O 10/17, wird zurückgewiesen.

2. Die Kostenentscheidung im Urteil des Landgerichts Potsdam wird von Amts wegen teilweise abgeändert. Von den Gerichtskosten in erster Instanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1. jeweils 25 % und die Beklagte zu 2. 50 %. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagte zu 1. und 2. jeweils zu 50 %. Die Beklagten zu 1. und 2. tragen ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst. Die Einigungsgebühr im Verhältnis der Klägerin und der Beklagten zu 1. tragen die Parteien jeweils selbst.

Die Beklagte zu 2. hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten zu 2. bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin nimmt die Berufungsklägerin auf Schadensersatz wegen Verletzung von Bauüberwachungspflichten in Anspruch.

Die Klägerin schloss mit der im Berufungsverfahren nicht mehr beteiligten Beklagten zu 1. am 06.08.2010 einen Vertrag über Trinkwasserinstallationen für das Bauvorhaben Sportmehrzweckhalle Am …. in …. Die Abnahme der von ihr erbrachten Leistungen erfolgte am 23.11.2011.

Mit Ingenieurvertrag vom September 2009 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 2. für das Bauvorhaben zunächst mit den Leistungsphasen 1 bis 4 und mit Abruf vom 05.11.2009 mit den Leistungsphasen 5 bis 8 sowie mit Abruf vom 20.01.2012 mit der Leistungsphase 9.

Im Sommer 2014 wurde ein Feuchteschaden festgestellt. Im Januar 2015 sind zwei weitere Wasserschäden in der Sportmehrzweckhalle entstanden. Ursache der Wasserschäden waren undichte, tropfende Form- und Verbindungsstücke im Bereich der von der Beklagten zu 1. erstellten Trinkwasserleitungen. Die Verbindungsstücke wurden durch die Beklagte zu 1. ausgetauscht.

Die Klägerin beauftragte sodann den Sachverständigen Dipl.-Ing. H… Z… mit der Begutachtung der Ursachen der Wasserschäden. Der Gutachter kam zu dem Ergebnis, dass die 13 im Materialprüfungsinstitut untersuchten Probestücke starke Korrosionserscheinungen mit den Korrosionsmerkmalen einer interkristallinen Korrosion aufwiesen. Zudem bestünden teilweise ungleichmäßige Pressverbindungen, was auf ein mangelhaftes Werkzeug oder Ausführungsfehler zurückzuführen wäre.

Die Beklagte zu 1. wurde mit Schreiben vom 30.01.2016 zur Beseitigung der Mängel bis zum 30.06.2016 aufgefordert. Ab dem 27.06.2016 wurden von der Beklagten zu 1. weitere 2 Verbindungsstücke ausgetauscht und untersucht. Diese zunächst unauffälligen Probestücke wiesen ebenfalls Korrosionserscheinungen auf.

Eine von der Klägerin mit Schreiben vom 06.09.2016 geltend gemachte Schadensersatzverpflichtung wies die Beklagte zu 2. mit Schreiben vom 16.09.2016 zurück.

Die Klägerin hat zunächst beide Beklagte in Anspruch genommen. Der Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1. ist durch Vergleich beendet worden, nachdem die Gewährleistungsfrist für die Mängelrechte der Klägerin bis zum 22.11.2031 verlängert und Regelungen für den Fall des Auftretens der Mängel getroffen werden. Ziffer 6 des Vergleiches lautet: „Die Klägerin behält sich ausdrücklich vor, etwaige ihr entstehende Schadensbeseitigungskosten (= Mangelfolgeschäden) gegenüber der Beklagten zu 2. geltend zu machen. Als Folge dessen wird das Verfahren gegenüber der Beklagten zu 2. mit dem gestellten Feststellungsantrag fortgeführt. Dieser Vergleich hat also keine Rechtswirkungen auf das Rechtsverhältnis zu der Beklagten zu 2. Für den Fall des Vorgehens der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2. stellt die Klägerin die Beklagte zu 1. frei von Forderungen der Beklagten zu 2., die die Beklagte zu 1. aus dem Zusammenhang der durch die Klägerin behaupteten Mängel in den Regress nimmt.“ In Ziffer 8 des Vergleichs werden Regelungen zur Kostentragung getroffen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Vergleich (Bl. 785ff GA) Bezug genommen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die festgestellte Korrosion bei nicht rostendem Stahl dann auftrete, wenn die Rohrleitungsmaterialien in der Verarbeitungsphase einer Wärmewirkung ausgesetzt werden. Die Korrosion stelle einen Systemmangel dar.

Die Beklagte zu 2. habe ihre Pflicht zur mangelfreien Objektüberwachung verletzt, weil sie es zugelassen habe, dass die Beklagte zu 1.

- im Zuge der Leistungsausführung im Bereich des gesamten Objektes bei der Errichtung der Trinkwasserleitungen Trennjäger für die Einkürzung von Rohrleitungsabschnitten verwendet habe,

- im Zuge der Leistungsausführung im Bereich des gesamten Objekts bei der Errichtung der Pressverbindungen der Trinkwasserleitungen ungeeignetes Presswerkzeug verwendet und bei den Pressvorgängen im Bereich der Form- und Verbindungsstücke handwerkliche Ausführungsfehler begangen habe.

Die Beklagte zu 2. habe entgegen ihrer Verpflichtung die Beklagte zu 1. nicht in den laufenden Baubetrieb eingewiesen und auf etwaige Besonderheiten bei der Verwendung des Materials hingewiesen. Bei der Kontrolle während der gesamten Bauzeit hätte ihr die fachwidrige Verwendung von Trennjägern auffallen müssen. Auch habe sie die Pressverbindungen unzureichend kontrolliert. Da die Trinkwasserleitungen in den Wänden und in nicht mehr zugänglichen Bereichen lägen, liege hierin ein hohes Mängelrisiko, das zu erhöhter Aufmerksamkeit und einer intensiveren Wahrnehmung der Bauaufsicht führe. Bauunternehmer und überwachender Architekt hafteten deshalb als Gesamtschuldner.

Die Klägerin hat betreffend die Beklagte zu 2. beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte zu 2. als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1. verpflichtet ist, ihr sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit der Beseitigung der Mangelursachen für das bei dem Bauvorhaben Sportmehrzweckhalle … Weg ... in …. in Erscheinung getretene Mangelsymptom „Korrosion im Bereich der von der Beklagten zu 1. aus Edelstahlrohren mit Pressverbindungen hergestellten Trinkwasserinstallation - festgestellt im Bereich der Form- und Verbindungsstücke“ entstehen.

Die Beklagte zu 2. hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat bestritten, dass die Mängel bestehen, eine Einkürzung mit einem Trennjäger erfolgt wäre und im Übrigen der Pressvorgang nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden sein solle. Eine Pflichtverletzung bestehe auch deshalb nicht, weil es sich bei den Arbeiten um handwerkliche Selbstverständlichkeiten handele, die keiner Überwachung bedürften. Die Beklagte zu 1. sei ein Fachunternehmen, das im Rahmen des Vergabeverfahrens die Zuverlässigkeit und Geeignetheit nachgewiesen habe. Es habe sogar Präqualifizierungsbestätigungen und umfangreiche Referenzen und DVGW-Zulassungen vorgelegt. Es habe deshalb kein Anlass für Zweifel an der Eignung und Fachkunde bestanden.

Die Einweisung in die Baustelle habe am 28.02.2011 stattgefunden. Im Folgenden seien wöchentlich TGA-Beratungen und Baustellenkontrollen durchgeführt worden. Mängel habe man unstreitig während der gesamten Bauausführung nicht festgestellt. Auch bei der Abnahme seien, insoweit ebenfalls unstreitig, keinerlei Dichtigkeitsprobleme aufgetreten. Zudem habe auch die Klägerin eine fachkundige TGA-Bauüberwacherin eingesetzt, die ebenfalls keine Beanstandungen festgestellt habe. Man habe nicht gesehen, dass Rohrleitungen mit Trennjägern geschnitten worden wären. Soweit der Pressvorgang fehlerhaft gewesen sein sollte, wäre ein solcher ohnehin durch Inaugenscheinnahme nicht feststellbar.

Das Landgericht hat mit dem am 13.03.2019 verkündeten Urteil die Beklagte zu 2. antragsgemäß verurteilt sowie ausgesprochen, dass die Kosten des Rechtsstreits zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. die Beklagte zu 2. zu tragen habe. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagten zu 2. habe die Bauüberwachung oblegen. Zwar habe grundsätzlich der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast für eine unzureichende Bauüberwachung. Lägen jedoch Mängel des Bauwerkes vor, die typischerweise im Hinblick auf Art, Schwere und Erkennbarkeit entdeckt werden mussten, so spreche der Anscheinsbeweis für eine Bauaufsichtsverletzung. Für die unzureichenden Überwachungsleistungen spreche die Mangelhaftigkeit der Trinkwasserrohrleitungen, die bei einer ordnungsgemäßen Kontrolle typischerweise hätten entdeckt werden müssen. Die Beklagte zu 2. habe eine Überwachung der Arbeiten für nicht erforderlich gehalten. Der durch Privatgutachter festgestellten Korrosion sowie der Verwendung von Trennjägern sei die Beklagte zu 2. nicht hinreichend entgegengetreten. Insoweit sei von einem Systemmangel auszugehen. Zudem habe die Beklagte zu 2. darauf hinweisen müssen, keine Trennjäger zu verwenden, und überprüfen müssen, dass diese auch nicht eingesetzt würden. Die Beklagte zu 2. könne sich auch nicht auf eine handwerkliche Selbstverständlichkeit zurückziehen. Denn die Rohre würden meist durch den Baufortschritt wieder verdeckt werden und könnten deshalb nicht ohne weiteres kontrolliert werden. Mithin erfordere die Installation ein erhöhtes Maß an Aufmerksamkeit und Kontrolle bei der Objektüberwachung. Selbst wenn es eine Selbstverständlichkeit wäre, schuldete die Beklagte die Einweisung, die Entnahme von Stichproben und eine Endkontrolle. Sie habe jedoch nicht vorgetragen, überhaupt konkrete Überwachungsleistungen erbracht zu haben.

Wegen der weiteren tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen wird auf das Urteil Bezug genommen.

Die Beklagte zu 2. hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 21.03.2019 zugestellte Urteil am 09.04.2019 Berufung eingelegt und innerhalb der bis zum 12.06.2019 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 11.06.2019 begründet. Sie führt aus, der Klage fehle bereits das Rechtsschutzinteresse. Soweit die Klägerin die Beklagte zu 2. auf Zahlung in Anspruch nehme, könne sie vollumfänglich Rückgriff gegen die Beklagte zu 1. nehmen, da hier lediglich Ausführungsfehler im Raum stünden. Im Innenverhältnis müsse die Beklagte zu 2. hierfür nicht haften. Wenn die Klägerin in dem mit der Beklagten zu 1. geschlossenen Vergleich unter Ziffer 6 eine Freistellungsverpflichtung übernommen hat, würde dies darauf hinauslaufen, dass die Klägerin mit der Inanspruchnahme der Beklagten zu 2. das Erlangte sofort wieder herausgeben müsste. Insoweit läge eine unzulässige Rechtsausübung vor. Darüber hinaus fehle es an einer Pflichtverletzung der Beklagten zu 2. Das Trennen von Rohren stelle eine handwerkliche Selbstverständlichkeit dar, da jedem Fachbetrieb bekannt sei, dass Trennjäger im Bereich der Sanitärinstallation generell nicht zum Einsatz gebracht werden dürften. Das Landgericht habe ferner das Bestreiten übergangen, dass Mängel überhaupt bestünden und diese Mängel daraus resultierten, dass eine Einkürzung der Form- und Verbindungsstücke mit einem Trennjäger erfolgt sei. Zudem sei ein Systemfehler nicht festgestellt, da lediglich ein Teil der Form- und Verbindungsstücke untersucht worden seien. Dementsprechend gehe auch der Vergleich davon aus, dass nicht alle Teile ausgetauscht werden müssten. Es hätten auch regelmäßige Beratungen und Baustellenkontrollen stattgefunden. Auch die unstreitig erfolgte Abnahme und die dabei durchgeführte Dichtigkeitsprüfung hätten keinerlei Beanstandungen ergeben.

Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 13.03.2019, Az. 6 O 10/17 abzuändern und die Klage gegen die Beklagte zu 2. abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 2. hat in der Sache keinen Erfolg und ist zurückzuweisen.

1.

Der Feststellungsantrag ist zulässig. Da der Klägerin der aufgrund der Korrosion entstehende konkrete Schaden nicht bekannt ist, ist es ihr zur Unterbrechung einer etwaigen Verjährung unbenommen, den Schadensersatzanspruch dem Grunde nach feststellen zu lassen. Hiergegen wendet sich letztlich auch die Beklagte zu 2. nicht.

Aber auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben mit Blick auf den Vergleich mit der Beklagten zu 1. bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit. Zwar kann es treuwidrig erscheinen, wenn der Anspruchsteller Forderungen geltend macht, die er aus Rechtsgründen sofort wieder zurückgewähren müsste. Im vorliegenden Fall kommt eine solche Situation auch in Betracht. Die alleinige Haftung der Beklagten zu 1. für die im Feststellungsantrag enthaltenen Schadensbeseitigungskosten im Innenverhältnis zur Beklagten zu 2. unterstellt, würde aus der in Ziffer 6 des Vergleiches installierten Freistellungsverpflichtung der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1. folgen, dass die Inanspruchnahme der Beklagten zu 2. durch die Klägerin unmittelbar zu einer Forderung der Beklagten zu 2. gegen die Beklagte zu 1. führt, zu deren Ausgleich wiederum die Klägerin verpflichtet wäre. Mithin müsste sie das von der Beklagten zu 2. Erlangte sofort wieder an diese herausgeben. Diese Konstellation liegt jedoch dann nicht vor, wenn die Beklagte zu 1. nicht mehr existiert. So kann die Beklagte aus Rechtsgründen (z.B. Insolvenz) aufgelöst werden, § 60 GmbHG. In diesem Fall fällt die Beklagte zu 1. als Schuldner für die Beklagte zu 2. wie auch als Gläubigerin gegenüber der Klägerin aus. Dafür, dass die Klägerin das Insolvenzrisiko der Beklagten zu 1. übernehmen wollte, bestehen keine Anhaltspunkte. Ebenfalls kann nicht unterstellt werden, dass die Freistellungsverpflichtung der Klägerin aus Ziffer 6 des Vergleichs im Rahmen eines Vertrages zu Gunsten der Beklagten zu 2. gesehen werden könnte, wonach hier ein Direktanspruch auch der Beklagten zu 2. begründet würde. Denn die Klägerin hat sich ausdrücklich die Geltendmachung des Schadensersatzes gegen die Beklagte zu 2. vorbehalten.

2.

Die Klägerin hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu 2. wegen der Verletzung der Bauüberwachungspflicht aus §§ 633, 634, 635, 280, 281 BGB. Denn die Beklagte zu 2. hat die ihr nach dem Vertrag vom September 2009 sowie den nachfolgenden Leistungsabrufen obliegende Pflicht zur Bauüberwachung für das Bauvorhaben Sportmehrzweckhalle Am … in … nur unzureichend erfüllt.

Der Architekt muss die Arbeiten in angemessener und zumutbarer Weise überwachen und sich durch häufige Kontrollen vergewissern, dass seine Anweisungen sachgerecht erledigt werden. Er ist jedoch nicht verpflichtet, sich ständig auf der Baustelle aufzuhalten. Auch handwerkliche Selbstverständlichkeiten bei allgemein üblichen, gängigen und einfachen Bauarbeiten, deren Beherrschung durch den Bauunternehmer vorausgesetzt werden kann, sind im Zweifel nicht von dem Architekten zu überwachen; insoweit darf er sich zu einem gewissen Grad auf Zuverlässigkeit und ordnungsgemäße unternehmerische Bauausführung verlassen. Nur bei wichtigen oder bei kritischen Baumaßnahmen, die erfahrungsgemäß ein hohes Mängelrisiko aufweisen, ist der Architekt zur erhöhten Aufmerksamkeit und zu einer intensiven Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.2000 - VII ZR 362/99, juris Rn. 11). Dabei kann der Nachweis der Verletzung der Bauaufsichtspflicht durch einen Anscheinsbeweis erleichtert sein, wenn sich in dem zutage getretenen Mangel des Bauwerks ein typischer Geschehensablauf zeigt, der auf einen Mangel der Objektüberwachung schließen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2002 - VII ZR 81/00, juris Rn. 11; Urteil vom 26. April 1973 - VII ZR 85/71). Liegt ein solcher Fall vor, braucht der Bauherr nicht anzugeben, inwieweit es der Architekt im Einzelnen an der erforderlichen Überwachung hat fehlen lassen. Vielmehr ist es dann Sache des Architekten, den Beweis des ersten Anscheins dadurch auszuräumen, dass er seinerseits darlegt, was er oder seine Erfüllungsgehilfen an Überwachungsmaßnahmen geleistet haben (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 27. Juni 2018 – 4 U 203/16 –, juris).

Diesen Anforderungen ist die Beklagte zu 2. nicht gerecht geworden.

a) Dass es im Bereich der Trinkwasserleitungen zur Korrosion der Form- und Verbindungsstücke gekommen ist, hat das Landgericht unter Berufung auf das vorliegende Privatgutachten der Klägerin zutreffend angenommen. Der Sachverständige Z… hat entsprechende Teile ausbauen und im Materialprüfungsinstitut untersuchen lassen. Dabei ist eine interkristalline Korrosion festgestellt worden. Der Privatsachverständige führt aus, die interkristalline Korrosion erfordere eine Wärmeeinwirkung auf das Material. Diese entsteht durch den Einsatz von Trennjägern beim Kürzen der Rohrleitungen. Dass diese hier zum Einsatz gekommen seien, stehe für den Sachverständigen zweifelsfrei fest. Alle untersuchten Rohrenden wiesen entsprechende Anlauffarben „insbesondere auf der Innenrohrseite“ auf. Dass der Einsatz von Anlauffarben verursachenden Werkzeugen nicht zulässig ist, ergibt sich aus Ziffer 4.2 des Technischen Handbuches.

Hierbei handelt es sich um Mängel des Werkes. Die festgestellten Mängel werden sachverständig unterlegt im Einzelnen dargelegt und beschrieben. Dieser Vortrag ist nach der anerkannten Symptomtheorie ohne Zweifel ausreichend. Mit der vorgelegten sachverständigen Untersuchung der Verbindungsstücke einschließlich der Materialprüfung geht der Vortrag jedoch wesentlich darüber hinaus und beschreibt nachvollziehbar und dezidiert auch die Ursachen der Mangelerscheinung. Vor diesem Hintergrund genügt das einfache Bestreiten der Mängel und ihrer Ursachen durch die Beklagte zu 2. nicht. Sie stellt lediglich pauschal den Mangel in Abrede, ohne sich mit dem Privatgutachten auch nur im Ansatz auseinanderzusetzen. Aufgrund der ausführlichen Darlegung der Probengewinnung, des Begutachtungsverfahrens und der vorliegenden umfassenden Bilddokumentation besteht für den Senat mangels erheblichen entgegenstehenden Vortrags der Beklagten zu 2. auch kein Anlass für die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens (§ 286 ZPO).

Aus den vorliegenden Proben folgt auch ein Systemmangel. Dies ergibt sich in der Gesamtschau der untersuchten Proben, die aus verschiedenen Bereichen der Bauteile A und B stammen. Die Vielzahl der Proben und deren Standorte lassen nicht den Schluss zu, hier sei nur im Einzelfall fehlerhaft gearbeitet worden. Für diese Annahme ist es nicht erforderlich, alle Verbindungsstücke aufzunehmen.

b) Diese Mängel wären für die Beklagte zu 2. jedenfalls im Rahmen der gebotenen Stichprobenkontrollen erkennbar gewesen.

Zwar weist die Beklagte zu 2 zu Recht darauf hin, dass das Kürzen von Rohrleitungen eine handwerkliche Selbstverständlichkeit ist, die selbst keiner besonderen Überwachung bedarf. Es handelt sich um einen Bearbeitungsschritt, der zur Routine einer Installationsfirma gehört und deren fachgerechte Ausführung erwartet werden kann. Auch besondere Hinweispflichten der Beklagten zu 2. bei Baubeginn dürften nicht bestanden haben, auch wenn das verwendete Material nach Hitzeeinwirkung besonders korrosionsanfällig war. Nicht nur, dass diese Kenntnis ebenfalls vom Fachunternehmen, das sich im Vergabeverfahren durch eine besondere Fachkunde ausgezeichnet hat, erwartet werden kann, sondern es ergibt sich auch aus dem von der Klägerin selbst vorgelegten Gutachten, dass nach dem technischen Handbuch das Ablängen von Rohrleitungen generell nicht mit Werkzeugen erfolgen darf, welche Anlauffarben verursachen, mithin nicht mit ölgekühlten Sägen, Brennschneidern oder Trennschleifern. Auch dies stellt mithin eine Selbstverständlichkeit dar, die nicht unmittelbar kontrolliert werden muss (vgl. beispielhaft zum Einsatz von Holzschutzmitteln OLG Celle, Urteil vom 13. Juli 2017 – 5 U 1/17 –, Rn. 62 - 63, juris). Auch soweit die Klägerin einwendet, die Beklagte zu 2 habe bei den Besichtigungen den Einsatz von Trennschleifern sehen müssen, dürfte dies für eine Haftungsbegründung nicht genügen. Die Beklagte zu 2. hat nachvollziehbar dargelegt, dass der Einsatz von Trennjägern durchaus auf der Baustelle erforderlich und zulässig wäre. Allein vom Vorhandensein der Geräte kann nicht auf eine fehlerhafte Metallbearbeitung geschlossen werden.

Allerdings hätte die Beklagte zu 2. Stichproben vornehmen müssen. Selbst bei einfachen, gängigen Tätigkeiten, die für die Funktionalität der Gesamtwerkleistung nicht wichtig sind, sind Stichproben zu fordern (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 06. November 2012 – I-23 U 156/11 –, Rn. 85; KG Berlin, Urteil vom 16. Dezember 2015 – 21 U 81/14 –, Rn. 34; OLG Koblenz, Urteil vom 20. Dezember 2012 – 1 U 926/11 –, Rn. 55, juris). Dies gilt erst recht, wenn wie hier ein hohes Mängelrisiko besteht. Wie sich aus dem – insoweit unbestrittenen – Vortrag der Klägerin ergibt, sollte bei dem Bauvorhaben ein zwar geeignetes, jedoch weniger korrosionsbeständiges Material eingebaut werden. Aus dem Privatsachverständigengutachten ergibt sich eindrucksvoll, dass gerade Hitzewirkung die Korrosionsbeständigkeit der Wasserrohre erheblich reduziert. Bei fehlerhafter Verarbeitung der Rohre besteht weiter die Gefahr von Gratbildung, die Dichtungen beschädigen können. Beide Gefahrenlagen können – wie sich auch vorliegend zeigt – zu Undichtigkeiten führen. Dabei liegt es in der Natur der Sache, dass nach dem Einbau der Rohrleitungen ein erhebliches Risiko nicht nur für die Leitungsinstallation selbst besteht, sondern auch für die übrige Bausubstanz und den Betrieb der Sporthalle an sich. Vor diesem Hintergrund ist es die Pflicht des Bauüberwachers, bereits vor dem endgültigen Zusammenbau der Leitungen das eingebaute Material zumindest stichprobenhaft auf die ordnungsgemäße Verarbeitung zu prüfen. Diese Stichproben darf er nicht allein im Vertrauen auf die Fachkunde des Unternehmens zurückstellen. Solche hat die Beklagte zu 2. nicht vorgenommen. Sie hat zwar zu einer Einweisung und zu wöchentlichen Baubesprechungen vorgetragen, nicht jedoch zur Kontrolle der Verarbeitung der Rohrleitungen während der Phase des Einbaus. Vielmehr ergibt sich gerade aus ihrer Argumentation, handwerkliche Selbstverständlichkeiten seien nicht zu überwachen, dass sie solche nicht für notwendig erachtet hat. Aufgrund der Vielzahl der fehlerhaften Endstücke ist zwanglos davon auszugehen, dass sie bei der gebotenen Kontrolle auch die Anlauffarben am und im Rohr festgestellt hätte und daraus den Schluss auf eine fehlerhafte Verarbeitung hätte ziehen können. Im Übrigen streitet hier für die Klägerin insoweit ein Anscheinsbeweis (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., Rnr. 100), den die Beklagte zu 2. nicht entkräften kann.

Die Beklagte zu 2. entlastet insoweit nicht der Einsatz einer fachkundigen Person durch die Klägerin selbst. Zum Einen ist nicht erkennbar, dass diese eigenständige Bauüberwachungspflichten übernommen hätte. Vor diesem Hintergrund kommt schon, anders als bei der Zurechnung des Verschuldens eines planenden Architekten (vgl. nur BGH, Urteil vom 27. September 2018 – VII ZR 45/17 –, Rn. 57, juris) ein anrechenbares Mitverschulden nicht in Betracht. Zum Anderen entlastet es den Bauüberwacher nicht, wenn der Bauherr selbst ebenfalls für einen ordnungsgemäßen Bauablauf sorgen will. Denn dies erfolgt nicht zur Entlastung der Beklagten zu 2 von ihren vertraglich übernommenen Pflichten (vgl. für das Verhältnis Bauherr/Statiker/BauüberwacherBGH, Urteil vom 04. Juli 2002 – VII ZR 66/01 –, Rn. 12, juris).

3.

Von Amts wegen bedarf die Kostenentscheidung für die erste Instanz einer Korrektur. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung erfasst lediglich das Prozessverhältnis der Klägerin und der Beklagten zu 2. Allerdings ist in einem Schlussurteil über die gesamten Prozesskosten einheitlich zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 09. Juli 1985 – VI ZR 18/84 –, Rn. 6, juris). Die danach zu treffende Kostenentscheidung beruht auf dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Parteien unter Berücksichtigung der von der Klägerin und der Beklagten zu 1. im Vergleich getroffenen Regelungen zur Kostentragung, §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 98 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu 2. allein zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

Die sonstigen Nebenentscheidungen folgen aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 250.000,00 € festgesetzt.