Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 24.03.2020 – 2 U 27/19

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11. Februar 2019 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Neuruppin - 1 O 267/18 - teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt neu gefasst:

Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 16.343,72 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. September 2018, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Pkw Škoda Rapid mit der Fahrgestellnummer … .

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte im Verzug mit der Annahme des genannten Fahrzeugs befindet.

Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin weitere 437,92 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. September 2018.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

3. Dieses Urteil und das genannte Urteil des Landgerichts Neuruppin sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 16.543,01 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin nimmt die beklagte Herstellerin des in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Dieselmotors der Baureihe EA189 auf Schadensersatz in Form des an den – an diesem Rechtsstreit nicht beteiligten – Verkäufer gezahlten Kaufpreises und weiterer Schäden in Anspruch. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen die antragsgemäße Verurteilung durch das Landgericht; sie begehrt weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Die Klägerin erwarb das Fahrzeug, einen Pkw der Marke Škoda, mit Vertrag vom … . Juni 2014 als Neufahrzeug zu einem Preis von 21.383 €. Diesen finanzierte sie in Höhe von 9.383,00 € zu Kosten von 358,82 €. Zudem erwarb sie Winterreifen für dieses Fahrzeug zu 1.241,61 €. Der von der Beklagten hergestellte Motor des Fahrzeugs verfügte über eine Motorsteuerungssoftware, die erkennt, wenn das Fahrzeug auf dem Prüfstand den neuen europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchführt, und sodann einen besonderen Modus aktiviert (sogenannte Umschaltlogik). In diesem Modus wird die Rückführung von Abgasen im Vergleich zu dem normalen Betriebsmodus verändert, wodurch die nach der Euro-5-Norm vorgegebenen Stickoxid-Werte während des Durchfahrens des NEFZ eingehalten werden. Im normalen Fahrbetrieb wird dieser Modus deaktiviert, wodurch es zu einem höheren Schadstoffausstoß kommt. Durch den Einsatz dieser Motorsteuerungssoftware wurde die EG-Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug erlangt.

Der Dieselmotor wurde serienmäßig in diverse Fahrzeugmodelle der Beklagten sowie derer Konzernunternehmen verbaut. Das Kraftfahrtbundesamt verpflichtete die Beklagte mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 dazu, bei allen betroffenen Fahrzeugen mit dem Motor der Baureihe EA189 die aus Sicht des Bundesamtes unzulässige Abschaltvorrichtung zu entfernen. Die Beklagte entwickelte ein Update für die Motorsteuerungssoftware, wonach das Fahrzeug nur noch über einen einheitlichen Betriebsmodus verfügt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 20. Dezember 2017 forderte die Klägerin die Beklagte als Herstellerin des Motors zur Zahlung des Kaufpreises ohne Abzug gezogener Nutzungen auf, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, die sie anbot.

Am Tag der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 10. März 2020 wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 93.154 km auf.

Das Landgericht hat der zuletzt auf Zahlung von 22.982,43 € nebst Zinsen und Kosten, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs, sowie auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten gerichteten Klage – unter Klageabweisung im Übrigen – in einem Umfang von 16.543,01 € nebst Zinsen und Kosten entsprochen und den Verzug der Beklagten mit der Annahme des Zug um Zug angebotenen Fahrzeugs festgestellt. Zur Begründung heißt es in dem Urteil vom 11. Februar 2019, auf das im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird: Die Beklagte hafte der Klägerin aus §§ 826 und 31 BGB, nachdem sie sie dadurch vorsätzlich sittenwidrig geschädigt habe, dass sie die als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufende Motorsteuerungssoftware entwickelt und eingebaut und die Erwerber später nicht über ihr Vorhandensein aufgeklärt habe. Das manipulative Verhalten der Beklagten sei sittenwidrig nicht allein wegen der Gesetzeswidrigkeit und des deswegen zu missbilligenden Profitstrebens der Beklagten, sondern vor allem wegen der planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens. Sie habe vorsätzlich gehandelt. Es sei von der Kenntnis ihrer verfassungsmäßigen Vertreter auszugehen, nachdem sie dem entsprechenden Vortrag des Klägers nicht hinreichend entgegen getreten sei, was ihr aber nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast oblegen habe. Der Schaden der Klägerin liege im Abschluss des Kaufvertrages, den sie bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht geschlossen hätte. Es komme daher weder auf einen etwaigen Minderwert des Fahrzeugs an noch darauf, ob die europarechtlichen Fahrzeugzulassungsvorschriften individuell drittschützend seien. Die Klägerin habe sich aber als schadensmindernd eine Nutzungsentschädigung anrechnen zu lassen, bei der eine zu erwartende Gesamtlaufleistung von 300.000 km zugrunde zu legen sei. Die Beklagte befinde sich in Annahmeverzug, da sie die ihr in der Klageschrift angebotene Entgegennahme des Fahrzeugs ernsthaft und endgültig abgelehnt habe.

Die Beklagte, der das Urteil am 19. Februar 2019 zugegangen ist, hat am 14. März 2019 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17. Juni 2019 an diesem Tag begründet. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe insgesamt zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin bejaht. Zum einen habe es nicht berücksichtigt, dass nicht sie – die Beklagte – das Fahrzeug hergestellt habe, sondern die Škoda Auto a.s. Der zur Begründung herangezogene Bescheid des Kraftfahrbundesamtes betreffe ebenfalls nicht das in Rede stehende Fahrzeug. Es sei fehlerhaft, den Einbau der streitgegenständlichen Software als sittenwidrig zu bezeichnen. Das Fahrzeug sei auch im Vergleich mit denen anderer Hersteller umweltschonend. Der Schutzbereich des § 826 BGB sei schon nicht berührt, wo nur die Verletzung öffentlich-rechtlicher Zulassungsvorschriften in Rede stehe. Sie treffe keine sekundäre Darlegungslast in dem durch das Landgericht angenommenen Umfang. Die Parallele zum Kaufrecht zeige die Unverhältnismäßigkeit einer faktischen Rückabwicklung eines Vertrages, dessen Partei sie nicht einmal sei. Es fehle an der erforderlichen Kausalität zwischen dem Verhalten der Beklagten und dem Kaufentschluss der Klägerin. Dieser sei kein Schaden entstanden, da ein Wertverlust am Fahrzeug nicht festzustellen sei und die Klägerin es uneingeschränkt nutzen könne. Jedenfalls aber schulde die Klägerin Nutzungsersatz, für den maßgeblich nicht die Gesamtlebensdauer des Fahrzeugs sei, sondern vielmehr die Gesamtnutzungsdauer, so dass allenfalls eine voraussichtliche Laufleistung von 200.000 km bis 250.000 km angenommen werden könne. Vorgerichtliche Anwaltskosten seien als nicht erforderlich nicht zu ersetzen; es sei allgemein bekannt gewesen, dass sie auf ein bloßes anwaltliches Schreiben hin nicht zahlen werde.

Die Beklagte beantragt,

das am 11. Februar 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Neuruppin zum Aktenzeichen 1 O 267/18 im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen

und hilfsweise,

das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Neuruppin zum Aktenzeichen 1 O 267/18 vom 11. Februar 2019 aufzuheben und zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung und teilweiser Wiederholung ihres bisherigen Vortrags.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nur zu einem geringen Teil begründet. Die Beklagte ist der Klägerin zum Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises für das streitgegegenständliche Fahrzeug und seine Winterreifen abzüglich einer Nutzungsentschädigung verpflichtet, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs, sowie zum Ausgleich der der Klägerin entstandenen Kosten und zur Zahlung von verzugsbedingten Zinsen.

1.

Rechtsgrundlage des der Kläger zustehenden Anspruchs ist § 826 BGB in Verbindung mit dem entsprechend anzuwendenden § 31 BGB. Nach § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. In analoger Anwendung von § 31 BGB haftet eine juristische Person für einen Schaden, den ein Mitglied ihres Vorstandes bzw. ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt.

Diese Voraussetzungen liegen jeweils vor. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt (vgl. zum Folgenden insbesondere Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 4. März 2020 – 4 U 65/19, BeckRS 2020, 3452).

a)

Die Beklagte handelte sittenwidrig.

Sittenwidrig ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, NJW 2017, 250, Rdnr. 16; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, Rdnr. 31 je m. w. N.), etwa bei auf systematische Täuschung angelegten Geschäftsmodellen (BGH, Versäumnisurteil vom 14. Juli 2015 – VI ZR 463/14 –, MDR 2015, 1363) oder bei der eigennützigen und bewusst arglistigen Täuschung des Geschäftspartners (BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 – II ZR 178/90 –, NJW 1992, 3167) oder eines Dritten (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1991 – VI ZR 293/90 –, NJW 1991, 3282).

Nach diesen allgemeinen Maßstäben sind die Entscheidungen der Beklagten bzw. der für sie verantwortlich Handelnden, die Motoren der Baureihe EA189 mit der hier in Rede stehenden Software und ihrer „Umschaltlogik“ auszustatten, diese Motoren in von der Beklagten und von Unternehmen ihres Konzerns hergestellten Fahrzeuge einzubauen bzw. einbauen zu lassen, für diese Fahrzeuge so eine Typgenehmigung zu erschleichen, und schließlich diese Fahrzeuge, zu denen auch das streitgegenständliche gehört, in den Verkehr zu bringen, als sittenwidrig zu erachten (vgl. zum Folgenden etwa OLG München, Urteil vom 15. Januar 2020 – 20 U 3219/18 –; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19 –; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. November 2019 – 17 U 44/19 –; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 11. Februar 2020, 1 U 12/19).

(1)

Das Vorgehen der Beklagten stellt sich in seiner Gesamtheit als auf systematische Täuschung der mit der Kraftfahrzeugzulassung befassten Behörden und aller potentiellen Erwerber der Kraftfahrzeuge angelegt dar.

Die von der Beklagten selbst verharmlosend als "Umschaltlogik" bezeichnete Software diente offenkundig einzig dem Zweck und wurde auch allein zu diesem Zweck entwickelt, gegenüber den Behörden die Einhaltung der geltenden Stickoxidgrenzwerte vorzuspiegeln, die im Realbetrieb nicht zu erreichen waren, und damit die behördlichen Erlaubnisse zu erlangen, um die Pkws überhaupt in Verkehr bringen zu dürfen. Die Testverfahren, die neu hergestellte Fahrzeuge durchlaufen müssen, sind standardisierte Prüfzyklen. Stattet ein Pkw-Hersteller seine Fahrzeuge mit einer Motorsteuerungssoftware aus, die zwei Betriebsmodi kennt und nur im erkannten Prüfstand die Motorsteuerung dergestalt regelt, dass mittels Abgasrückführung die Abgase zusätzlich gereinigt werden, während im normalen Straßenverkehr keine oder nur eine deutlich geringere Abgasrückführung stattfindet, will er damit im Zulassungsverfahren für das Fahrzeug die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte vorgaukeln, die tatsächlich nicht eingehalten werden. Dieses Ziel wird besonders deutlich aus der Heimlichkeit des Vorgehens. Die Beklagte hatte die „Umschaltlogik“ der Software weder den Behörden offengelegt noch sonst offen kommuniziert. Im Gegenteil sicherte die technische Gestaltung, dass die Wirkungsweise der Software auch bei einer Untersuchung des Fahrzeugs nicht zu erkennen war und dem entsprechend lange unerkannt blieb. Denn auf dem Prüfstand zeigte das Fahrzeug mit dem entsprechend ausgestatteten Motor keine Auffälligkeiten, sondern vielmehr die gewünschten Abgaswerte. Die Einzelheiten der Software wurden daher erst im Rahmen der näheren Untersuchung der erheblichen Differenzen zwischen den Abgaswerten auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb durch Mitarbeiter der Beklagten gegenüber den US-Behörden eingeräumt. Auch dann aber sprach die Beklagte nur von erkannten „Unregelmäßigkeiten“ der Software, ohne offen zuzugeben, dass sie bewusst eine gesetzlich unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut hat.

Zugleich täuschte die Beklagte alle potentiellen Erwerber der mit den entsprechenden Motoren ausgestatteten Fahrzeuge. Die mit ihrem Inverkehrbringen verbundene implizite Behauptung, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck uneingeschränkt und dauerhaft im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, traf nicht zu. Das setzt, wenn auch die Einzelheiten des Zulassungsverfahrens nicht allgemein bekannt sind, jedenfalls die behördliche Genehmigung eines Fahrzeugstyps voraus, bei der auch die Abgaswerte kontrolliert werden, sowie die Übereinstimmung des einzelnen Fahrzeugs mit diesem Typ. Wo dies nicht der Fall ist, kann die zuständige Behörde geeignete Maßnahmen ergreifen, zu denen das Abstellen des Mangels ebenso gehören kann wie die letztliche Betriebsuntersagung. Entsprechend geht die Erwartungshaltung des Verkehrs dahin, dass die zum Verkauf gelangten Fahrzeuge nicht nur formell, sondern auch materiell den für sie geltenden zulassungsrechtlichen Vorgaben entsprechen. Die systematische Manipulation des Zulassungsverfahrens diente damit auch dem Ziel, das Vertrauen der potentiellen Käufer in den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit auch in die Objektivität der staatlichen Behörde auszunutzen.

(2)

Ausmaß und Tragweite der Täuschung sind erheblich. Die Beklagte hat die Abschaltsoftware serienmäßig in wenigstens 11 Millionen Pkws einbauen lassen, um die Einhaltung sowohl der in der EU geltenden Grenzwerte und der strengeren Abgasnormen in den USA zu umgehen. Mit dem massenhaften Vertrieb der Motoren der Baureihe EA189 hat die Beklagte eine deutliche Beeinträchtigung der Umwelt über die zugelassenen Emissionen hinaus in Kauf genommen. Zudem droht den Käufern erheblicher Schaden in Form der Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs, das gerade nicht über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis verfügte, weil die Umschaltlogik der Motorsteuerungssoftware als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinn des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist (so ausdrücklich OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, WM 2020, 325 Rdnr. 36, unter Hinweis auf BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, NJW 2019, 1133 Rdnr. 19; ausführlich OLG München, Urteil vom 15. Januar 2020 – 20 U 3219/18 –, Rdnr. 27 ff).

(3)

Anerkennenswerte Beweggründe für das Inverkehrbringen der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motorsteuerung bringt die Beklagte nicht vor. In Betracht kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen. Diese Ziele sind zwar für sich nicht sittenwidrig, wohl aber ein Gewinnstreben um jeden Preis, unter Gesetzesbruch auf Kosten aller Getäuschten und der Umwelt.

(4)

In der Gesamtwürdigung ergibt sich die Sittenwidrigkeit des Handelns aus dem nach Ausmaß und Vorgehen besonders verwerflichen Charakter der Täuschung von Behörden und Kunden, unter Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in die Ordnungsgemäßheit des behördlichen Zulassungsverfahrens, und unter Inkaufnahme nicht nur der Schädigung der Käufer, sondern auch der Umwelt allein im eigensüchtigen Profitinteresse.

b)

Die genannten sittenwidrigen Entscheidungen sind der Beklagten in entsprechender Anwendung des § 31 BGB zuzurechnen, auch wenn – wie hier – seitens des grundsätzlich darlegungsbelasteten Anspruchsstellers nicht im Einzelnen vorgetragen wurde, welche Mitarbeiter der Beklagten grundsätzlich für die Entwicklung und den Einsatz der Software und konkret bezogen auf den in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor verantwortlich waren.

(1)

Nach § 31 BGB ist der Verein für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Dies gilt nach einhelliger Meinung in gleicher Weise für alle juristischen Personen deutschen Rechts (Einzelheiten bei Westermann, in: Erman, BGB, 15. Auflage 2017, § 31 BGB Rdnr. 2) und damit auch für eine Aktiengesellschaft wie die Beklagte (vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 – II ZR 287/02, NJW 2005, 2450/2451). Zudem ist der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters" nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung über den Wortlaut der Vorschrift hinaus weit auszulegen. „Verfassungsmäßig berufene Vertreter" sind danach auch Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (OLG München, Urteil vom 15. Januar 2020 – 20 U 3219/18 –, Rdnr. 50 f bei juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, ZIP 2019, 863, Rdnr. 48 bei juris). Die Vorschrift des § 31 BGB ist vielmehr weit auszulegen (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, NJW 2017, 250, Rdnr. 13). Dies begründet letztlich eine umfassende Repräsentantenhaftung der juristischen Person für diejenigen, die für sie verantwortlich handeln (vgl. Leuschner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2018, § 31 BGB Rdnr. 14 f; zur Kasuistik ausführlich Offenloch, in: Beck-Online Großkommentar mit Stand 15. Dezember 2019, § 31 BGB Rdnr. 71 ff).

(2)

Nach diesen Grundsätzen ist auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass wenigstens ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten im genannten Sinne die als sittenwidrig benannten Entscheidungen traf. Aufgrund der unstreitigen äußeren Umstände besteht hier eine tatsächliche Vermutung für die Kenntnis eines mindestens mit Repräsentantenfunktion betrauten Vertreters der Beklagten, welche die Beklagte zu entkräften hat (vgl. insbesondere OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, ZIP 2019, 863, Rdnr. 54 bei juris). Denn unstreitig haben Mitarbeiter der Beklagten die streitgegenständliche Software in Kenntnis ihrer Funktionsweise in die Motorsteuerung sämtlicher Motoren der genannten Baureihe integriert, obgleich die Funktionsweise für jeden offensichtlich dem Zweck des Verbots der Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 widersprach. Angesichts der Tragweite dieser Entscheidung, die eine ganze Diesel-Motorengeneration betraf, welche flächendeckend konzernweit in vielen Millionen Fahrzeugen eingesetzt werden sollte, erscheint es mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine Steuerungssoftware mit der beschriebenen Wirkungsweise ohne Einbindung der Leitungsebene der Beklagten im erwähnten Sinne – mindestens derjenigen nach außen als verantwortlich auftretenden Personen unterhalb der eigentlichen Vorstandsebene – erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte. Es handelt sich der Sache nach um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken für den gesamten Konzern und auch massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen, der bei den untergeordneten Konstrukteuren kein in Anbetracht der arbeits- und strafrechtlichen Risiken annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenübersteht.

Diese Vermutung wird noch verstärkt durch den Umstand, dass die Software unstreitig durch einen Zulieferer programmiert und geliefert wurde. Insoweit ist in einem ordnungsgemäß geführten Unternehmen zu erwarten, dass die Anforderungen an die Software mit der Bestellung in Form einer Leistungsbeschreibung niedergelegt sind. Weil es sich bei der Motorsteuerung um ein Kernstück des Motors handelt, widerspricht es jeder Lebenswahrscheinlichkeit, dass insoweit die Führungsebene des Unternehmens nicht eingebunden wurde. Wer die Zustimmung zur Entwicklung und zum Einsatz einer Software in der Motorsteuerung für Millionen von Neufahrzeugen erteilt, muss eine wichtige Funktion in einem Unternehmen haben und mit erheblichen Kompetenzen ausgestattet sein. Soweit es sich dabei nicht um einen Vorstand handelt, spricht im Hinblick auf das Gewicht der Entscheidung zumindest eine starke tatsächliche Vermutung dafür, dass es sich um einen Repräsentanten im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt, weil er Entscheidungen trifft, die üblicherweise der Unternehmensführung vorbehalten sind.

Dieser tatsächlichen Vermutung ist die Beklagte ebenso wenig entgegen getreten wie der ausdrücklichen Behauptung des Klägers, der „Entwicklungsvorstand U… H…“, „die Entwicklungsabteilung“ bzw. „die Vorstände“ oder wenigstens „Repräsentanten … auch unterhalb der Ebene des Vorstands im aktienrechtlichen Sinne“ hätten die genannten Entscheidungen getroffen. Sie hat sich vielmehr darauf zurückgezogen, der Vortrag des Klägers sei nicht hinreichend konkret, und keines ihrer Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinne habe im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses Kenntnis von der Entwicklung oder Verwendung der streitgegenständlichen Software in Fahrzeugen mit einer EG-Typgenehmigung gehabt. Das genügt nicht den Anforderungen des § 138 ZPO.

Zwar reicht gemäß § 138 Abs. 2 ZPO gegenüber einer Tatsachenbehauptung des darlegungspflichtigen Klägers in der Regel das einfache Bestreiten des Beklagten. Doch kann es der nicht darlegungsbelasteten Partei obliegen, ihren Sachvortrag darüber hinaus zu substanziieren. Ob und inwieweit dies der Fall ist, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen. Je detaillierter der Vortrag der darlegungsbelasteten Partei ist, desto höher ist die Erklärungslast des Gegners gemäß § 138 Abs. 2 ZPO (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 – II ZR 88/16, NJW 2018, 1089/1090 Rdnr. 19). Nach dieser Vorschrift hat sich eine Partei grundsätzlich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Sie darf sich also, wenn der Gegner seiner Erklärungslast nachgekommen ist, nicht mit einem bloßen Bestreiten begnügen, sondern muss erläutern, von welchem Sachverhalt sie ausgeht. Der Umfang der erforderlichen Substanziierung richtet sich dabei nach dem Vortrag der darlegungsbelasteten Partei. Ob ein einfaches Bestreiten als Erklärung gemäß § 138 Abs. 2 ZPO ausreicht oder ob ein substanziiertes Bestreiten erforderlich ist, hängt somit von dem Vortrag der Gegenseite ab. Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine Partei einen Vortrag mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO bestreiten kann, weil er Tatsachen betrifft, die weder eigene Handlungen noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Die Zulässigkeit einer solchen Erklärung schließt die Verpflichtung der Partei zu substanziiertem Bestreiten unabhängig von der Substanziierung des gegnerischen Vortrags aus (BGH, Urteil vom 4. April 2014 – V ZR 275/12, NJW 2015, 468/469 Rdnr. 11 f).

Nach diesen Maßstäben hätte es der Beklagten oblegen, dem durch die erwähnte tatsächliche Vermutung gestützten Klägervortrag konkreter entgegenzutreten, als sie dies getan hat. Die in Rede stehenden Tatsachen sind als Interna der Beklagten der Wahrnehmung des Klägers entzogen, derweil sie Gegenstand der eigenen Wahrnehmung der Beklagten waren. Sie hätte also konkreter angeben können und müssen, wer die in Rede stehenden Entscheidungen tatsächlich getroffen hat. Dass ihr dies nach Jahren angeblicher Aufklärung nicht möglich sei, ist nicht substanziiert genug dargetan. Dass weder die Entscheidungsprozesse über die Strategie zur Einhaltung der Emissionsgrenzwerte noch die Beauftragung der Entwicklung der Manipulationssoftware aufzuklären sein sollten, erscheint schwer nachvollziehbar. Über die bloße Behauptung hinaus, durch die bisherigen internen Ermittlungen keine Hinweise auf eine Kenntnis des Vorstands erlangt zu haben, fehlt jeder Vortrag, was die Ermittlungen ergeben haben und woran eine weitere Aufklärung scheitert (so zutreffend OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18 –, ZIP 2019, 863, Rdnr. 82 bei juris; OLG München, Urteil vom 15. Januar 2020 – 20 U 3219/18 –, Rdnr. 57 bei juris)

c)

Die Beklagte hat bei der Klägerin kausal einen Schaden verursacht.

Der für eine Haftung aus § 826 BGB erforderliche Vermögensschaden ist in dem Abschluss des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug zu sehen (zum Folgenden m. w. Nachw. OLG München, Urteil vom 15. Januar 2020 – 20 U 3219/18 –, Rdnr. 31 ff bei juris).

(1)

§ 826 BGB stellt hinsichtlich des Schadens begrifflich nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter ab, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung. Es kommt daher nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs angesichts der unzulässigen Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte. Der Schaden des in die Irre geführten Käufers liegt in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Entscheidend ist mithin allein, dass der Geschädigte durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war.

(2)

Diese Voraussetzungen waren im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses – hier am ... Juni 2014 bezüglich des Fahrzeugs und im Dezember 1014 hinsichtlich der zugehörigen Winterreifen – gegeben. Wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung drohte die Entziehung der EG-Typengenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen mit der Folge, dass das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr entsprach. Der Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, war damit bereits vor einer tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet. Denn wenn die EG-Typgenehmigung entzogen wird, droht die Stilllegung des Fahrzeugs; werden Nebenbestimmungen angeordnet, ist die fortdauernde Nutzbarkeit von einer Nachrüstung des Fahrzeugs durch den Hersteller abhängig. Das streitgegenständliche Fahrzeug war mithin für die Zwecke des Klägers nicht voll brauchbar, der Abschluss des Kaufvertrags begründete damit für den Kläger eine so nicht gewollte Verbindlichkeit. Ist der Schaden damit bereits mit dem Abschluss des Kaufvertrages eingetreten, kommt es auf die nachträglichen Maßnahmen der Beklagten zur Schadenswiedergutmachung in Form des so genannten Software-Updates nicht an.

(3)

Der Schaden wurde durch das Handeln der Beklagten verursacht. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, bei dem – ihnen bekannt – behördliche Maßnahmen bis hin zur Stilllegung drohen. Denn Zweck des Autokaufs ist grundsätzlich – abgesehen von hier nicht einschlägigen Sonderkonstellationen – der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr. Unerheblich ist, dass die Klägerin das Fahrzeug nicht direkt von der Beklagten oder von der – als 100 %-ige Tochtergesellschaft zu ihrem Konzern gehörenden – Herstellerin selbst erworben hat, sondern vielmehr von einer Händlerin. Die Beklagte hat den Kausalverlauf bereits durch das Inverkehrbringen des Motors in Gang gesetzt. Es war auch vorliegend zu erwarten, dass – wie allgemein – der Fahrzeughändler lediglich das ihm durch die Herstellerin des Fahrzeugs vermittelte Wissen weitergibt und der Käufer daher insoweit auf die Herstellerangaben sowie auf die Seriosität auch des Motoren-Herstellers vertraut (so auch Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. November 2019 – 17 U 44/19 –, Rdnr. 58 bei juris).

d)

Dieses Ergebnis ist nicht mit Rücksicht auf den Schutzzweck des hier verletzten Verhaltensgebots zu korrigieren. Zwar gilt für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen allgemein, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen. Allerdings war vorliegend bereits die Entscheidung der Beklagten sittenwidrig, die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüsteten Motoren der Baureihe EA189 in zur Veräußerung an ahnungslose Kunden vorgesehenen Fahrzeugen zu verbauen bzw. durch konzernangehörige Hersteller verbauen zu lassen. Der Sinn des entsprechenden Verhaltensverbots liegt dabei gerade in der Vermeidung solcher Schäden, wie sie die Klägerin erlitten hat. Auf den lediglich öffentlich-rechtlichen Schutzcharakter des Fahrzeug-Zulassungsrechts kommt es in diesem Zusammenhang daher nicht an (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19, WM 2020, 325, Rdnr. 47).

e)

Die Schadenszufügung erfolgte vorsätzlich und in Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände.

Der von § 826 BGB vorausgesetzte Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement. Es genügt daher nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Andererseits setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Vielmehr genügt für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Eventualvorsatz. Dabei braucht der Täter nicht im Einzelnen zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat. Wie stets bei inneren Tatsachen kann sich aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist; von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss. Für den eigens festzustellenden subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt hingegen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, WM 2020, 325, Rdnr. 50 bei juris; OLG München, Urteil vom 15. Januar 2020 – 20 U 3219/18 –, Rdnr. 48, unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, NJW 2017, 250, Rdnr. 25, sowie auf BGH, Urteil vom 13. September 2004, II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, Rdnr. 36 bei juris; BGH, Urteil vom 11. September 2012 – VI ZR 92/11, WM 2012, 2195 Rdnr. 31).

Nach diesen Maßstäben ist vorliegend anzunehmen, dass Repräsentanten der Beklagten, deren Verhalten sie sich wie erläutert entsprechend § 31 BGB zurechnen lassen muss, die erwähnten Entscheidungen in Kenntnis ihrer möglichen Folgen trafen und folglich die Schädigung der Käufer von Fahrzeugen, in deren Motor die manipulative Software zum Einsatz kam, zumindest billigend in Kauf nahmen – und dies in Kenntnis derjenigen oben angeführten Umstände, die die Sittenwidrigkeit dieser Entscheidung begründen. Denn das Handeln zielte in seiner Gesamtheit gerade darauf, dass ahnungslose Käufer die mit den Motoren und ihrer Software ausgestatteten Fahrzeuge der Beklagten oder ihrer konzernangehörigen Gesellschaften und damit ein Produkt erwarben, das sie bei ausreichender Kenntnis der wahren Umstände nicht erworben hätten.

2.

Der von der Beklagten der Klägerin zu ersetzende Schaden umfasst zum einen den für das streitgegegenständliche Fahrzeug und seine Winterreifen aufgewandten Kaufpreis einschließlich der Finanzierungskosten doch abzüglich einer Nutzungsentschädigung, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs, zum anderen die ihr vorgerichtlich entstandenen Kosten und schließlich verzugsbedingte Zinsen.

a)

Der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB ist gemäß § 249 BGB auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet. Der Geschädigte kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne Eintritt des schädigenden Ereignisses stünde. Besteht der Schaden in dem Abschluss eines ungewollten Vertrages, kann dem – wie hier von der Klägerin verlangt – durch Rückabwicklung des ungewollten Vertrages auch gegenüber einem Dritten (OLG München, Urteil vom 20. August 1999 – 14 U 860/98, DAR 1999, 506) Rechnung getragen werden. Das betrifft vorliegend den Vertrag über den Erwerb des Fahrzeugs zu 21.383,00 € vom 30. Juni 2014 und zum anderen den Vertrag zum Erwerb der zugehörigen Winterreifen zu 1.241,61 € vom 4. Dezember 2014. Ebenfalls vom zu ersetzenden Schaden umfasst sind die Kreditkosten in Höhe von hier 358,82 € als unmittelbare Folge des Kaufs (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 4. März 2020 – 4 U 58/19).

b)

Neben der die Klägerin treffenden Verpflichtung zur Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs, der sie durch den Zug-um-Zug-Vorbehalt in ihrem Antrag Rechnung getragen hat, muss sie sich im Wege der Vorteilsausgleichung die tatsächlich gezogenen Nutzungen anrechnen lassen.

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben dem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren; sind der Ersatzanspruch und der Vorteil nicht gleichartig, muss der Schädiger den Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten. Der Anspruch des Geschädigten ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass er die erlangten Vorteile herausgeben muss (siehe nur BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 – XI ZR 536/14, NJW 2015, 3160, Rdnr. 23 f).

Eine Vorteilsausgleichung kommt allerdings nur in Betracht, wenn sie den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig entlastet (ständige Rechtsprechung des BGH, siehe nur Beschluss vom 1. Juni 2010 – VI ZR 346/08, NJW-RR 2010, 1663, Rdnr. 17 bei juris, und Urteil vom 24. März 1959 – VI ZR 90/58, NJW 1959, 1078). Die Mitteilung des Kilometerstandes und die Herausgabe der nach tatsächlich gefahrenen Kilometern, Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs und Kaufpreis ermittelten Nutzungen ist dem Kläger aber grundsätzlich nicht unzumutbar. Auch ist die Beklagte als Schädiger durch den Abzug der nach der üblichen Formel errechneten Nutzungsvorteile nicht unbillig begünstigt. Eine unbillige Begünstigung des Schädigers ergibt sich im Allgemeinen nicht, wenn ausschließlich der Wert der gezogenen Nutzungen berücksichtigt wird, nicht hingegen der bei Kraftfahrzeugen überproportionale Wertverlust in den ersten Jahren – diesen hat ebenso wie einen etwaigen (zusätzlichen) erheblichen Minderwert infolge der vom Kläger behaupteten Folgeprobleme durch das Aufspielen des Software-Updates der Schädiger mit (Rück)Erhalt des Fahrzeuges zu tragen.

Soweit in der Literatur (etwa Bruns, NJW 2019, 801/804 f.) diskutiert wird, ob mit der Anrechnung von Vorteilen nicht der Zweck des § 826 BGB jedenfalls dann verfehlt wird, wenn diese den Wegfall des Schadensersatzanspruchs insgesamt zur Folge hat, ist ein solcher Fall hier nicht gegeben. Im Übrigen hat der Anspruch nach § 826 BGB einen Schadensausgleich zur Folge und enthält kein pönales Element (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2018 – 17 U 146/19, WM 2020, 325 Rdnr. 100 ff).

Etwas anderes lässt sich auch nicht dem Zusammenspiel von § 142 Abs. 2 BGB und § 814 BGB entnehmen. Soweit die Auffassung vertreten wird, aus den vorgenannten Vorschriften folge, dass dem arglistig Täuschenden, der im Zug der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung die erhaltene Leistung herausgeben müsse, der Anspruch auf Rückgewähr seiner Gegenleistung verwehrt ist, trifft dies nicht zu. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe nur BGH, Urteil vom 13. Februar 2008 – VIII ZR 208/07, NJW 2008, 1878, Rdnr. 15 f) ist § 814 BGB nicht anwendbar, wenn das Rechtsgeschäft, zu dessen Erfüllung geleistet worden ist, nur von dem Empfänger der Leistung angefochten werden kann und dieser sein Anfechtungsrecht zum Zeitpunkt der Leistung (noch) nicht ausgeübt hat. § 814 BGB setzt voraus, dass der Leistende in dem Zeitpunkt, in dem die Leistung erfolgt ist, dazu nicht verpflichtet war; daran fehlt es auch bei Annahme einer condictio indebiti, wenn das Rechtsgeschäft, zu dessen Erfüllung geleistet wird, lediglich von dem Empfänger der Leistung angefochten werden kann und dieser sein Anfechtungsrecht noch nicht ausgeübt hat. § 142 Abs. 2 BGB trägt dem Umstand Rechnung, dass derjenige, dem ein Anfechtungsrecht zusteht, zwar bis zur Anfechtung zur Leistung verpflichtet ist, aber die Möglichkeit hat, seine Leistungspflicht durch Ausübung des Gestaltungsrechts zu beseitigen. Der Leistende soll nicht kondizieren dürfen, wenn er geleistet hat, obwohl er wusste, dass er sich von seiner Leistungspflicht wegen eines Anfechtungsrechts hätte befreien können. Er würde sich zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch setzen, wenn er später das Geleistete wieder zurückverlangen könnte (venire contra factum proprium). § 814 BGB ist insofern eine besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 18. Januar 1979 – VII ZR 165/78, BGHZ 73, 202/205 = NJW 1979, 763). Für den Fall einer Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts nur durch den Empfänger der Leistung kommt es dagegen auf die subjektiven Voraussetzungen des § 814 BGB, die durch § 142 Abs. 2 BGB modifiziert werden, nicht an. Vielmehr ist bereits der von § 814 BGB objektiv vorausgesetzte Umstand, das Fehlen einer (für den Leistenden uneingeschränkten) Leistungspflicht, nicht gegeben. Deshalb hat schon das Reichsgericht (RGZ 151, 361/376) angenommen, § 814 BGB greife in diesem Fall nicht ein. Das entspricht auch der einhelligen Auffassung im Schrifttum (siehe Nachweise in BGH, Urteil vom 13. Februar 2008 – VIII ZR 208/07, NJW 2008, 1878 Rdnr. 17).

Es lässt sich der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch kein Rechtssatz des Inhalts entnehmen, dass ein Vorteilsausgleich in Fällen einer sittenwidrigen Schädigung stets ausgeschlossen sei. Der BGH hat in der Vergangenheit in Fällen, in denen eine Inanspruchnahme des Schädigers auf Schadensersatz gemäß § 826 BGB in Betracht kam, stets – wie bei anderen Anspruchsgrundlagen auch – die Frage der Vorteilsausgleichung nicht allein davon abhängig gemacht, ob das schädigende Ereignis für den Eintritt des Vorteils adäquat kausal geworden ist. Vielmehr muss zusätzlich im Ergebnis einer rechtlichen Wertung die Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadenersatzpflicht entsprechen, den Geschädigten nicht unzumutbar zu belasten und den Schädiger nicht unbillig zu begünstigen (so BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 – II ZR 178/90, NJW 1992, 3167/3175, Rdnr. 111 bei juris). Ausdrücklich hat der BGH bei dem Schadensersatzanspruch eines „betrogenen“ Kfz-Käufers aus § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB bzw. § 826 BGB ausgeführt, dass sich dieser den Wert der von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen müsse, denn „diesen Vorteil hat er dadurch erlangt, dass er auf Grund des nichtigen Vertrages Besitzer des Wagens wurde und dadurch die Möglichkeit erhielt, ihn zu benutzen“ (BGH, Urteil vom 2. Juli 1962 – VIII ZR 12/61, NJW 1962, 1909, Rdnr. 5 ff. vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Oktober 1971 – VII ZR 313/69, NJW 1972, 36, Rdnr. 15 m. w. N.).

Auch die teilweise vertretene Auffassung (Bruns, NJW 2019, 801/804 f.; LG Augsburg, Urteile vom 14. November 2018 – 21 O 4310/16, DAR 2019, 45 Rdnr. 20, und vom 5. Dezember 2018 – 21 O 3267/17, NZV 2019, 147), die Anrechnung führe bei wertender Betrachtung unter dem Gesichtspunkt aufgedrängter Nutzungen und überpflichtgemäßer Anstrengungen zur Schadensminderung zu einer unbilligen Entlastung des vorsätzlich sittenwidrig handelnden Schädigers, teilt der Senat nicht. Danach soll es unbillig sein, dem Käufer eines Diesel-Pkws, der während der Dauer des Rechtsstreits und des Annahmeverzuges schadensmindernd das Fahrzeug weiter benutzt, den Anspruch aufzehrend zu kürzen, denn ihm habe alternativ nur die Möglichkeit zur Verfügung gestanden, das Fahrzeug stillzulegen oder, wenn er etwa als Berufspendler auf ein Fahrzeug angewiesen sei, für ein Ersatzfahrzeug zu sorgen. Die Weiterbenutzung erspare dem Schädiger die hierdurch entstehenden Schadensintensivierungen. Da überpflichtgemäße Anstrengungen des Geschädigten dem Schädiger nicht zugutekommen sollen, brauche der Geschädigte sich die Weiternutzung des Fahrzeugs nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen zu lassen. In der bloßen Weiterbenutzung des Fahrzeuges ohne Einschränkung der tatsächlichen Nutzbarkeit kann jedoch keine überobligatorische Anstrengung des Pkw-Käufers gesehen werden. Hinzu kommt, dass der Kläger – wie im Folgenden aufgezeigt wird – einen Anspruch auf deliktische Zinsen aus dem Kaufpreis hat. Würde man die Anrechnung des Nutzungsersatzes versagen und gleichwohl die deliktischen Zinsen zusprechen, käme es zu einer Überkompensation des Klägers.

Der anzurechnende Nutzungsvorteil ist gemäß § 287 ZPO anhand des linearen Wertschwundes, also des anteiligen Verhältnisses des Preises des Fahrzeugerwerbes zur erwartbaren Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges einerseits und den gefahrenen Kilometern andererseits, zu schätzen (OLG München, Urteil vom 15. Januar 2020 – 20 U 3219/18; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19, WM 2020, 325). Dabei geht der Senat für das streitgegenständliche Fahrzeug von einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km aus. Damit errechnet sich eine vom Kläger zu entrichtende Nutzungsentschädigung in Höhe von 6.639,71 € (21.383 € : 300.000 km x 93.154 km), die von der Summe aus dem Kaufpreis für das Fahrzeug von 21.383 € und dem für die Winterreifen von 1.241,61 € und den Finanzierungskosten von 358,82 € und damit dem Betrag von 22.983,43 € in Abzug zu bringen ist. Es verbleiben mithin 16.343,72 €.

Es besteht kein Grund, den so errechneten Nutzungsvorteil im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung herabzusetzen. Die Berücksichtigung eines mit dem Mangel der Sache verbundenen Minderwerts kommt nur in Betracht, wenn der Mangel die tatsächliche Nutzung erheblich eingeschränkt hat (ebenso OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019 – 13 U 142/18, ZIP 2019, 863, Rdnr. 125 bei juris). Im vorliegenden Fall war allein die fortdauernde Nutzbarkeit des Pkw aus Rechtsgründen nicht sichergestellt; auf den tatsächlichen Gebrauch hatte dies aber keinerlei Auswirkungen. Jedenfalls hat der Kläger hierzu nichts vorgetragen.

c)

Allerdings erst ab Rechtshängigkeit hat die Klägerin zudem Anspruch auf Verzugszinsen gemäß §§ 288, 286 Abs. 1 Satz 2 BGB in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem genannten Betrag. Ein vorheriger Verzugsbeginn ist nicht substantiiert dargetan. Insbesondere kann entgegen der offenbaren Auffassung des Klägers nicht auf den Ablauf der in dem anwaltlichen Aufforderungsschreiben vom 20. Dezember 2017 gesetzten Frist bis zum 27. Dezember 2017 abgestellt werden. Die einseitige Festlegung einer Leistungszeit durch den Gläubiger genügt nicht den Anforderungen des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. nur Lorenz, in: Beck'scher Online-Kommentar zum BGB, 53. Edition mit Stand 1. Februar 2020, § 286 BGB Rdnr. 31, unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 – III ZR 91/07, NJW 2008, 50 Rdnr. 7).

d)

Schließlich hat die Beklagte der Klägerin auch gemäß §§ 826, 249 BGB die von ihr aufgewandten vorgerichtlichen Anwaltskosten zu ersetzen. Es kann nicht davon gesprochen werden, dass die Klägerin als Geschädigte die vorgerichtliche Beauftragung eines Anwalts nicht für erforderlich halten durfte (vgl. nur Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2019, § 249 BGB Rdnr. 181). Denn es war keineswegs von vornherein aussichtslos, die Beklagte zur außergerichtlichen Schadensregulierung aufzufordern. Die Beklagte hat sich gerichtsbekannt, in vielen Fällen keineswegs einer außergerichtlichen Regulierung verweigert.

Der Berechnung der Anwaltskosten kann allerdings nur ein Gegenstandswert von bis zu 19.000 € zu Grunde gelegt werden. Denn der Gegenstandswert bestimmt sich nach dem Kaufpreis abzüglich der Nutzungsentschädigung zum Zeitpunkt des anwaltlichen Tätigwerdens, ermittelt auf der Grundlage des geschätzten Kilometerstands. Die Klägerin hat das Fahrzeug im November 2014 übernommen und mit diesem bis Januar 2019 insgesamt 84.000 km zurückgelegt. Das entspricht einer kalendertäglichen Fahrstrecke von 54,7 km. Es kann daher angenommen werden, dass sie bis zur Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten im Dezember 2017 bereits gut 60.000 km mit dem Fahrzeug zurückgelegt hatte, was einer anzurechnenden Nutzungsentschädigung von rund 4.500 € und folglich einem Gegenstandwert von lediglich 17.000 € zuzüglich 1.600 € für Winterreifen und Kreditkosten entspricht.

e)

Der Klageantrag zu 3 ist ebenfalls zulässig und begründet. Das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus § 274 Abs. 2 BGB, § 756 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 – VIII ZR 206/86, WM 1987, 1496). Die Beklagte befindet sich gemäß §§ 293, 295 BGB im Annahmeverzug. Mit dem vorprozessualen anwaltlichen Schreiben vom 20. Dezember 2017 hat der Kläger ausgeführt, dass er die Rückzahlung der geleisteten Zahlungen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeuges verlangen könne und die Beklagte zur Zahlung aufgefordert. Die Beklagte verweigert demgegenüber bis heute sowohl die Zahlung als auch die Entgegennahme des Fahrzeugs.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 1 und 2 sowie 711 ZPO.

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 39 Abs. 1, 43 und 47 sowie 48 GKG.