Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 25.06.2020 – 12 U 59/19

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 22.03.2019 verkündete Schlussurteil der 2. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 12 O 281/17 wird zurückgewiesen.

II.

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das vorbezeichnete Urteil in Ziffer 1 des Tenors teilweise abgeändert wie folgt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 179.074,22 € nebst

Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 6.288,65 € vom 23.11.2014 bis zum 30.06.2016 und von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom 01.07.2016 bis 05.12.2017 sowie 40,00 € Mahnpauschale;

Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 11.376,76 € vom 29.05.2015 bis zum 24.08.2015 und aus 346,32 € vom 25.08.2015 bis 30.06.2016 und von 9 Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz seitdem sowie 40,00 € Mahnpauschale;

Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 215.930,90 € vom 03.03.2017 bis zum 29.05.2017 und aus 178.730,90 € seitdem sowie 40,00 € Mahnpauschale;

Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 220.703,86 € vom 20.08. bis 18.09.2016, aus 215.236,11 € vom 19.09. bis 22.09.2016 und aus 11.225,40 € vom 23.09.2016 bis 30.11.2016 sowie 40,00 € Mahnpauschale

zu zahlen.

Im Übrigen bleibt es bei dem landgerichtlichen Ausspruch zu den Ziffern 2 bis 5.

III.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

VI.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 180.000 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin macht vertragliche Ansprüche aus 5 verschiedenen Bauvorhaben für die Beklagte geltend. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind nur noch solche aus dem Bauvorhaben „B… W… bis P…“ (BV 3).

Auf der Grundlage einer Ausschreibung nach VOB/A erhielt die Klägerin den Auftrag für die Erneuerung der Straßendecke auf verschiedenen Straßenabschnitten der B… zwischen den Ortsumfahrungen W… und P…. Die VOB/B i.d.F. 2012 wurde einbezogen. Im Rahmen ihrer Kalkulation hatte die Klägerin einen Betrag von 8 €/to für den Verkauf des Fräsgutes an das Asphaltmischwerk „ (X) GmbH & Co. KG berücksichtigt. Gemäß Ziffer 9 der Besonderen Vertragsbedingungen beträgt die Prüffrist für die Schlussrechnung 60 Tage. Der Ausschreibung gemäß sollten die Arbeiten 12 Tage nach Zuschlagserteilung beginnen und binnen 36 Werktagen, mithin im November 2015, beendet werden.

Am 18.09.2015 teilte die Beklagte mit, dass die erforderliche verkehrsrechtliche Anordnung nicht erteilt werde und die Arbeiten erst in 2016 erfolgen könnten. Die Klägerin zeigte mit Schreiben vom 22.09.2015 eine Baubehinderung an.

Am 07.04.2016 übermittelte die Klägerin der Beklagten ein Nachtragsangebot Nr. 2 bezüglich der aufgrund der Bauverzögerung entstehenden Mehrkosten sowie anderer Positionen.

Die Arbeiten begannen im Mai 2016, die Abnahme erfolgte am 16.06.2016. Das Fräsgut wurde von der „(X)“ angenommen und verwertet.

Am 31.12.2016 legte die Klägerin Schlussrechnung, die hinsichtlich des Nachtrages zu 2 Mehrkosten von 202.999,95 € auswies.

Die Klägerin hat behauptet, infolge der Bauzeitverschiebung habe sie den Vertrag mit der „(X)“ über die Fräsgutverwertung nicht erfüllen und für 2016 einen solchen trotz Nachfrage nicht abschließen können, da das Asphaltmischwerk zum Ankauf nicht in der Lage gewesen sei. Wie im Nachtrag 2 ausgewiesen, hätten sich mithin die ursprünglich kalkulierten Preise um 0,61 € bis 1,08 €/m² je bearbeiteter Fläche erhöht. Die daraus resultierende Schlussrechnungssumme sei i.H.v. 150.156,31 €/nt. streitig geblieben. Hinzu kämen 44,90 €/br., die die Beklagte entgegen ihres eigenen Prüfungsergebnisses nicht gezahlt habe. Damit ergebe sich einschließlich Umsatzsteuer ein offener Betrag von 178.730,90 €. Die Mehrkosten seien gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B zu zahlen, da die Bauzeitverzögerung eine Änderung der Preisgrundlagen nach sich gezogen habe.

Verzug sei nach Ablauf von 30 Kalendertagen per Gesetz eingetreten. Die Verdopplung der Prüffrist auf 60 Tage widerspreche dem Gesetz und sei gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Zur Vermeidung höherer Kosten habe sie vergeblich auch bei anderen Unternehmen über den Ankauf nachgefragt.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin müsse bauzeitbezogene Mehrvergütungsansprüche bauablaufbezogen darstellen. Sie hat bestritten, dass die Klägerin keinen Verkaufserlös erlangt habe, zumal sie auch keine Entsorgungsnachweise vorlege. Zudem hätte sie auch andere Asphaltwerke anfragen müssen. Schließlich stehe ihr kein Anspruch auf Mehrvergütung zu, wenn sie mit der Erwartung fiktiver Erlöse spekuliere und sich diese nicht erfüllten.

Soweit sie hinsichtlich der Forderung der Klägerin zum BV A10 921,10 € zu viel anerkannt habe, rechne sie gegen die hier streitigen Vergütungsansprüche auf.

Die Beklagte hat die Klageforderung in Höhe von 7.922,29 € nebst anteiliger Zinsen anerkannt. Darin enthalten sind 921,10 €, die bislang nicht Verfahrensgegenstand waren. Das Landgericht hat am 27.03.2018 antragsgemäß ein Anerkenntnisurteil erlassen und nach teilweiser Klagerücknahme i.H.v. 6.288,65 € mit dem am 22.03.2019 verkündeten Schlussurteil die Beklagte u.a. zur Zahlung von 178.153,12 € nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, aufgrund der Bauzeitverzögerung stehe der Klägerin ein Anspruch auf Anpassung der Einheitspreise gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B zu. Das Gericht sei überzeugt, dass die Klägerin an der Verwertung des Fräsgutes – wie in der Urkalkulation mit 8 €/to zugrunde gelegt – gehindert war. Eine Nachfrage bei anderen Asphaltwerken würde allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens maßgebend. Hierfür sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Sie habe jedoch zur Verwertungsmöglichkeit nicht substantiiert vorgetragen. Von den danach begründeten 178.730,90 € und den aus dem Bauvorhaben 2 begründeten 343,32 € seien 921,10 € in Abzug zu bringen, die die Beklagte ohne Rechtsgrund anerkannt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

Die Beklagte hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 28.03.2019 zugestellte Urteil am 26.04.2019 Berufung eingelegt und am 27.05.2019 begründet. Sie hat ausgeführt, die Berufung werde beschränkt auf die im landgerichtlichen Urteil zugesprochene Mehrvergütung für das Bauvorhaben B…. In dem zugrundeliegenden Vertrag habe die Beklagte lediglich eine Vergütung für die Tätigkeit „Asphalt fräsen“ versprochen. Diese Leistung habe sich durch die Bauzeitverzögerung nicht verändert. Es habe keine Verpflichtung bestanden, auch eine bestimmte Menge Fräsgut zur Verfügung zu stellen, damit die Klägerin diese weiterveräußern könne. Schon daher könne ein Zahlungsanspruch nicht bestehen. Dass die Klägerin hiermit ihren Einheitspreis kalkuliert habe, bleibe ihr Risiko. Zwar sei die Klägerin auch zur Verwertung verpflichtet. Wie sie diese Verpflichtung erfülle, bleibe jedoch ihr überlassen. Darin liege kein Anspruch auf Naturalvergütung. Es bestünden zudem keine Ansprüche aus Wegfall der Geschäftsgrundlage oder auf Schadensersatz.

Indem sich die Klägerin nicht bei weiteren Asphaltwerken um eine Verwertung bemüht habe, habe sie gegen die Kooperationspflicht verstoßen. Das Landgericht sei auch dem Einwand, dass es sich bei dem Schreiben des Asphaltwerkes um ein Gefälligkeitsschreiben gehandelt habe, nicht nachgegangen.

Sie beantragt,

die Klage unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 22.03.2019 zum dortigen Geschäftszeichen 12 O 281/17 hinsichtlich des Klageantrages zu 1 in Höhe von 177.809,80 € nebst Zinsen abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie innerhalb der ihr gesetzten Berufungserwiderungsfrist

die Klägerin unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 22.03.2019 (12 O 281/17) zur Zahlung weiterer 921,10 € zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt vor, Grundlage für die Mehrvergütung sei § 2 Abs. 5 VOB/B. Danach seien die Einheitspreise aus der Kalkulation aufgrund der Bauzeitverzögerung fortzuschreiben. Da alle Bieter gemäß BTR RC-StB zur Verwertung des Fräsgutes verpflichtet seien, handele es sich hier weder um einen verdeckten Erlös noch um eine Wettbewerbsverzerrung.

Die Anschlussberufung beziehe sich auf die vom Landgericht zugesprochene Aufrechnung mit 921,10 €. Dieser Betrag resultiere daraus, dass die Beklagte mehr anerkannt habe, als Gegenstand der Klage gewesen sei. Grundlage des Anerkenntnisses sei jedoch eine Rechnungsprüfung durch die Beklagte, die eine Mehrforderung der Klägerin begründet habe. Es gebe daher keinen aufrechenbaren Anspruch.

Wegen des weiteren Vortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen M…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Aussage des Zeugen vom 19.05.2020 (Bl. 436 ff GA) Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig. Dies gilt gleichermaßen für die Anschlussberufung, die innerhalb der Berufungserwiderungsfrist eingelegt wurde, § 524 Abs. 2 ZPO.

1.

Die Berufung der Beklagten hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht ein Mehrvergütungsanspruch für das Bauvorhaben „B… W… bis P…“ aus § 631 BGB i.V.m. § 2 Abs. 5 VOB/B in Höhe von 178.730,90 € zu.

a) Die Parteien haben einen Vertrag über die Erbringung von Bauleistungen geschlossen. Die Leistungen sind erbracht, abgenommen und Schlussrechnung gelegt. Der hier allein geltend gemachte Mehrvergütungsanspruch folgt aus der von der Beklagten angeordneten Verschiebung der Bauzeit, mit der die Leistung der Klägerin verändert wurde.

b) Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien waren der vertraglich vereinbarte Ausführungsbeginn der Arbeiten mit 12 Tagen nach Zuschlagserteilung und ein Ausführungszeitraum von 36 Werktagen festgelegt. Die Arbeiten sollten mithin im November 2015 abgeschlossen sein.

Die Beklagte hat aufgrund der fehlenden, von ihr beizubringenden verkehrsrechtlichen Anordnung festgelegt, die Arbeiten erst im Jahr 2016 auszuführen. Dementsprechend begannen die Arbeiten nach Freigabe durch die Beklagte erst im Mai 2016.

c) In dieser Mitteilung der Bauzeitverschiebung liegt zugleich eine Anordnung zur Leistungsänderung hinsichtlich der Bauzeit i.S.d. §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 5 VOB/B.

Die VOB/B 2012 ist in den Vertrag einbezogen worden. Nach § 2 Abs. 5 VOB/B ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren, wenn durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden. Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden.

Zwar ist ein Bauvertrag kein Fixgeschäft, das Interesse des Bestellers an einer Bauleistung steht und fällt also nicht mit dem Zeitpunkt der Bauleistung, auch wenn der Faktor Zeit für beide Parteien eines Bauvertrags von großer Bedeutung ist. Dieser Umstand spricht dafür, „Leistungsänderungen“ des Bauvertrags nur auf das inhaltliche Bausoll zu beziehen, also auf die vom Unternehmer zu erbringenden Leistungen, nicht hingegen den Zeitpunkt der Leistung. Auf der anderen Seite sind inhaltliche und zeitliche Anordnungen im Baugeschehen häufig nicht klar zu unterscheiden. So kann etwa die Änderung einer vorgesehenen Herstellungsweise den am Ende geschuldeten Werkerfolg unberührt lassen und sich im Wesentlichen auf die Wirkung beschränken, dass der Unternehmer arbeitsintensiver vorgehen muss, also mehr Zeit aufwenden muss. Auch der Wortlaut von § 2 Abs. 5 VOB/B lässt Raum, Störungsmitteilungen als Leistungsänderung zu verstehen, denn er erwähnt neben der „Änderung des Bauentwurfs“ explizit auch „andere Anordnungen“ des Auftraggebers, die solche Modifikationen, die über das inhaltliche Bausoll hinausgehen, ohne Weiteres erfassen können. Aus diesem Grund ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass die Verzugsmitteilung eines Bestellers an den Unternehmer – wie hier – eine Leistungsänderung nach § 2 Abs. 5 VOB/B sein kann (KG Berlin, Urteil vom 22. Juni 2018 – 7 U 111/17 –, Rn. 33ff; Urteil vom 29. Januar 2019 – 21 U 122/18 –, Rn. 160f, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. Juni 1995 – 21 U 219/94 –, NJW-RR 1996, 730, 731; OLG Hamm, Urteil vom 12.04.2011 – 24 U 29/09 –, Rn. 51, juris; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. April 2018 – VII ZR 81/17 –, Rn. 16, juris; vgl. zum Streitstand Kniffka in Kniffka/Koeble u.a., Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Rnrn. 166ff).

d) In der Folge bleiben zwar die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien über die Vergütung unverändert. Die Vergütung für die geänderte Leistung kann jedoch auf Grundlage des geschlossenen Vertrages fortgeschrieben werden (KG Berlin a.a.O.). Da eine ausdrückliche oder konkludente Annahme des Nachtragsangebotes Nr. 2 nicht erfolgt ist, ist darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner für den von ihnen nicht geregelten Fall vereinbart hätten. Dabei sind die schutzwürdigen Interessen beider Parteien zu berücksichtigen. Die Grundsätze des vereinbarten § 6 Abs. 3 und 4 VOB/B sind sinngemäß anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2018 – VII ZR 81/17 –, Rn. 16, juris; Kniffka, a.a.O., Rn. 186).

Bei Anwendung dieser Grundsätze gilt Folgendes: Die Klägerin hat in der bei Ausschreibung offen gelegten Urkalkulation im Jahr 2015 auf die entsprechenden Einheitspreise eine Rückvergütung von 8 Euro je Tonne Fräsgut mindernd in Ansatz gebracht. Diese Gutschrift beruhte auf einer Abnahmevereinbarung für das Fräsgut mit der „(X)“ vom 30.07.2015. Die Abnahmevereinbarung war jedoch zeitlich befristet für den Zeitraum August bis November 2015. Aufgrund der von der Beklagten angeordneten Bauverzögerung bis in das Jahr 2016 war ein Erlös aus dieser Vereinbarung nicht mehr zu erzielen. Der Zeuge M… hat insoweit in seiner schriftlichen Aussage bestätigt, dass die getroffene Abnahmevereinbarung gegen Entgelt zeitlich befristet war, für ihn aufgrund der veränderten Lagerkapazitäten und der Preisentwicklung eine Abnahme des Fräsgutes gegen Entgelt im Jahr 2016 nicht mehr in Betracht kam und auch von der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung nicht erfasst wurde. Mithin ist die zeitliche Änderung des Bauablaufes auf Anordnung der Beklagten unmittelbar kausal für die dann eintretenden Mehrkosten, die die Klägerin im Rahmen ihrer Baubehinderungsanzeige vom 22.09.2015 und dem Nachtragsangebot vom 07.04.2016 anzeigte. Auf diese Mehrkosten muss sich die Beklagte redlicherweise einlassen, nachdem die zeitliche Verzögerung ausschließlich ihrer Risikosphäre zuzuordnen ist.

Dabei kann sie sich nicht darauf zurückziehen, dass sie keine Gewähr für die Gewinnerwartung der Klägerin übernommen hat bzw. keine Naturalvergütung schuldet. Anders als in den von der Beklagten zitierten Entscheidungen beruht der Mehrvergütungsanspruch nicht auf einer etwaig nicht auskömmlichen Kalkulation oder der Erwartung der Klägerin, aufgrund der gewonnenen Baustoffe einen Gewinn zu erwirtschaften. Vielmehr hat sie aufgrund der Ausschreibungsunterlagen den Preis kalkuliert in der Erwartung, dass eine Kostenkompensation durch Verwertung des aufgrund der konkreten Fräsarbeiten tatsächlich anfallenden und nicht nur hypothetisch erzielbaren Fräsgutes eintritt, den sie an die Beklagte weitergeben wollte. Denn nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin ist sie grundsätzlich gemäß BTR RC-StB wie auch der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zur Verwertung des gewonnenen Fräsgutes verpflichtet. Insofern hat die Klägerin auch nicht pauschal mit einer konkreten Menge kalkuliert, sondern allein bezogen auf durch die Fräsarbeiten erlangte Massen und einer darauf entfallenden (Rück-)Vergütung. Sie begehrt mithin nicht etwa eine spekulative Gewinnoptimierung, sondern lediglich eine Preisanpassung auf der unveränderten Kalkulationsgrundlage dahin, dass die Beklagte den zu ihren Gunsten in Ansatz gebrachten, jedoch in ihrer Risikosphäre liegenden, entfallenden Vorteil ersetzt. Es ist kein Grund ersichtlich, warum sich die Beklagte hierauf nach Treu und Glauben nicht einlassen müsste. Auch für eine Wettbewerbsverzerrung bleibt hier kein Raum (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 213/08 –, BGHZ 186, 295-314, Rn. 32).

Anders als die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal ausgeführt hat, kommt es bei dieser Betrachtung gerade nicht auf die Werthaltigkeit des Fräsgutes an. Maßgebend für die Beurteilung ist vielmehr die Verwertungsmöglichkeit aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung, die aufgrund der Zeitverzögerung nicht mehr umsetzbar ist. Insoweit sind auch die von der Beklagten geäußerten Bedenken gegen den Inhalt der Aussage des Zeugen M… unerheblich.

Dem Mehrvergütungsanspruch steht keine Verletzung der Kooperationspflicht entgegen. Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, dass in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepasst werden muss, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden. Ihren Ausdruck haben sie in der VOB/B insbesondere in den Regelungen des § 2 Nr. 5 und Nr. 6 gefunden (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 393/98 –, BGHZ 143, 89-95, Rn. 30). Demgemäß hat die Klägerin Baubehinderung angezeigt und die Mehrvergütungsansprüche im Rahmen des Nachtragsangebotes offengelegt. Zugleich hat sie sich bei ihrem Abnehmer um eine entgeltliche Abnahme des Fräsgutes bemüht. Die Beklagte ist nicht in Preisverhandlungen eingetreten. Sie hat – trotz der von ihr vertretenen Bauverzögerung – auch keine Maßnahmen eingeleitet, die Ausfälle der Klägerin zu minimieren. Es geht nicht an, dass die Beklagte die Folgen der von ihr zu vertretenen Behinderung des Bauablaufes einseitig auf die Auftragnehmerin verlagert. Aus prozessualer Sicht fehlt zudem – worauf bereits das Landgericht in seinem Urteil abgestellt hat – substantiierter Vortrag und Beweisantritt der Beklagten, aus der sich eine Verletzung der Kooperationspflicht der Klägerin ergibt, insbesondere zu konkreten Absatzmöglichkeiten gegen Entgelt, nachdem die Klägerin substantiiert vorgetragen hat, sich bei verschiedenen Asphaltwerken vergeblich um eine Abnahme des Fräsgutes bemüht zu haben. Vor diesem Hintergrund bedurfte es auch nicht der Vernehmung des Zeugen R….

e) Die Höhe des geltend gemachten Anspruchs resultiert aus der Geltendmachung der kalkulierten und von der Beklagten abgelehnten Rückvergütung von 178.730,90 €. Die Beklagte ist der kalkulatorischen Umrechnung von Gewicht in Quadratmeter und der Berechnung dem Grunde nach nicht entgegengetreten. Hinzu treten die vom Landgericht zum Bauvorhaben 2 zugesprochenen und in der Berufung nicht anhängigen 343,32 €. Zuzusprechen sind mithin insgesamt 179.074,22 €.

2.

Die Anschlussberufung der Klägerin ist begründet. Der Aufrechnung der Beklagten i.H.v. 921,10 € fehlt es an einer materiell-rechtlichen Grundlage.

Die zur Aufrechnung gestellte Forderung resultiert aus Folgendem: Klagegegenstand waren unter Ziffer IV Vergütungsansprüche für das Bauvorhaben A 11 i.H.v. 5.467,75 €. Aufgrund einer eigenen Rechnungsprüfung errechnete die Beklagte einen Vergütungsanspruch von 6.388,85 €. Diesen, die Klageforderung übersteigenden Betrag erkannte die Beklagte an. Dementsprechend hat das Landgericht ein Anerkenntnisurteil erlassen. Mithin umfasst das Anerkenntnis einen Betrag von 921,10 €, der bis dahin nicht Klagegegenstand war.

Für eine Aufrechnung in dieser Höhe bleibt gleichwohl kein Raum. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn der Beklagten auch ein aus materieller Sicht aufrechenbarer Gegenanspruch zusteht, dem prozessualen Anerkenntnis mithin die materielle Grundlage fehlt. Dies ist nach ihrem eigenen Vortrag nicht der Fall. Denn sie hat in ihrem Schriftsatz vom 01.03.2018 ausgeführt, dass der Klägerin der höhere und auch anerkannte Betrag im Ergebnis ihrer Rechnungsprüfung zusteht.

3.

Die Nebenforderungen ergeben sich aus Verzug, §§ 286 Abs. 3, 288 BGB. Dabei ist auf eine Prüffrist von 30 Tagen abzustellen. Die Verlängerung der Prüfungsfrist nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B ist nur aufgrund einer Individualvereinbarung und nur auf maximal 60 Tage möglich. Eine entsprechende Vereinbarung ist zudem nur dann möglich, wenn sie aufgrund der besonderen Natur oder Merkmalen der Vereinbarung sachlich gerechtfertigt ist. Die Vereinbarung kann bereits bei Vertragsschluss, aber auch noch später geschlossen werden. Da auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen ist, scheidet jede Form einer Allgemeinen Geschäftsbedingung aus, da sie schon nicht den Vorbehalt des § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 ausfüllen könnte (BeckOK VOB/B/Kandel, 36. Ed. 31.7.2019, VOB/B § 16 Abs. 3 Rn. 37).

4.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 92 Abs. 2, 269 Abs. 3, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in § 3 ZPO i.V.m. §§ 47, 48 GKG.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO liegen nicht vor.