Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 07.07.2020 – 6 U 127/18

Auf die Berufungen beider Parteien wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 04.07.2018 - 8 O 55/18 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.999,04 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4 % jährlich vom 29.10.2011 bis zum 04.04.2018 sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.04.2018 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs VW Tiguan mit der Fahrzeugidentifikationsnummer W....

Die Beklagte wird weiter verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten seines Prozessbevollmächtigten in Höhe von 1.171,67 € freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufungen der Parteien werden im Übrigen zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz haben der Kläger zu 28 % und die Beklagte zu 72 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 34 % und die Beklagte zu 66 % zu tragen.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin des von ihm am 28.10.2011 von einem Händler zu einem Kaufpreis von 33.700,00 € brutto erworbenen PKW VW Tiguan Sport & Style 2,0 I TDI 103 kw (140 PS) auf Schadensersatz in Anspruch. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist ein Dieselmotor der Baureihe EA189 verbaut.

Das Fahrzeug erhielt die EU-Typengenehmigung nach der Euro-5-Norm und eine dementsprechende Zulassung. Das Fahrzeug war mit einer Software ausgerüstet, die die Abgasrückführung zur Vermeidung bzw. Verringerung der Stickoxidwerte steuert. Diese Steuerungssoftware verfügte über eine Fahrzykluserkennung, welche bewirkte, dass zwei unterschiedliche Betriebsmodi die Abgasrückführung steuerten. Im Betriebsmodus 1, der aktiv ist beim Durchfahren des sog. Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auf dem Prüfstand, kommt es zu einer höheren Abgasrückführungsrate, hingegen bei Betriebsmodus 0 - Fahrbetrieb im normalen Straßenbetrieb – zu einer geringeren Rückführungsrate. Diese Technik war zum Zeitpunkt des Kaufs in einer Vielzahl der von der Beklagten hergestellten Dieselfahrzeuge verbaut.

Im Februar 2016 wurde der Kläger von der Beklagten darüber informiert, dass der in seinem Fahrzeug eingebaute Dieselmotor von einer Software betroffen sei, durch welche die Stickoxidwerte im Vergleich zwischen Prüfstandlauf und realen Fahrbetrieb verschlechtert würden. Der Kläger ließ das angebotene Software Update durchführen.

Der Kläger führte zunächst wegen des streitgegenständlichen Mangels gegen seinen unmittelbaren Vertragspartner einen Rechtsstreit vor dem Landgericht Potsdam (12 O 77/16). Das Verfahren wurde wegen Insolvenz des Händlers unterbrochen. Die Rechtsschutzversicherung des Klägers glich insoweit Anwaltskosten in Höhe von 1.698,13 € und Gerichtskosten in Höhe von 1.323 € aus.

Mit Anwaltsschreiben vom 20.12.2017 forderten die Prozessbevollmächtigten des Klägers die Beklagte erfolglos unter Fristsetzung bis zum 08.01.2018 auf, den Kaufpreis in Höhe von 33.700 € zu erstatten.

Am 01.06.2018 wies das streitgegenständliche Fahrzeug einen Kilometerstand von 93.971 km auf.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung. Die Beklagte habe sich, indem sie das Fahrzeug mit der bezeichneten unzulässigen Software betreffend Abgasrückführung zur Verringerung der Stickoxidwerte habe ausstatten lassen, sittenwidrig verhalten und ihn über die Beschaffenheit des Fahrzeugs getäuscht. Die Beklagte habe aus eigenem Gewinnstreben und um die Marktführerschaft auf dem Markt für Personenfahrzeuge zu erreichen gehandelt. Mitgliedern des Vorstands der Beklagten sei der in Rede stehende Sachverhalt bekannt gewesen. Es sei Sache der Beklagten, sich hinsichtlich der etwaigen Unkenntnis ihres Vorstands in Bezug auf die maßgeblichen Sachverhalte zu entlasten. Wäre ihm der Sachverhalt in vollständigem Umfang bekannt gewesen, hätte er das Fahrzeug bereits deshalb nicht erworben, weil er an einem in gesetzwidriger Weise ausgestatteten Kraftfahrzeug kein Interesse gehabt hätte. Darüber hinaus sei es nach verschiedenen Sachverständigengutachten sehr wahrscheinlich, dass die von der Beklagten entwickelten Umrüstungsmaßnahmen nachteilige Auswirkungen auf das Fahrzeug hätten. Bei dieser Konstellation komme die Anrechnung von Nutzungsersatz im Wege des Vorteilsausgleichs nicht in Betracht.

Betreffend die vorgerichtlichen Anwaltskosten sei aufgrund der besonderen Schwierigkeiten der Sache und des Umfangs der Ansatz einer 1,7 Geschäftsgebühr gerechtfertigt.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Schadensersatz in Höhe von 33.700,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.10.2011 Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs VW Tiguan, Fahrzeugidentifikationsnummer W..., zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn über Kosten von vergeblichen Aufwendungen betreffend des in Antrag zu 1. genannten Fahrzeugs und der Durchsetzung des Rücktritts gegenüber dem Händler in Höhe von insgesamt 3.021,13 € freizustellen;

3. festzustellen, dass die Beklagte seit dem 29.10.2011 betreffend der Rücknahme des im Antrag zu 1. beschriebenen Fahrzeugs im Annahmeverzug ist;

4. die Beklagte zu verurteilen, ihn in Höhe der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.971,37 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Mangelhaftigkeit des Fahrzeuges in Abrede gestellt, weder die technische Sicherheit, noch die Gebrauchstauglichkeit seien beeinträchtigt. Eine unzulässige Abschalteinrichtung bzw. eine Manipulationssoftware mit Wirkung auf die Abgasrückführungsanlage liege nicht vor. Die erteilte Typengenehmigung beruhe auf reinen Laborwerten, die von denen im normalen Straßenverkehr abwichen. Werte im allgemeinen Fahrbetrieb hingen u.a. vom individuellen Nutzungsverhalten und Nutzungsumständen ab. Die tatsächlichen Werte im allgemeinen Fahrbetrieb seien nach dem Erwägungsgrund Nr. 15 VO (EG) 715/2007 nicht maßgeblich. Die für das Fahrzeug erteilte Typengenehmigung sei schließlich unverändert wirksam. Eine Rücknahme der Typengenehmigung und damit eine fehlende Möglichkeit der Nutzung der Fahrzeuge in der sog. Umweltzone seien nach Aussage der KBA nicht zu befürchten. Die Software wirke zudem nicht auf das Emissionskontrollsystem ein, sodass eine unzulässige „Abschalteinrichtung" nicht vorliege. Durch das Software Update sei die ursprünglich verwendete, monierte Umschaltlogik beseitigt worden.

Die von Klägerseite aufgeführten negativen Folgen des Software Updates seien ausgeschlossen, der Vortrag sei auch unsubstantiiert. Der Kläger erleide durch den Einsatz der Software keine wirtschaftlichen Verluste. Das streitgegenständliche Fahrzeug halte nunmehr sämtliche Grenzwerte ein. Sie, die Beklagte, habe weder über das Fehlen einer Typengenehmigung noch über deren vermeintlich drohende Rücknahme noch über die (fehlende) Möglichkeit der Nutzung des Fahrzeugs in sog. Umweltzonen getäuscht. Die Abweichung zwischen Realbetrieb und Werten im Prüfstand sei auf eine gesetzgeberische Entscheidung zurückzuführen und könne insofern bereits keine Täuschung darstellen. Es sei auch kein Schaden entstanden. Das Fahrzeug sei sicher und verfüge über alle notwendigen Genehmigungen. Dass das Fahrzeug einen merkantilen Minderwert aufweise, stelle eine Behauptung ins Blaue hinein dar.

Jedenfalls müsse sich der Kläger die Nutzungsverwendung anrechnen lassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- uns Streitstands wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil unter Klageabweisung im Übrigen die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 20.978,79 € nebst Verzugszinsen seit dem 09.01.2018 Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des VW Tiguan verurteilt sowie festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des PKW in Annahmeverzug befinde. Ferner habe die Beklagte den Kläger von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € unter Ansatz einer 1,3 Geschäftsgebühr freizustellen.

Der Beklagten sei vorsätzliches sittenwidriges Verhalten anzulasten (§§ 826, 31 BGB). Von dem auf Rückzahlung des Kaufpreises gerichteten Schadensersatzanspruch seien die gezogenen Nutzungen abzuziehen. Diese errechneten sich unter Annahme einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km und während der Besitzzeit des Klägers bis zur mündlichen Verhandlung gefahrenen 94.371 km in Höhe von 12.721,21 €. Ein Zinsanspruch ergebe sich nur unter dem Gesichtspunkt des Verzuges, nicht jedoch gemäß § 849 BGB.

Freistellung von vergeblichen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Durchsetzung des Rücktritts vom Kaufvertrag (3.021,13 € für vergebliche Prozesskosten) könne der Kläger nicht verlangen, weil diese Aufwendungen bereits beglichen seien, so dass Freistellung nicht mehr in Betracht kommen könne. Vorprozessuale Rechtsverfolgungskosten im Wege der Freistellung seien nur in Höhe einer 1,3 Gebühr nach einem Gegenstandswert von 20.978,79 € zuzusprechen.

Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien, die jeweils fristgerecht eingelegt und begründet worden sind.

Der Kläger begehrt unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von weiteren 12.721,21 €, da ein Abzug von Nutzungsentschädigung nicht in Betracht komme. Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 33.700 € stünden ihm seit dem 29.10.2011 zu. Darüber hinaus begehrt er weiterhin die Erstattung von 3.021,13 € für vergebliche Prozesskosten nebst Rechtshängigkeitszinsen - unter Umstellung des dazu erstinstanzlich gestellten Freistellungsantrags auf Zahlung an sich - sowie weiterhin die Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.971,37 € anstatt der zugesprochenen 1.171,67 €.

Der Kläger beantragt nunmehr,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weiteren Schadensersatz in Höhe von 12.721,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 33.700 € seit dem 29.10.2011 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs VW Tiguan, Fahrzeugidentifikationsnummer: W...,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Kosten von vergeblichen Aufwendungen betreffend des in Antrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Höhe von 3.021,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. festzustellen, dass die Beklagte seit dem 18.07.2013 betreffend der Rücknahme des im Antrag zu 1. beschriebenen Fahrzeugs im Annahmeverzug ist,

4. die Beklagte zu verurteilen, ihn in Höhe der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten von 1.971,37 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen, ferner

das angefochtene Urteil im Umfang ihrer Beschwer abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte strebt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages die vollständige Abweisung der Klage an.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklären lassen, der aktuelle Kilometerstand des Fahrzeugs betrage 116.476.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Kläger mit Schriftsatz vom 30.06.2020 weitere Rechtsausführungen getätigt, hierauf wird Bezug genommen.

II.

Die Berufungen der Parteien sind zulässig, aber jeweils nur teilweise begründet.

Die Berufung des Klägers hat nur im Hinblick auf den Zinsanspruch Erfolg.

Die Berufung der Beklagten ist nur begründet, soweit das Landgericht ihren Annahmeverzug betreffend die Rücknahme des Fahrzeugs festgestellt hat.

Insgesamt ist die Beklagte dem Kläger zum Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises für das streitgegenständliche Fahrzeug abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs verpflichtet. Sie ist ferner zur Zahlung von deliktsrechtlich begründeten Zinsen auf den Erstattungsbetrag und ergänzend von (höheren) Prozesszinsen seit Klagezustellung sowie zum Ausgleich von vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten nach dem damaligen Gegenstandswert in Höhe einer 1,3-Gebühr nebst Telekommunikationspauschale und Mehrwertsteuer zu verurteilen.

Hinsichtlich des vom Kläger bereits ab Kaufpreiszahlung begehrten höheren (Verzugs-)Zinssatzes, der von ihm ersetzt verlangten Kosten des Vorprozesses gegen die Fahrzeugverkäuferin, der Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten mit der Fahrzeugrücknahme und der weitergehend geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist die Klage im Ergebnis unbegründet.

1. Grundlage des dem Kläger zustehenden Anspruchs ist § 826 BGB in Verbindung mit dem entsprechend anzuwendenden § 31 BGB. Nach § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. In analoger Anwendung von § 31 BGB haftet eine juristische Person für einen Schaden, den ein Mitglied ihres Vorstandes bzw. ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Diese Voraussetzungen liegen jeweils vor. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt.

a) Die Beklagte handelte sittenwidrig. Sittenwidrig ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. nur BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15, juris Rn. 16; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019 - 17 U 146/19, juris Rn. 31 jeweils mwN.), so etwa bei auf systematische Täuschung angelegten Geschäftsmodellen (BGH, Versäumnisurteil vom 14.07.2015 - VI ZR 463/14, MDR 2015, 1363) oder bei der eigennützigen und bewusst arglistigen Täuschung des Geschäftspartners (BGH, Urteil vom 22.06.1992 - II ZR 178/90, NJW 1992, 3167) oder eines Dritten (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1991 - VI ZR 293/90, NJW 1991, 3282).

b) Nach diesen allgemeinen Maßstäben sind die Entscheidungen der Beklagten bzw. der für sie verantwortlich Handelnden, die Motoren der Baureihe EA189 mit der hier in Rede stehenden Software und ihrer „Umschaltlogik“ auszustatten, diese Motoren in von der Beklagten und von Unternehmen ihres Konzerns hergestellteFahrzeuge einzubauen bzw. einbauen zu lassen, für diese Fahrzeuge so eine Typgenehmigung zu erschleichen, und schließlich diese Fahrzeuge, zu denen auch das streitgegenständliche gehört, in den Verkehr zu bringen, als sittenwidrig zu erachten. Das hat der Bundesgerichtshof im Einklang mit einem Großteil der bis dahin bereits ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung in seinem Grundsatzurteil vom 25.05.2020 klargestellt (VI ZR 252/19, juris Rn. 15 ff. mwN). Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt unstreitig über einen Motor der Baureihe EA 189.

aa) Das Vorgehen der Beklagten stellt sich danach in seiner Gesamtheit als auf systematische Täuschung der mit der Kraftfahrzeugzulassung befassten Behörden und aller potentiellen Erwerber der Kraftfahrzeuge angelegt dar. Zugleich täuschte die Beklagte alle potentiellen Erwerber der mit den entsprechenden Motoren ausgestatteten Fahrzeuge. Ausmaß und Tragweite der Täuschung sind erheblich. Die Beklagte hat die Abschaltsoftware serienmäßig in Millionen von Fahrzeugen einbauen lassen, um die Einhaltung sowohl der in der Europäischen Union geltenden Grenzwerte als auch der strengeren Abgasnormen in den USA zu umgehen. Mit dem massenhaften Vertrieb der Motoren der Baureihe EA189 hat die Beklagte eine deutliche Beeinträchtigung der Umwelt über die zugelassenen Emissionen hinaus in Kauf genommen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019 - 17 U 146/19, juris Rn. 36 unter Hinweis auf BGH, Beschluss vom 08.01.2019 - VIII ZR 225/17, juris Rn. 19; ausführlich dazu OLG München, Urteil vom 15.01.2020 - 20 U 3219/18, juris Rn. 27 ff.). Anerkennenswerte Beweggründe für das Inverkehrbringen der mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motorsteuerung bringt die Beklagte nicht vor. In Betracht kommt vorliegend allein eine angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen. Diese Ziele sind zwar für sich nicht sittenwidrig, wohl aber ein Gewinnstreben um jeden Preis, unter Gesetzesbruch auf Kosten aller Getäuschten und der Umwelt. In der Gesamtwürdigung ergibt sich die Sittenwidrigkeit des Handelns aus dem nach Ausmaß und Vorgehen besonders verwerflichen Charakter der Täuschung von Behörden und Kunden, unter Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in die Ordnungsgemäßheit des behördlichen Zulassungsverfahrens, und unter Inkaufnahme nicht nur der Schädigung der Käufer, sondern auch der Umwelt allein im eigensüchtigen Profitinteresse.

bb) Die genannten sittenwidrigen Entscheidungen sind der Beklagten in entsprechender Anwendung des § 31 BGB zuzurechnen, auch wenn - wie üblicherweise und auch hier - seitens des grundsätzlich darlegungsbelasteten Anspruchsstellers nicht im Einzelnen vorgetragen wurde, welche Mitarbeiter der Beklagten grundsätzlich für die Entwicklung und den Einsatz der Software und konkret bezogen auf den in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor verantwortlich waren.

(1) Nach § 31 BGB ist der Verein für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Dies gilt nach einhelliger Meinung in gleicher Weise für alle juristischen Personen deutschen Rechts (Einzelheiten bei Erman/Westermann, BGB, 15. Aufl., § 31 Rn. 2 mwN) und damit auch für eine Aktiengesellschaft wie die Beklagte (vgl. nur BGH, Urteil vom 09.05.2005 - II ZR 287/02, NJW 2005, 2450 f.). Zudem ist der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters" nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung über den Wortlaut der Vorschrift hinaus weit auszulegen. „Verfassungsmäßig berufene Vertreter" sind danach auch Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (OLG München, Urteil vom 15.01.2020 - 20 U 3219/18, juris Rn. 50 f.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, juris Rn. 48). Die Vorschrift des § 31 BGB ist vielmehr weit auszulegen (BGH, Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15, juris Rn. 13). Dies begründet letztlich eine umfassende Repräsentantenhaftung der juristischen Person für diejenigen, die für sie verantwortlich handeln (siehe nur Offenloch, in Beck-Online Großkommentar, Stand 15. Dezember 2019, § 31 BGB Rn. 71 ff.).

(2) Nach diesen Grundsätzen ist auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass wenigstens ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten im genannten Sinne die als sittenwidrig benannten Entscheidungen traf. Aufgrund der unstreitigen äußeren Umstände besteht eine tatsächliche Vermutung für die Kenntnis eines mindestens mit Repräsentantenfunktion betrauten Vertreters der Beklagten, welche die Beklagte zu entkräften hat (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, juris Rn. 54). Mitarbeiter der Beklagten haben die streitgegenständliche Software in Kenntnis von deren Funktionsweise in die Motorsteuerung sämtlicher Motoren der genannten Baureihe integriert, obgleich die Funktionsweise für jeden offensichtlich dem Zweck des Verbots der Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 widersprach. Angesichts der Tragweite dieser Entscheidung, die eine ganze Diesel-Motorengeneration betraf, welche flächendeckend konzernweit in vielen Millionen Fahrzeugen eingesetzt werden sollte, erscheint es mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine Steuerungssoftware mit der beschriebenen Wirkungsweise ohne Einbindung der Leitungsebene der Beklagten im erwähnten Sinne - mindestens derjenigen nach außen als verantwortlich auftretenden Personen unterhalb der eigentlichen Vorstandsebene - erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte. Soweit es sich dabei nicht um einen Vorstand handelte, spricht im Hinblick auf das Gewicht der Entscheidung zumindest eine starke tatsächliche Vermutung dafür, dass es sich um einen Repräsentanten im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelt, der Entscheidungen trifft, die üblicherweise der Unternehmensführung vorbehalten sind. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind (weitere) tatsächliche Feststellungen dazu nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 33).

(3) Der tatsächlichen Vermutung ist die Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten. Es hätte der Beklagten oblegen, dem durch die erwähnte tatsächliche Vermutung gestützten Klägervortrag konkreter entgegenzutreten, als sie dies getan hat. Die in Rede stehenden Tatsachen sind als Interna der Beklagten der Wahrnehmung dem Kläger entzogen und waren Gegenstand der eigenen Wahrnehmung der Beklagten. Sie hätte konkret angeben können und müssen, wer die in Rede stehenden Entscheidungen tatsächlich getroffen hat (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 39; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, juris Rn. 82; OLG München, Urteil vom 15.01.2020 - 20 U 3219/18, juris Rn. 57).

c) Die Beklagte hat durch ihr Handeln einen kausalen Schaden des Klägers verursacht, denn der für eine Haftung aus § 826 BGB erforderliche Vermögensschaden ist bereits in dem Abschluss des Kaufvertrages über das bemakelte Fahrzeug zu sehen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 44 ff.).

aa) § 826 BGB stellt hinsichtlich des Schadens begrifflich nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter ab, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung. Es kommt daher nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs angesichts der unzulässigen Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte. Der Schaden des in die Irre geführten Käufers liegt in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Entscheidend ist mithin allein, dass der Geschädigte durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war.

bb) Diese Voraussetzungen waren im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses - hier am 28.10.2011 - gegeben. Wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung drohte die Entziehung der EG-Typengenehmigung bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen. Der Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr so wie erworben zu nutzen, war damit bereits unmittelbar gefährdet. Das streitgegenständliche Fahrzeug war mithin für die Zwecke des Klägers nicht uneingeschränkt brauchbar, der Abschluss des Kaufvertrags begründete damit für ihn eine so nicht gewollte Verbindlichkeit. Ist der Schaden damit bereits mit dem Abschluss des Kaufvertrages eingetreten, kommt es auf die nachträglichen Maßnahmen der Beklagten zur Schadenswiedergutmachung in Form des so genannten Software-Updates nicht an.

cc) Dieser Schaden wurde auch durch das Handeln der Beklagten verursacht. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, bei dem behördliche Maßnahmen bis hin zur Stilllegung drohen, denn Zweck des Autokaufs ist grundsätzlich der Erwerb zur ungeschmälerten Nutzung im öffentlichen Straßenverkehr (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 49 ff.). Unerheblich ist dabei, dass der Kläger das Fahrzeug nicht direkt von der Beklagten selbst erworben hat, sondern vielmehr von einer Händlerin. Die Beklagte hat den Kausalverlauf bereits durch das Inverkehrbringen des Motors in Gang gesetzt. Es war auch vorliegend wie allgemein zu erwarten, dass der Fahrzeughändler lediglich das ihm durch die Herstellerin des Fahrzeugs vermittelte Wissen weitergibt und der Käufer daher insoweit auf die Herstellerangaben sowie auf die Seriosität auch des Motoren-Herstellers vertraut (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019 - 17 U 44/19, juris Rn. 58).

dd) Dieses Ergebnis ist nicht mit Rücksicht auf den Schutzzweck des hier verletzten Verhaltensgebots zu korrigieren. Zwar gilt für Ansprüche aus unerlaubten Handlungen allgemein, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzbereich des verletzten Ge- oder Verbots fallen. Allerdings war vorliegend bereits die Entscheidung der Beklagten sittenwidrig, die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüsteten Motoren der Baureihe EA189 in zur Veräußerung an ahnungslose Kunden vorgesehenen Fahrzeugen zu verbauen bzw. durch konzernangehörige Hersteller verbauen zu lassen. Der Sinn des entsprechenden Verhaltensverbots liegt dabei gerade in der Vermeidung solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat. Auf den lediglich öffentlich-rechtlichen Schutzcharakter des Fahrzeugzulassungsrechts kommt es in diesem Zusammenhang daher nicht an (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019 - 17 U 146/19, juris Rn. 47).

d) Die Schadenszufügung erfolgte vorsätzlich und in Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände.

aa) Der von § 826 BGB vorausgesetzte Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement. Es genügt daher nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Andererseits setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Vielmehr genügt für den Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Eventualvorsatz. Dabei braucht der Täter nicht im Einzelnen zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat. Wie stets bei inneren Tatsachen kann sich aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist; von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss. Für den eigens festzustellenden subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt hingegen die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (vgl. BGH, Urteil vom 11.09.2012 - VI ZR 92/11, juris Rn. 31; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019 - 17 U 146/19, juris Rn. 50; OLG München, Urteil vom 15.01.2020 - 20 U 3219/18, juris Rn. 48).

bb) Nach diesen Maßstäben ist anzunehmen, dass Repräsentanten der Beklagten, deren Verhalten sie sich wie erläutert entsprechend § 31 BGB zurechnen lassen muss, die erwähnten Entscheidungen in Kenntnis ihrer möglichen Folgen trafen und folglich die Schädigung der Käufer von Fahrzeugen, in deren Motor die manipulative Software zum Einsatz kam, zumindest billigend in Kauf nahmen – und dies in Kenntnis derjenigen oben angeführten Umstände, die die Sittenwidrigkeit dieser Entscheidung begründen. Denn das Handeln zielte in seiner Gesamtheit gerade darauf, dass ahnungslose Käufer die mit den Motoren und ihrer Software ausgestatteten Fahrzeuge der Beklagten oder ihrer konzernangehörigen Gesellschaften und damit ein Produkt erwarben, das sie bei ausreichender Kenntnis der wahren Umstände nicht erworben hätten.

2. Der von der Beklagten dem Kläger zu ersetzende Schaden umfasst zum einen den für das streitgegenständliche Fahrzeug aufgewandten Kaufpreis abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs sowie deliktische Zinsen und schließlich Prozesszinsen. Die diesbezüglich weitergehend geltend gemachten Haupt- und Nebenforderungen sind unbegründet. Insgesamt nicht von der Beklagten erstattet verlangen kann der Kläger zudem die Rechtsverfolgungskosten, die in dem gegen die Fahrzeugverkäuferin geführten (Vor-)Prozess vor dem Landgericht Potsdam (12 O 77/16) entstanden sind und die er in der Berufungsinstanz aus abgetretenem Recht geltend macht.

a) Der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB ist gemäß § 249 BGB auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet. Der Geschädigte kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne Eintritt des schädigenden Ereignisses stünde. Besteht der Schaden in dem Abschluss eines ungewollten Vertrages, kann dem - wie hier vom Kläger verlangt - durch Rückabwicklung des ungewollten Vertrages auch gegenüber einem Dritten Rechnung getragen werden (BGH, Urteil vom 25.5.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 12 ff.; OLG München, Urteil vom 20.08.1999 - 14 U 860/98, DAR 1999, 506).

aa) Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang moniert, er schulde im Rahmen der von ihm zu erbringenden Zug-um-Zug-Leistung nicht die (Rück-)Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte, weil er nicht von dieser, sondern von der Fahrzeugverkäuferin das Fahrzeug übereignet bekommen habe, geht diese Annahme aus Rechtsgründen fehl. Ein Anspruch auf Rückübereignung und nicht bloße Herausgabe folgt entgegen der Auffassung des Klägers, der ausweislich des Klageantrags zu 1. und der dazu gegebenen Begründung lediglich (und insofern aber auch sprachlich inkonsequent) die „Rückgabe“ anbieten will, aus den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung. Ein Teil des hier auszugleichenden Vorteils ist dasjenige, was der Kläger durch den ursprünglichen Vollzug des Kaufvertrages erlangt hat, mithin neben der Übergabe des Fahrzeugs dessen dingliche Übereignung. Die Ausgleichung dieses Vorteils kann die Beklagte als richtige Anspruchsgegnerin eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB und damit aber zugleich Vorteilsausgleichungsberechtigte selbst geltend machen (siehe nur OLG Frankfurt, Urteil vom 31.03.2020 - 13 U 134/19, juris Rn. 38).

bb) Neben der ihn treffenden Verpflichtung zur Herausgabe und der Übereignung des Fahrzeugs als solches, der der Kläger durch den Zug-um-Zug-Vorbehalt in seinem Antrag selbst Rechnung getragen hat, muss er sich entgegen seiner Auffassung im Wege der Vorteilsausgleichung auch die tatsächlich aus dem Fahrzeug gezogenen Nutzungen anrechnen lassen (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 64 ff.).

(1) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben dem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren; sind der Ersatzanspruch und der Vorteil nicht gleichartig, muss der Schädiger den Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten (siehe nur BGH, Urteil vom 23.06.2015 - XI ZR 536/14, juris Rn. 23 f.). Eine Vorteilsausgleichung kommt allerdings nur in Betracht, wenn sie den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig entlastet (siehe nur BGH, Beschluss vom 01.06.2010 - VI ZR 346/08, juris Rn. 17 und bereits Urteil vom 24.03.1959 - VI ZR 90/58, NJW 1959, 1078). Die Mitteilung des Kilometerstandes und die Herausgabe der nach tatsächlich gefahrenen Kilometern, Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs und Kaufpreis ermittelten Nutzungen sind einem Kläger dabei nicht unzumutbar. Auch ist die Beklagte als Schädiger durch den Abzug der nach der üblichen Formel errechneten Nutzungsvorteile nicht unbillig begünstigt. Eine unbillige Begünstigung des Schädigers ergibt sich im Allgemeinen nicht, wenn ausschließlich der Wert der gezogenen Nutzungen berücksichtigt wird, nicht hingegen der bei Kraftfahrzeugen überproportionale Wertverlust in den ersten Jahren - diesen hat ebenso wie einen etwaigen (zusätzlichen) erheblichen Minderwert infolge etwaiger Folgeprobleme durch das Aufspielen des Software-Updates der Schädiger mit (Rück-)Erhalt des Fahrzeuges zu tragen.

(2) Soweit in der Literatur (etwa Bruns, NJW 2019, 801, 804 f.) diskutiert wird, ob mit der Anrechnung von Vorteilen der Zweck des § 826 BGB jedenfalls dann verfehlt wird, wenn diese den Wegfall des Schadensersatzanspruchs insgesamt zur Folge hat, ist ein solcher Fall hier nicht gegeben. Im Übrigen hat der Anspruch nach § 826 BGB einen Schadensausgleich zur Folge und enthält kein pönales Element (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2018 - 17 U 146/19, juris Rn. 100 ff.). Es lässt sich der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch kein Rechtssatz des Inhalts entnehmen, dass ein Vorteilsausgleich in Fällen einer sittenwidrigen Schädigung ausgeschlossen wäre. Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung gelten gemäß der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 vielmehr auch für einen Anspruch wie den vorliegenden aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB (aaO, Rn. 66 f.). Der Bundesgerichtshof hat etwa auch zu Schadensersatzansprüchen eines „betrogenen“ Kfz-Käufers aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, 826 BGB schon früher ausgeführt, dass sich dieser den Wert der von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen müsse, denn „diesen Vorteil hat er dadurch erlangt, dass er auf Grund des nichtigen Vertrages Besitzer des Wagens wurde und dadurch die Möglichkeit erhielt, ihn zu benutzen“ (BGH, Urteil vom 02.07.1962 - VIII ZR 12/61, juris Rn. 5 ff.).

cc) Soweit der Kläger weiterhin - insbesondere nochmals mit Schriftsatz vom 30.06.2020 - geltend machen will, das von ihm erworbene Fahrzeug sei bereits zum Erwerbszeitpunkt völlig wertlos gewesen und habe wegen der bei Auslieferung objektiv bestehenden rechtlichen Gebrauchsunsicherheit auch keine „Gesamtlaufleistung“ zu erwarten gehabt, geht dies an der wirtschaftlichen Realität und damit an den aufgezeigten Grundsätzen der Vorteilsausgleichung vorbei.

(1) In der (Weiter-)Verwendung des Fahrzeuges ohne Einschränkung der tatsächlichen Nutzbarkeit kann trotz Stilllegungsgefahr weder eine überobligatorische Anstrengung des Fahrzeugkäufers (vgl. dazu Bruns, NJW 2019, 801, 804 f.), noch ein wirtschaftliches Nullum gesehen werden. Es führt daher die Anrechnung der Vorteile, die ein Käufer für das Fahrzeug aus diesem durch seinen Gebrauch zu ziehen vermag, nicht etwa zu einer unbilligen Entlastung des vorsätzlich sittenwidrig handelnden Schädigers. Vielmehr wird durch die verwirklichten Fahrleistungen entgegen der Auffassung des Klägers gerade belegt, dass das erworbene Fahrzeug nicht wirtschaftlich wertlos, sondern grundsätzlich bestimmungsgemäß nutzbar war. Das hat der Bundesgerichtshof in seiner Grundsatzentscheidung vom 25.05.2020, die der Kläger ausweislich seiner Ausführungen im Schriftsatz vom 30.06.2020 offenbar missversteht, zudem ausdrücklich klargestellt, wenn es dort heißt: „Im Rahmen der Vorteilsausgleichung kommt es auf die aus dem erworbenen Fahrzeug (tatsächlich) gezogenen Vorteile an. Diese liegen darin, dass der Kläger das Fahrzeug genutzt hat. Darauf, ob es hätte in Betrieb genommen werden dürfen, kommt es nicht an“ (BGH, aaO, Rn. 81, juris). Hinzu kommt, dass der Kläger - wie im Folgenden aufgezeigt wird - einen Anspruch auf deliktische Zinsen aus dem Kaufpreis hat. Würde man die Anrechnung des Nutzungsersatzes versagen und gleichwohl deliktische Zinsen zusprechen, käme es sogar zu einer Überkompensation.

(2) Es besteht hier demnach kein Grund, einen Nutzungsvorteil des Klägers im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung abzuerkennen oder auch nur herabzusetzen. Die Berücksichtigung eines mit dem Mangel der Sache verbundenen Minderwerts kommt nur in Betracht, wenn der Mangel die tatsächliche Nutzung erheblich eingeschränkt hat (ebenso OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 - 13 U 142/18, juris Rn. 125). Im vorliegenden Fall war die fortdauernde Nutzbarkeit des Fahrzeugs jedoch allein aus Rechtsgründen nicht sichergestellt; auf den tatsächlichen Gebrauch hatte dies keine Auswirkungen, wie bereits die vom Kläger in erheblichem Umfang absolvierte Fahrleistung belegt. Die gegenteilige Annahme des Klägervertreters beruht auf einem sogenannten (umgekehrten) normativen Fehlschluss, mit dem er aus einem nicht gegebenen Sollen (kein rechtsordnungsgemäßer Auslieferungszustand des Fahrzeugs) auf ein vermeintlich fehlendes Sein (unnutzbares und daher wertloses Fahrzeug) schließt.

dd) Der anzurechnende Nutzungsvorteil ist gemäß § 287 ZPO anhand des linearen Wertschwundes, also des anteiligen Verhältnisses des Preises des Fahrzeugerwerbes zur erwartbaren Gesamtlaufleistung des Fahrzeuges einerseits und den gefahrenen Kilometern andererseits, zu schätzen. Die dabei vom Landgericht für das streitgegenständliche Fahrzeug zugrunde gelegte Gesamtlaufleistung von 250.000 km ist im Rahmen tatrichterlicher Schätzung vertretbar und daher nicht zu beanstanden. Nach der Lebenserfahrung sind Gesamtfahrleistungen zwischen 250.000 km und 300.000 km bei einem zu unterstellenden normalen Fahrverhalten für ein Fahrzeug der in Rede stehenden Art zu erwarten (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 07.04.2020 - 9a U 2423/19, juris Rn. 47; OLG München, Urteil vom 06.04.2020 - 21 U 4851/19, juris Rn. 64; OLG Brandenburg, Urteil vom 03.06.2020 - 4 U 139/19, juris Rn. 57; OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.03.2003 - 14 U 154/01, juris Rn. 28; LG Stuttgart, Urteil vom 23.04.2020 - 23 O 235/19, juris Rn. 143). Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der Schätzung des Landgerichts begründen würden, sind nicht dargetan oder sonst erkennbar. Es sind diesbezüglich auch keine neuen Feststellungen im Berufungsverfahren nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geboten. Damit errechnet sich mit Rücksicht auf den in der Berufungsverhandlung am 26.05.2020 mitgeteilten Kilometerstand von 116.476 km eine von dem Kläger zu entrichtende Nutzungsentschädigung in Höhe von 15.700,96 € (33.700 € x 116.476 km ./. 250.000 km), die von dem Bruttokaufpreis in Abzug zu bringen ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 80). Im Ergebnis verbleibt ein Zahlbetrag in Höhe von 17.999,04 €.

b) Der Kläger hat keinen weitergehenden Schadensersatzanspruch auf Erstattung der vergeblich aufgewendeten Rechtsverfolgungskosten für den (Vor-)Prozess gegen die nachfolgend insolvent gewordene Fahrzeugverkäuferin, mithin nicht auf Ersatz derjenigen Anwalts- und Gerichtskosten, die in dem von ihm vor dem Landgericht Potsdam (12 O 77/16) geführten Prozess zu Lasten seiner Rechtsschutzversicherung entstanden sind.

aa) Dabei kommt es nicht darauf an, dass das Landgericht den erstinstanzlich noch auf Freistellung gerichteten Antrag als unschlüssig angesehen hat, nachdem der Kläger eine Abtretungserklärung seiner Rechtsschutzversicherung zu seinen Gunsten - allerdings erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung - vorgelegt hatte. Der in der Berufungsinstanz nunmehr sachlich zutreffend auf Zahlung an ihn selbst umgestellte Antrag ist jedenfalls im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO sachdienlich und auch nicht nach § 531 Abs. 1 ZPO unzulässig. Bei einem Vorbringen, das in erster Instanz nicht nach § 296 ZPO, sondern nach § 296a ZPO zurückzuweisen war, kommt eine Anwendung des § 531 Abs. 1 ZPO von vornherein nicht in Betracht. Werden erstinstanzliche Behauptungen im Berufungsrechtszug unstreitig oder grundsätzlich verspäteter Vortrag nicht bestritten, dann fallen sie auch aus diesem Grunde nicht unter § 531 Abs. 1 ZPO (Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 531 ZPO, Rn. 9 mwN).

bb) Der von dem Kläger für vergeblich aufgewendete Prozesskosten geltend gemachte Schaden beruht grundsätzlich kausal auf dem der Beklagten anzulastenden sittenwidrigen erhalten, das zugleich zu einem kaufrechtlichen Mangel des Fahrzeugs geführt hat, den der Kläger im Rahmen kaufrechtlicher Gewährleistungsrechte verschuldensunabhängig gegenüber der Fahrzeugkäuferin geltend machen konnte. Es kann einem Käufer wie dem Kläger auch nicht abgesprochen werden, mit dieser Begründung zunächst die Fahrzeugverkäuferin als alternative Schuldnerin einer Kaufpreisrückzahlung in Anspruch zu nehmen, zumal solche Klagen in Fällen wie den vorliegenden - auch gegen beide Anspruchsgegner zugleich - aus rechtlich unterschiedlichen Gründen Erfolg haben können; es ist zudem nicht außerhalb jeder Vorhersehbarkeit, dass ein Fahrzeugkäufer wie der Kläger so handelt.

cc) Die durch die Insolvenz der Fahrzeugverkäuferin beim Kläger verbliebenen Prozesskosten können gleichwohl nicht der hiesigen Beklagten zur Last gelegt werden, denn diese trägt nicht für den Kläger das Insolvenzrisiko desjenigen Unternehmens, das ein von ihr hergestelltes Fahrzeug auf eigene wirtschaftliche Rechnung verkauft hat. Es liegt in Fällen wie den vorliegenden jedenfalls nicht im Schutzzweck der Norm des § 826 BGB, dass die Beklagte als Fahrzeugherstellerin einem Fahrzeugkäufer auch denjenigen Schaden ersetzen muss, den dieser dadurch erleidet, dass die von ihm kaufrechtlich in Anspruch genommene Fahrzeugverkäuferin im (Erst-)Prozess insolvenzbedingt als Schuldnerin ausfällt. Damit verwirklicht sich nur das allgemeine Lebensrisiko, das jeden Gläubiger trifft, der einen im späteren Zeitablauf zahlungsunfähig werdenden Schuldner in Anspruch nimmt; darauf hat sich die Beklagte bereits erstinstanzlich zu Recht berufen. Ein schadensrechtlicher Konnex zwischen diesem (Insolvenz-)Risiko und dem sittenwidrigen Handeln der Beklagten ist auch sonst nicht erkennbar, insbesondere nicht dargetan, dass die Insolvenz der Fahrzeugverkäuferin gerade damit in Zusammenhang steht.

c) Die Klägerin hat jedoch entgegen der Auffassung des Landgerichts einen über das angefochtene Urteil hinausgehenden Anspruch auf Zinsen in Höhe von 4 % aus dem Kaufpreis vom 29.10.2011 bis zum Zeitpunkt der Klagezustellung am 01.04.2018, §§ 849, 246 BGB (siehe dazu zuletzt auch bereits OLG Brandenburg, Urteil vom 03.06.2020 - 4 U 139/19, juris Rn. 60 mwN).

aa) Die Norm des § 849 BGB erfasst jeden Sachverlust durch ein Delikt. Auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung wie beim Betrug oder der Erpressung dazu bestimmt, eine geldwerte Sache oder Geld wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm. Die Vorschrift ist nach ihrem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird (BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007 - II ZR 167/06, juris Rn. 4). Auch dass der Kläger den Kaufpreis freiwillig gezahlt hat, ist vom Anwendungsbereich des § 849 BGB gedeckt. Die Entziehung einer Sache im Sinne des § 849 BGB liegt nämlich auch dann vor, wenn es sich um jegliche Form von Geld handelt, und der Geschädigte durch die unerlaubte Handlung bestimmt wird, dieses wegzugeben (BGH, aaO). Zu verzinsen ist daher der gesamte gezahlte Kaufpreis ohne Abzug einer Nutzungsentschädigung. § 849 BGB soll dem Geschädigten die Beweislast dafür abnehmen, welchen Schaden er durch die Einbuße an Nutzbarkeit der (hingegebenen) Sache erlitten hat, indem er ihm ohne Nachweis eines konkreten Schadens als pauschalierten Mindestbetrag des Nutzungsentgangs einen Schadensersatz in Form von Zinszahlungen zuerkennt (BGH, Urteil vom 24.02.1983 - VI ZR 191/81, juris Rn. 3; OLG Brandenburg, aaO; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019 - 17 U 146/19, juris Rn. 113). Der Zweck der Vorschrift liegt darin, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen (BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007 - II ZR 167/06, juris Rn. 6). Anknüpfungspunkt für die Verzinsung ist demnach in Fällen entzogener Geldbeträge der zum Zeitpunkt der Schädigungshandlung eintretende Verlust der Nutzbarkeit des Geldbetrages.

bb) Dieser Verlust der Nutzbarkeit des zur Bezahlung des Kaufpreises eingesetzten Geldbetrages wird entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht dadurch ausgeglichen, dass der Fahrzeugerwerber einen möglicherweise gleichwertigen Pkw erhält. Eine derartige Einschränkung des pauschalierten Ersatzanspruchs findet sich weder im Gesetz noch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung (OLG Brandenburg, aaO; Karlsruhe, aaO, Rn. 114). Dem steht entgegen der Auffassung anderer Oberlandesgerichte (vgl. etwa OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 - I- 13 U 149/18, juris Rn. 99) nicht im Wege, dass der Zinsanspruch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 26.11.2007 - II ZR 167/06, juris Rn. 5) mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen soll, der durch den „späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache“ nicht nachgeholt werden kann. Denn bei der Nutzung einer Sache, die der Käufer aufgrund eines durch deliktisches Handeln herbeigeführten ungewollten Vertrages als Gegenleistung für dadurch entzogenes Geld erhaltenen hat, handelt es sich nicht um eine solche, die geeignet wäre, die Nutzung des entzogenen Geldes im Sinne dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung zu kompensieren. Dem Kläger steht eben deshalb auch der geltend gemachte Hauptanspruch auf Schadensersatz unabhängig von der Werthaltigkeit der Gegenleistung zu. Würde man in Widerspruch dazu für den Nebenanspruch aus § 849 BGB auf die Werthaltigkeit der Gegenleistung abstellen, könnte sich dieser im Laufe des Verfahrens ändern, was eine kontinuierliche Antragsanpassung nötig machte. Durch das Abkoppeln des Schadens von der tatsächlichen Werthaltigkeit der Gegenleistung und eine abstrakte Pauschalierung soll dies aber gerade vermieden werden (OLG Brandenburg, aaO; Karlsruhe, aaO, Rn. 115). Schließlich würde ein Absehen von der Anwendung des § 849 BGB bei gleichzeitiger Anrechnung einer Nutzungsentschädigung auch zu einer Privilegierung der Beklagten führen, die angesichts der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung hier nicht gerechtfertigt ist (OLG Brandenburg, aaO; OLG Karlsruhe, aaO, Rn. 116).

cc) Der Kläger hat zudem ab dem 05.04.2018 einen - insoweit antragsgemäß - höheren Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich aus dem um den Nutzungsvorteil reduzierten Kaufpreis. Ein Schuldnerverzug der Beklagten im Sinne von § 286 BGB hat hingegen zu keinem - insbesondere keinem früheren - Zeitpunkt - bestanden (dazu sogleich).

3. Der auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichtete Klageantrag zu 3. ist zulässig aber unbegründet.

a) Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus § 274 Abs. 2 BGB, § 756 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1987 - VIII ZR 206/86, WM 1987, 1496).

b) Die Beklagte befindet sich jedoch materiell-rechtlich nicht gemäß §§ 293, 295 BGB im Annahmeverzug. Der Kläger hat der Beklagten im Hinblick darauf, dass er in dem vorgerichtlichen Schreiben vom 20.12.2017 die Erstattung des gesamten Kaufpreises in Höhe von 33.700 € verlangt und sich noch in der Berufung gegen die Anrechnung des Nutzungsersatzes gewehrt hat, die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nicht zu den Bedingungen angeboten, von denen er sie im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig machen dürfen. Er hat damit durchgängig die Zahlung eines deutlich höheren Betrags verlangt als er hätte beanspruchen können. Ein zur Begründung von Annahmeverzug auf Seiten der Beklagten geeignetes Angebot war unter diesen Umständen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung hier nicht gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris 85).Gleiches gilt in Bezug auf die Begründung des Schuldnerverzugs hinsichtlich der von der Beklagten trotz vorhergehenden sittenwidrigen Verhaltens von vornherein verweigerten Rückzahlung des Kaufpreises (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 3 und 4 BGB). Denn ein Schuldner kann jedenfalls nur in Verzug geraten, wenn der Gläubiger die ihm obliegende Gegenleistung ordnungsgemäß anbietet (BGH, aaO, Rn. 86), so dass dem Kläger - wie ausgeführt - nur Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 BGB) in einer den gesetzlichen Zinssatz (§§ 246, 849 BGB) übersteigenden Höhe zuzusprechen sind.

c) Schließlich hat die Beklagte den Kläger ungeachtet eines zur Zeit der Beauftragung seines Bevollmächtigten nicht bestehenden Schuldnerverzuges aus dem Gesichtspunkt notwendiger Kosten der Rechtsverfolgung nach §§ 826, 249 ff. BGB von den vorgerichtlichen Anwaltskosten freizustellen.

aa) Der Kläger durfte die Beauftragung eines Rechtsanwalts mit einer vorgerichtlichen Tätigkeit als im Sinne des § 249 BGB zur Verfolgung seiner Rechte erforderlich ansehen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 03.06.2020 - 4 U 139/19, juris Rn. 62). Dem lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, zum Zeitpunkt der Beauftragung der klägerischen Prozessbevollmächtigten im Dezember 2017 sei aus der umfassenden Presseberichterstattung allgemein bekannt gewesen, dass die Beklagte sich nicht zu einer freiwilligen Zahlung bewegen lassen werde. Dies ändert nichts daran, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers aus dem Anwaltsvertrag verpflichtet waren, ihm zu einem Vorgehen auf dem auch in Ansehung des Kostenrisikos bei einem gerichtlichen Vorgehen sichersten Weg zu raten. Eine sichere Prognose dazu, dass sich das in anderen Fällen gezeigte Verhalten der Beklagten nicht ändern und sie sich zumindest auf vorgerichtliche Vergleichsverhandlungen einlassen werde, konnte seinerzeit niemand treffen.

bb) Das Landgericht hat die danach aus der maßgeblichen Sicht des Klägers als erforderlich zu erachtenden Kosten zutreffend unter Ansatz der sogenannten Mittelgebühr von 1,3 berechnet. Die Sache weist schon mit Blick auf die Vielzahl vergleichbarer Fälle keinen erhöhten Schwierigkeitsgrad auf. Der betreffende Gegenstandswert ist unter Anrechnung der Nutzungsentschädigung für die zum Zeitpunkt der anwaltlichen Beauftragung gefahrenen Kilometer zu ermitteln. Ausgehend davon, dass der Kläger seit dem Fahrzeugerwerb ab Ende Oktober 2011 bis zur Berufungsverhandlung 116.476 km und mithin im Durchschnitt etwa 1.131 km im Monat gefahren ist, bemisst sich der damalige Gegenstandswert im Wege einer Schätzung der damaligen Fahrleistung sowie entsprechend obiger Berechnungsformel auf 22.418,05 € (33.700 € Kaufpreis abzüglich Nutzungswertersatz für 74 Monate x 1.131 km/Monat = 83.694 km Fahrleistung). Daraus errechnen sich erstattungsfähige vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in der vom Landgericht bereits richtig ermittelten Höhe von 1.171,67 € (742 € x 1,3 + 20 € Telekommunikationspauschale + 19 % MwSt.).

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.

Bei der Kostenverteilung ist zum einen zu berücksichtigen, dass sich die auf den Schaden in Höhe des Kaufpreises anzurechnende Nutzungsentschädigung bezogen auf den erstinstanzlich nach dem Klageantrag zu 1. und im Berufungsverfahren nach dem Wert der erstinstanzlichen Verurteilung zu bemessenden Streitwert dieses Antrages sowie die Abweisung des Antrages auf Erstattung weiterer Schäden als teilweises Unterliegen des Klägers auswirkt. Zum anderen wirkt sich der Wert des auf die Verurteilung zur Zahlung von (Delikts-)Zinsen gerichteten - im Berufungsverfahren mit der Berufung des Klägers weiterverfolgten - Antrages zwar, da es sich um eine Nebenforderung handelt, nicht auf den Streitwert (36.721,13 €), aber unter einem - wegen der Höhe der Zinsforderungen hier gebotenen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl., § 92 ZPO, Rn. 11) - fiktiven Wertansatz als teilweises Unterliegen der Beklagten aus. Der abgewiesene Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs hat keinen eigenen wirtschaftlichen Wert. Soweit vorgerichtliche Anwaltskosten teilweise abzuweisen waren, bleibt dieser Betrag als Nebenforderung ebenfalls außer Betracht.

2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 1 und 2 sowie 711 ZPO.

3. Die Revision ist trotz der am 25.05.2020 verkündeten Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs (VI ZR 252/19) gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, weil die hier vertretene Auffassung zur Erstattungsfähigkeit von Zinsen gemäß § 849 BGB von einigen Oberlandesgerichten - wie oben zitiert - anders beurteilt wird. Der unter anderem für das Recht der unerlaubten Handlungen zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat für ein Verfahren, in dem die vorbezeichnete Rechtsfrage voraussichtlich höchstrichterlich geklärt werden wird, einen Verhandlungstermin für den 28. Juli 2020 bestimmt.