Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 14.08.2020 – 6 U 66/18

Auf die Berufungen beider Parteien wird das am 16.03.2018 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - 6 O 162/15 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst.

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die … Leasing AG 38.687,18 € zu zahlen nebst Zinsen heraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.11.2014 Zug um Zug gegen Rückgabe des Blockheizkraftwerkes vom Typ Primus 1.4, Seriennummer... mit separatem Steuerpult, Speicher-Bewirtschaftungs- und Heizkreisregelung, einem Erdgaszwischenzähler für BHKW-Nutzung, einem Stück primus Connect 1.0 PC-basierende Inbetriebnahme- und Auswertungssoftware für Gerätereihe Primus 1.4, zwei Halm-Umwälzpumpen BUP 20-1.5 U 150, zwei Hygienespeicher 500 l mit Edelstahlwarmwassertauscher, einem Zirkulationsset für Hygienespeicher sowie einem Heizwertbrenngerät Gastherme modulierend bis 28 kW Dehema.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des zu Ziffer 1 näher bezeichneten Blockheizkraftwerks in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.590,91 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.07.2015.

4. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die weitere Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die erstinstanzlich entstandenen Kosten des Gutachters Dr. S... trägt die Beklagte. Von den weiteren Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 14 %, die Beklagte 86 %.

Die Kosten des Berufungsrechtszugs fallen der Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des jeweiligen Gegners durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückabwicklung eines Vertrages über die Lieferung und den Einbau eines Blockheizkraftwerkes (BHKW) nebst Wasserspeicher, Gastherme und Zubehör.

Die Klägerin ist Alleinerbin ihres am 06.08.2014 verstorbenen Ehemannes. Dieser hatte mit der Beklagten im August /September 2012 einen Vertrag geschlossen über Lieferung, Aufbau, Installation und Inbetriebnahme eines Mini-Blockheizkraftwerkes nebst Spitzenlast(gas)therme und Wasserspeicher zu einem Gesamtpreis (brutto) von 45.139,68 €. Der Kaufpreis wurde über einen Leasingvertrag mit der ...-Leasing AG finanziert durch Leasingraten von 787,68 € brutto (661,92 € netto) über eine Laufzeit von 72 Monaten.

Nach Lieferung und Einbau im Oktober/November 2012 wurde die Anlage in Betrieb genommen, der Ehemann der Klägerin wurde darauf hingewiesen, dass die Anlage einschließlich Therme regelmäßig gewartet werden müsse. Einen Wartungsvertrag schloss er nicht ab.

Nach Aufnahme des Betriebes traten Mängel auf, so war die Therme nicht vollständig dicht, die Abgasrückklappe drückte gegen die Therme und verursachte lautes Klappern und die Installation eines Elektroanschlusses für den Übergabezähler des Energieversorgers sowie die Internetverbindung fehlten.

Am 28.05.2013 kam es zu einer Havarie der gesamten Heizanlage, in deren Folge die Beklagte am 14.06.2013 ein Gutachten zur Feststellung der Mängel am BHKW durch den Sachverständigen Dr. S... erstellen ließ. Dieser stellte ein Versagen der BHKW-Regelung fest, das zur Folge hatte, dass die Heizwassertemperaturen zu hoch anstiegen. Trotz Fristsetzung zur Mangelbeseitigung sorgte die Beklagte zunächst nicht für die Reparatur dieses Fehlers, so dass die Klägerseite unter dem 04.11.2013 vom Vertrag zurücktrat. Am 19.11.2013 erfolgte gleichwohl eine Reparatur durch Einbau eines generalüberholten Motors. Die Parteien streiten darum, ob die Anlage danach funktionstüchtig war.

Anfang des Jahres 2014 führte die Beklagte weitere Reparaturen aus, nachdem es zu einem Defekt der Hebeanlage für das anfallende Kondenswasser, einem Wasseraustritt am BHKW und mehrfach am Tag zu Stottern des BHWK gekommen war und die Heizwassertemperaturen weiterhin zu hoch anstiegen. Am 20.03.2014 und 03.04.2014 fiel das BHKW jeweils wieder aus, die Störungsmeldung wurde von der Beklagten durch Fernwartung gelöscht. Zwischen den Parteien ist streitig, ob auch der zugrundeliegende Fehler beseitigt worden ist.

Mit Schreiben vom 03.09.2014 erklärte die Klägerin (nochmals) den Rücktritt vom Vertrag und forderte die Beklagte unter Fristsetzung zum Abbau der Anlage und Erstattung der gezahlten Leasingraten auf. Die Beklagte wies den Rücktritt mit Schreiben vom 06.10.2014 zurück.

Die Klägerin hat behauptet, sie sei nach dem Leasingvertrag berechtigt, die Gewährleistungsansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. Sie ist der Ansicht, wegen der nach Installation der Anlage am BHKW aufgetretenen Mängel an der Anlage rechtswirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten zu sein. Die vom Sachverständigen Dr. S... festgestellten Fehler seien durch die Beklagte nicht vollständig behoben worden. Die Therme sei vielmehr nach der Reparatur nicht nur am 20.03.2014 und 03.04.2014, sondern auch an weiteren Tagen, so am 24.03.2014 und am 02.05.2014 ausgefallen. Dies sei nicht auf eine unterlassene Wartung der Anlage zurückzuführen, denn diese sei noch nicht fällig. Die Beklagte könne die Nachbesserung auch nicht von dem Abschluss eines Wartungsvertrages abhängig machen. Eine weitere Nacherfüllung sei ihr, der Klägerin, nicht zumutbar.

Die Klägerin hat beantragt,

1) die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Blockheizkraftwerkes vom Typ Primus 1.4, Seriennummer... mit separatem Steuerpult, Speicher-Bewirtschaftungs- und Heizkreisregelung, einem Erdgaszwischenzähler für BHKW-Nutzung, einem Stück primus Connect 1.0 PC-basierende Inbetriebnahme- und Auswertungssoftware für Gerätereihe Primus 1.4, zwei Halm-Umwälzpumpen BUP 20-1.5 U 150, zwei Hygienespeicher 500 l mit Edelstahlwarmwassertauscher, einem Zirkulationsset für Hygienespeicher sowie einem Heizwertbrenngerät Gastherme modulierend bis 28 kW Dehema, an die ... Leasing AG einen Betrag in Höhe von 45.139,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 19.11.2014 zu zahlen,

2) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des zu Ziffer 1 näher bezeichneten Blockheizkraftwerkes in Annahmeverzug befindet,

3) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.641,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, nach der Generalüberholung des BHKW im November 2013 sei die Klägerin zum Rücktritt nicht mehr berechtigt. Die Reparatur bilde eine Zäsur, nach der die Gewährleistungsrechte wieder auflebten und damit auch ihr Recht auf Beseitigung der von der Klägerin nachfolgend geltend gemachten Mängel. Diese seien entweder beseitigt oder unerheblich, wie insbesondere die Störungen des BHKW am 20.03.2014 und 03.04.2014. Die behaupteten andauernden Ausfälle des BHKW beruhten auf Verschleiß und seien auf die unterlassene Wartung der Anlage zurückzuführen.

Der Rücktritt sei unwirksam, denn es fehle an einer ausreichenden Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung und die Mangelanzeige vom 31.01.2014 bezeichne den gerügten Mangel nicht hinreichend. Zudem habe sie nach dem 03.04.2014 keine Mangelanzeigen mehr erhalten und sei auch nicht zur Nachbesserung aufgefordert worden.

Selbst wenn der Rücktritt berechtigt sei, könne er sich nur auf das BHKW beziehen und damit nur zur Rückzahlung eines Teils des Kaufpreises Anlass geben, denn die übrigen Bestandteile der Anlage (insbesondere Therme und Pufferspeicher) könnten auch beim Einbau einer Ersatzheizungsanlage genutzt werden. Zudem müsse sich die Klägerin eine Wertminderung der Anlage in Höhe von 10 % des Anschaffungspreises anrechnen lassen sowie eine Nutzungsentschädigung nach Maßgabe einer angemessenen Miete bzw. der von ihr zu zahlenden Leasingrate. Schließlich sei einem eventuellen Rückzahlungsanspruch die durch die Nutzung des BHKW erzielte jährliche Kostenersparnis von 8.788 € für Öl und Strom entgegenzurechnen. Dem Feststellungsbegehren der Klägerin stehe entgegen, dass die Voraussetzungen für einen Annahmeverzug nicht vorlägen.

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme über die von der Klägerin behaupteten Mängel der Anlage durch schriftliches Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dipl. ing (FH) F... vom 14.09.2016 sowie durch weiteres Gutachten des Sachverständigen Dr. S... vom 05.01.2018 überwiegend stattgegeben und die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Rückzahlung von 26.371,27 € Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Blockheizkraftwerkes und zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verurteilt sowie den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin, die in berechtigter Prozessstandschaft für die … Leasing AG klage, stehe wegen Mängeln der Anlage ein gesetzliches Rücktrittsrecht nach §§ 634 Nr. 3, 636 BGB zu, denn die Nacherfüllung sei fehlgeschlagen. Das Blockheizkraftwerk sei mangelhaft, es sei nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. S... nicht funktionstüchtig, sondern schalte regelmäßig schon nach kurzer Laufzeit wieder ab, weil infolge einer nicht fachgerecht angebrachten Dichtung ein deutlicher Ölverlust eingetreten sei. Da auch der Sachverständige F... Öl unter dem Motor festgestellt habe, seien die von der Beklagten geäußerten Zweifel an den Feststellungen des Sachverständigen Dr. S... unbegründet. Einer weiteren Fristsetzung habe es nicht bedurft, denn die Beklagte habe die Ursache des Mangels im Rahmen der von ihr vorgenommenen Reparatur nicht gefunden und die Nachbesserung sei damit fehlgeschlagen.

Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe den Mangel zu verantworten, weil entgegen ihrer Empfehlung kein Wartungsvertrag für die Anlage abgeschlossen worden sei, sei unerheblich. Es sei bereits nicht erkennbar, dass die Klägerseite darüber aufgeklärt worden sei, warum das BHKW nicht ohne Wartungsvertrag habe betrieben werden können. Zudem sei nicht sicher, dass der Mangel anlässlich einer Wartung aufgefallen wäre, nachdem er erst bei wiederholter Untersuchung durch den Sachverständigen - und nicht durch die Beklagte selbst anlässlich der Reparatur - festgestellt worden sei. Der Rücktritt sei auch nicht wegen Unerheblichkeit des Mangels ausgeschlossen, weil für die Beurteilung der Zeitpunkt der Rücktrittserklärung maßgebend sei, spätere Veränderungen oder Erkenntnisse blieben unberücksichtigt. Es könne auch nicht als sicher unterstellt werden, dass der Austausch der vom Sachverständigen als Ursache benannten Dichtung den Mangel tatsächlich beheben werde.

Als Folge des Rücktritts habe die Beklagte - Zug-um-Zug gegen Herausgabe der gelieferten Anlage - die an sie gezahlte Vergütung unter Abzug der gezogenen Nutzungen herauszugeben. Von dem Gesamtrechnungsbetrag in Höhe von 45.139,68 € sei zunächst ein Betrag von 12.315,91 € abzusetzen, denn die Klägerin habe nicht dargelegt, dass sie diesen Betrag an die Beklagte gezahlt habe. Darüber hinaus müsse sich die Klägerin einen Ausgleich für gezogene Nutzungen während des zehnmonatigen Betriebes des BHKW in Höhe von 6.452,50 € anrechnen lassen.

Mit ihrer Berufung greift die Klägerin das landgerichtliche Urteil an, soweit ein Abzug von 12.315,91 € vorgenommen worden ist. Sie rügt, das Landgericht habe übersehen, dass sie die Zahlung aller das streitgegenständliche Angebot betreffende Rechnungen der Beklagten, nämlich vom 10.09.2012, 09.10.2012, 10.10.2012 und 06.01.2013, nachgewiesen habe. Der Betrag von 12.315,91 € sei Gegenstand der Rechnung der Beklagten vom 13.03.2013 und betreffe andere Leistungen der Beklagten; er sei nicht Teil des von ihr, der Klägerin, zurückgeforderten Betrages. Im Übrigen sei sie der Rechnung vom 13.03.2013 mit Schriftsatz vom 26.02.2016 entgegengetreten.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß),

unter teilweiser Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Beklagte zu verurteilen, an die ... Leasing AG weitere 12.315,91 € zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.11.2014 Zug um Zug gegen Rückgabe des Blockheizkraftwerkes vom Typ Primus 1.4, Seriennummer... mit separatem Steuerpult, Speicher-Bewirtschaftungs- und Heizkreisregelung, einem Erdgaszwischenzähler für BHKW-Nutzung, einem Stück primus Connect 1.0 PC-basierende Inbetriebnahme- und Auswertungssoftware für Gerätereihe Primus 1.4, zwei Halm-Umwälzpumpen BUP 20-1.5 U 150, zwei Hygienespeicher 500 l mit Edelstahlwarmwassertauscher, einem Zirkulationsset für Hygienespeicher sowie einem Heizwertbrenngerät Gastherme modulierend bis 28 kW Dehema.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit das Landgericht den Betrag aus der Rechnung vom 13.03.2013 in Abzug gebracht hat und ist der Ansicht, die Klägerin sei mit ihren zweitinstanzlichen Ausführungen präkludiert. Die Rechnung vom 13.03.2013 habe Leistungen betroffen, die unmittelbar der Klägerseite gegenüber abzurechnen gewesen seien, weil sie nicht Gegenstand der Finanzierung durch die … Leasing AG gewesen seien, ein Zahlungsausgleich sei aber nicht erfolgt.

Die Beklagte greift die landgerichtliche Entscheidung ihrerseits im Umfang ihres Unterliegens an. Sie rügt, das Landgericht habe ihren Vortrag nicht umfassend berücksichtigt, angebotenen Beweise nicht erhoben und notwendige Hinweise nicht erteilt.

Soweit das Landgericht den Feststellungen des Sachverständigen Dr. S... gefolgt sei, habe es sich nicht mit den von ihr, der Beklagten, aufgezeigten Widersprüchen auseinandergesetzt, die sich daraus ergäben, dass der Sachverständige Dr. S... einen massiven Ölaustritt festgestellt haben wolle, der in den Jahren zuvor von keinem Sachverständigen oder anderen Fachleuten bemerkt worden sei.

Das Landgericht habe zudem fehlerhaft nicht darauf hingewiesen, dass es ihren, der Beklagten, Vortrag zu versäumten Wartungen für nicht ausreichend erachte. Hätte das Landgericht einen entsprechenden Hinweis erteilt, hätte sie auf die Vertragsunterlagen sowie der Klägerseite ausgehändigte Installations- und Bedienungsanleitung verwiesen, wonach eine Wartung nach jeweils 4.000 Betriebsstunden durchgeführt werden müsse. Diese Wartungsintervalle seien überschritten, denn nach dem Sachverständigengutachten F... habe der Elek-trozähler 24.858 kWh aufgewiesen, dies entspreche 6541 Betriebsstunden unter Volllast oder 12.249 Betriebsstunden unter Teillast. Bei einer Wartung wäre der aufgrund von Verschleiß der Bauteile technisch bedingte Öl- und Wasserverlust aufgefallen und beseitigt worden. Dies schließe einen Rücktritt der Klägerin aus, weil sie jedenfalls ganz überwiegend für den Mangel verantwortlich sei.

Unrichtigerweise habe das Landgericht die Klägerin als berechtigt angesehen, nach fehlgeschlagener Nacherfüllung vom Vertrag zurückzutreten und eine weitere Fristsetzung für entbehrlich gehalten. Es liege keine wiederholte und gravierende Mangelhaftigkeit des BHKW vor, dies sei nach Maßgabe der nach der Generalüberholung des BHKW mit dessen (Wieder-)Inbetriebnahme im November 2013 bestehenden Situation zu beurteilen. Auf die Vorgänge vor der Havarie komme es nicht an. Das Einverständnis der Klägerseite mit der Generalüberholung nach Havarie bedeute einen Einschnitt und begründe für sie ein uneingeschränkt wieder aufgelebtes Nacherfüllungsrecht, welchem sich die Klägerin verschlossen habe.

Im Hinblick auf die Ausführungen zur Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB) sei die Beweiswürdigung des Landgerichts unzureichend. Soweit es darauf abgestellt habe, dass offen sei, ob mit dem Austausch der Dichtung alle Fehler zu beseitigen seien, sei es nochmals seiner Hinweispflicht nicht nachgekommen und sie, die Beklagte, nicht in die Lage versetzt worden, entsprechenden Vortrag zu leisten.

Fehlerhaft habe das Landgericht auch ihren Vortrag unbeachtet gelassen, dass jedenfalls Therme, Pufferspeicher und die Verrohrung im Wert von ca. 16.000 € auch für jedes andere Heizsystem anstatt des BHKW genutzt werden könnten und deshalb von dem Rücktritt auszunehmen seien.

Bei der Bemessung der von der Klägerin gezogenen Nutzungen habe das Landgericht schließlich unbeachtet gelassen, dass diese jedenfalls die Gastherme durchgehend genutzt habe, insoweit könne nicht ausschließlich auf das BHKW abgestellt werden. Zudem habe die Klägerin die von ihr vereinnahmten Fördermittel an sie, die Beklagte, auszukehren. Das Landgericht habe auch insoweit nicht rechtzeitig einen Hinweis erteilt, sonst hätte sie, die Beklagte, den Zuwendungsbescheid des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 17.01.2013 bereits erstinstanzlich vorgelegt, ausweislich dessen die Klägerseite Fördermittel in Höhe von 2.340 € erhalte habe.

Die Beklagte beantragt (sinngemäß),

das landgerichtliche Urteil im Umfang ihrer Verurteilung abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie bestreitet den neuen Sachvortrag der Beklagten und rügt Verspätung. Sie verteidigt die rechtliche Bewertung des Landgerichts, das zu Recht ein Rücktrittsrecht bejaht habe. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die vom Sachverständigen Dr. S... bereits am 02.07.2013 dokumentierte Ölundichtigkeit nicht dauerhaft beseitigt gewesen sei. Dass der hohe Ölverlust nicht früher festgestellt worden sei, habe seine Ursache darin, dass sich die Beklagte nicht zur Besichtigung und Beseitigung der Mängel vor Ort eingefunden habe. Zum Zeitpunkt des Rücktritts sei die Mangelursache unbekannt gewesen, die nach der Generalüberholung im Jahr 2013 unternommenen Mangelbeseitigungsmaßnahmen seien fehlgeschlagen. Die Beweisaufnahme habe auch ergeben, dass die andauernden Störungen des BHKW nicht auf Verschleiß beruhten, ein Wartungsmangel liege nicht vor. Das BHKW sei bis zum Ausspruch des Rücktritts auch nicht 4.000 Stunden gelaufen, denn bei der Generalüberholung im Jahr 2013 habe die Beklagte einen gebrauchten Zähler eingesetzt, der bereits einen Zählerstand von mehr als 20.000 kWh aufgewiesen habe.

Die Betriebsstörungen nach der Nachbesserung im Jahr 2013 seien von ihr nicht hinzunehmen, vielmehr seien die Ausführungen des Landgerichts zur Unverhältnismäßigkeit des Rücktritts nicht zu beanstanden. Insbesondere sei nicht auszuschließen, dass durch die Ölundichtigkeit nicht unerhebliche Beschädigungen am Motor und dessen Komponenten eingetreten seien, so dass der Austausch der Dichtung möglicherweise nicht die dauerhafte Betriebsfähigkeit des BHKW bewirken könne.

Das Rücktrittsrecht sei auch nicht auf einzelne Komponenten beschränkt, denn mit Rückgabe des BHKW habe sie kein Interesse mehr an den zusätzlich zu dem BHKW gelieferten Teilen der Anlage. Es sei eine Gesamtleistung zu einem einheitlichen Kaufpreis vereinbart worden und ihr sei nicht zuzumuten, einzelne Teile der Leistung zu behalten.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftstücke Bezug genommen.

II.

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO. Nur die Berufung der Klägerin hat allerdings vollumfänglich Erfolg, ihr steht über die erstinstanzlich ausgeurteilte Summe ein Anspruch zu auf Zahlung weiterer 12.315,91 €, mithin insgesamt 38.687,18 €.

Die Berufung der Beklagten hingegen ist lediglich in Bezug auf die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten begründet, die die Klägerin nur in Höhe von 1.590,11 € beanspruchen kann und war im Übrigen zurückzuweisen.

Richtig ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin von dem Vertrag mit der Beklagten über die Lieferung eines BHKW nebst Pufferspeicher, Spitzenlasttherme und Zubehör wirksam zurückgetreten ist und Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug-um-Zug gegen Herausgabe der gelieferten Anlage und - dem Grunde nach - auch Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten verlangen kann. Zu Recht hat das Landgericht weiter festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der gelieferten Anlage in Verzug befindet.

1) Die Klage ist zulässig, die Klägerin ist berechtigt, im Wege gewillkürter Prozessstandschaft gegenüber der Beklagten Sachmangelansprüche betreffend die an die ... Leasing AG übereignete Anlage geltend zu machen. Dies greift die Beklagte mit ihrer Berufung auch nicht an.

2) Die Klage ist begründet und die Berufung der Beklagten unbegründet, soweit sie sich gegen ihre Verurteilung zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rückgabe der gelieferten Anlage nach §§ 433, 434, 437 Nr. 2, 440, 323, 326 BGB wendet.

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der zur Entscheidung unterbreitete Sachverhalt nach Kaufvertragsrecht, nicht nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Die streitgegenständliche Verpflichtung ist als Kaufvertrag mit Montageverpflichtung zu qualifizieren. Die Abgrenzung zwischen Kaufvertrag mit Montageverpflichtung und Werkvertrag ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung anhand des Schwerpunktes der Leistung vorzunehmen, wobei vor allem auf die Art des zu liefernden Gegenstandes, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen ist. Maßgebend ist, ob nach dem Vertrag die Pflicht zur Eigentumsübertragung zu montierenden Einzelteile oder eine Herstellungspflicht im Vordergrund steht (BGH, Beschluss vom 16.04.2013 - VIII ZR 375/11). Im Streitfall liegt der Schwerpunkt des Vertrages in der Lieferung des BHKW, das in den Keller des vorhandenen Gebäudes eingebaut und an die vorhandene elektrische Anlage angeschlossen worden ist. Lieferung (und Montage) des BHKW machen ca 2/3 des Gesamtwertes des Auftrages (netto ca. 24.000 € von 37.000 €) aus. Es ist nicht erkennbar, dass die technischen oder baulichen Anlagen des Gebäudes an das BHKW angepasst oder auf ihre Eignung für den Einbau gesondert geprüft werden mussten. Es kommt damit Kaufvertragsrecht zur Anwendung. Aus der von der landgerichtlichen Beurteilung abweichenden rechtlichen Wertung ergeben sich allerdings keine Konsequenzen für das Ergebnis des Streitfalles, denn die Rechtsfolgen sind gleich (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2013 - VII ZR 162/12).

b) Die von der Beklagten auf Grundlage des Vertrages vom 07.09.2012 gelieferte Anlage weist einen Sachmangel auf, § 434 Abs. 1 BGB, weil sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung nicht nutzen lässt aus Gründen, welche die Beklagte zu vertreten hat. Dies steht nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest, der insoweit den Feststellungen des Landgerichts beitritt. Die von der Beklagten in der Berufung erhobenen Einwände gegen die landgerichtliche Beweiswürdigung greifen nicht durch.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist davon auszugehen, dass sich das BHKW nicht bestimmungsgemäß zur Herstellung von Energie nutzen lässt, weil es sich entweder nicht starten lässt oder sich nach kurzer Zeit wieder abschaltet. Dies hat der Sachverständige Dr. S... in dem gerichtlich eingeholten Gutachten vom 05.01.2018 bestätigt, indem er ausführte, das BHWK habe sich am Tag des Ortstermins (12.10.2017) nicht in Betrieb nehmen lassen, wobei die Anzeige die Fehlermeldung „Anlaufdrehzahl nicht ok“ und „Öldrucksensor“ zeigte. Weitere Untersuchungen hätten gezeigt, dass das im Gerät vorhandene Motoröl alt, schwarz und zähflüssig gewesen sei, wobei im Kurbelgehäuse ca. 0,4 l, in der Ölauffangwanne unterhalb des Motors ca. 2 l und im Vorlagebehälter ca. 1.3 l Öl aufgefunden worden seien. Nach Einfüllen frischen Motoröls habe sich das BHKW ohne Störungsmeldung in Betrieb setzen lassen. Das Vorhandensein von ca. 2 l Öl außerhalb des Motors (Ölauffangwanne) führte der Sachverständige darauf zurück, dass eine Leckage am Simmering (Wellenabdichtung) vorlag, die zur Folge hatte, dass sich aufgrund des Ölverlustes die Ölmenge im Motor verringerte und die verbliebene Menge Motoröl durch die Bindung von Verbrennungsprodukten verdickte.

Die Ausführungen des Sachverständigen sind nachvollziehbar und in sich plausibel und stehen entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht in Widerspruch zu den Feststellungen des Sachverständigen Dipl. Ing. L... F... in seinem Gutachten vom 14.09.2016. Der Sachverständige F... stellte anlässlich des Ortstermins am 29.06.2016 fest, dass sich das BHKW starten ließ, allerdings nach drei Minuten wieder mit der Fehlermeldung „Öldrucksensor gestört“ abschaltete. Er hat ebenfalls Motoröl in der Ölauffangwanne festgestellt. Er hat zwar einen „hohen Ölverlust“ verneint, hat allerdings Menge und Qualität des von ihm vorgefundenen Öls nicht beschrieben, sondern bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung lediglich ergänzend ausgeführt, die Ölwanne sei „nicht voll“ gewesen. Dies korrespondiert mit den Feststellungen des Sachverständigen Dr. S..., der eine Füllhöhe der 6 cm hohen Ölauffangwanne bis zu 0,6 cm festgestellt hat. Auch die weiteren Darlegungen des Sachverständigen Dipl. Ing F... bieten keine hinreichenden Indizien für die Unrichtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen Dr. S.... Seine Ausführungen, in der Ölauffangwanne dürfe sich aus Sicherheits- und Umweltschutzgründen nur wenig restliches Öl befinden, üblicherweise werde dies durch eine von dem Betreiber zu beauftragende Fachfirma bei Wartungs- oder Störungsarbeiten beseitigt und möglicherweise sei beim Auf- bzw. Nachfüllen von Motoröl etwas „daneben“ gegangen und wurde nicht gesäubert“ bieten keine hinreichenden tatsächlichen Anknüpfungstatsachen, die die Messungen der ausgetretenen Ölmenge durch den Sachverständigen Dr. S... und seine Rückschlüsse auf die Ursache des Ölaustritts in Zweifel ziehen könnten. Dass der Sachverständige Dr. S... eine größere Menge an ausgetretenem Öl in der Ölwanne vorgefunden hat als der Sachverständige F... wäre zudem auch plausibel, denn der Sachverständige Dr. S... hat die Ölmenge in der Ölauffangwanne mehr als ein Jahr (12.10.2017) nach dem durch den Sachverständige F... durchgeführten Ortstermin am 29.06.2016 ermittelt und es kann nicht ausgeschlossen werden, dass in diesem Zeitraum durch die Leckage des Simmerings weiteres Öl aus dem Motor abgeflossen ist. Die Feststellungen des Sachverständigen Dr. S... wurden zudem durch die Beschreibung des Sachverständigen F... in seiner mündlichen Anhörung sogar bestätigt, in dem er berichtet hat, die Klägerin habe ihm mitgeteilt, dass nach einem Ölwechsel das Problem des kurzfristigen Ausfalls der Maschine nach drei Minuten nicht aufgetreten sei. Dies entspricht den Feststellungen des Sachverständigen Dr. S... im Ortstermin.

Dieser Sachmangel ist nach den ebenfalls nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dr. S... zurückzuführen auf eine unzureichende Wiederaufarbeitung des BHKW-Aggregates nach der Havarie am 28.05.2013, bei der es zu einer Belastung von Bestandteilen des Motors weit über deren zulässige thermische Betriebsgrenzen hinaus gekommen sei. Bei Wärmeeinwirkung dehne sich Metall aus, ob es nach Abkühlung wieder zu seinen ursprünglichen geometrischen Abmessungen zurückgekehrt sei, sei nicht bekannt. Der Arbeitszettel der mit den maßgeblichen Arbeiten beauftragten Firma weise keinen Ausbau der Motorwelle und keine Erneuerung der Wellenabdichtung aus, die bei vergleichbaren Havarien aber erforderlich sei. Diesen Feststellungen tritt die Berufung der Beklagten nicht entgegen. Der Sachmangel beruht mithin auf Umständen, für die die Beklagte verantwortlich ist. Dass sie den Mangel nicht zu vertreten hat, ist nicht dargetan.

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klägerin mit der Ausübung des Rücktritts auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerseite für die Anlage keinen Wartungsvertrag abgeschlossen hatte. Zwar kommt nach § 323 Abs. 6 BGB ein Rücktritt nicht in Betracht, sofern der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. Die Vorschrift knüpft an den Rechtsgedanken des § 254 BGB an und führt im Ausnahmefall zu einer Verdrängung der grundsätzlich den Verkäufer treffenden Verantwortlichkeit für den aufgetretenen Mangel. Aus diesem Regel-Ausnahmeverhältnis ergibt sich aber, dass nur völlig atypische Eingriffe des Käufers in den Geschehensablauf zum Ausschluss des Rücktrittsrechts führen dürfen. Hinzu kommt, dass zur Auslösung der genannten Rechtsfolge ein alleiniges oder zumindest weit überwiegendes Verschulden gefordert ist, d.h. dass Formen einfacher Fahrlässigkeit regelmäßig nicht ausreichen, sondern ein Verschulden des Käufers vorliegen muss, das im Rahmen einer - hier nicht eröffneten - Abwägung der Verantwortlichkeiten i.S. von § 254 BGB zu einer alleinigen Haftung des Käufers führen würde (vgl. OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 24.06.2010 - 2 U 77/09 Rn 25; zit. nach juris; Grüneberg in: Palandt, a.a.O., § 323 Rn. 29 m.w.N.). Ein derart gravierendes schuldhaftes Fehlverhalten des Käufers ist hier nicht festzustellen.

aa) Eine (Mit-)Verantwortlichkeit der Klägerseite kann von vornherein nicht aus dem von der Beklagten angeführten Umstand abgeleitet werden, dass die Klägerseite keinen Wartungsvertrag über die Anlage abgeschlossen hat. Denn für die Beurteilung der Verantwortlichkeit kann es nicht auf den Abschluss eines Wartungsvertrages ankommen, sondern allenfalls darauf, ob eine Wartung, d.h. technische Überprüfung und Pflege, tatsächlich intervallweise durchgeführt worden ist. Ob die Klägerseite turnusmäßig erforderliche Wartungsarbeiten versäumt hat - immerhin ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen F..., dass ein Ölwechsel wohl durchgeführt worden ist - kann allerdings dahinstehen wie die Frage, ob die Wartung einer entsprechenden Anlage nicht lediglich eine bloße Obliegenheit des Käufers darstellt, auf die § 323 Abs. 6 BGB ohnehin nicht zur Anwendung kommt (vgl. OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 24.06.2010 - 2 U 77/09 Rn 25; zit. nach juris).

Denn die Beklagte hat bereits nicht dargetan, dass die Wartung der Anlage vor Auftreten des Mangels fällig war. Zwar soll nach der Bedienungsanleitung eine Wartung spätestens nach etwa 4000 Betriebsstunden vorzunehmen sei und mit der Berufung hat die Beklagte vorgetragen, ausgehend von dem Stand des Elektrozählers bei Ortstermin des Sachverständigen F... in Höhe von 24.858 kWh sei das BHKW entweder 6.541 Betriebsstunden unter Volllast oder 12.429 Betriebsstunden unter Teillast gelaufen. Sie ist allerdings dem Vortrag der Klägerin in der Berufung nicht entgegengetreten, der von der Beklagten als Grundlage für die Berechnung herangezogene Stand des Elektrozählers entspreche nicht der tatsächlichen Laufleistung des BHKW, weil bei der Generalüberholung im Jahr 2013 der ursprüngliche Zähler entfernt und durch eine gebrauchte Zählereinrichtung ersetzt worden sei, die zum Zeitpunkt des Einbaus bereits einen Zählerstand von mehr als 20.000 kWh aufgewiesen hat. Die Nichterweislichkeit der Fälligkeit einer Wartung geht zu Lasten der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten.

bb) Selbst wenn die Klägerseite aber technisch notwendige Wartungen nicht vorgenommen hätte, begründete auch dies nicht ein so hohes Maß an Verantwortung für den Mangel, dass der Beitrag der Beklagten demgegenüber völlig zurückträte, wie es im Fall der Vertragsrückabwicklung für eine Anwendbarkeit des § 323 Abs. 6 BGB erforderlich wäre. Denn die Beklagte war, wie gezeigt, verantwortlich dafür, dass im Zuge der Generalüberholung die Dichtung an der Motorwelle nicht ausgewechselt worden ist und es ist weder erkennbar noch von der Beklagten dargelegt, dass die Undichtigkeit des Simmerings bei einer Wartung in jedem Fall hätte bemerkt werden müssen, bei einer Reparatur aber nicht, wie geschehen.

d) Der Rücktritt der Klägerin ist auch nicht wegen der von der Beklagten behaupteten Unerheblichkeit der Pflichtverletzung ausgeschlossen, § 323 Abs. 5 S. 2 BGB. Die Erheblichkeitsprüfung im Rahmen des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB erfordert eine umfassende Interessenabwägung, in die vor allem der für die Mangelbeseitigung erforderliche Aufwand und die Schwere des Verschuldens des Schuldners einzustellen sind. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Erheblichkeit eines Mangels in der Regel zu bejahen, wenn die Kosten der Beseitigung mindestens 5 % der Gegenleistung ausmachen (BGH, Urteil vom 28.05.2014 - VIII ZR 94/13). Für die Beurteilung der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen. Ist zu diesem Zeitpunkt die Mangelursache trotz vorausgegangener Reparaturversuche nicht bekannt und deswegen nicht absehbar, ob und mit welchem Aufwand der Mangel beseitigt werden kann, wird ein zum Zeitpunkt des Rücktritts erheblicher Mangel nicht zu einem geringfügigen Mangel, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Mangel mit verhältnismäßig geringem Aufwand behoben werden kann (BGH, Urteil vom 15.06.2011 - VIII ZR 139/109).

Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das Landgericht eine den Rücktritt der Klägerin ausschließende Unerheblichkeit der Pflichtverletzung zu Recht verneint. Bis zur Erstellung des gerichtlich eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. S... war die Ursache des Mangels, die Undichtigkeit des Simmerings, nicht bekannt. Bis dahin war die Heizung allerdings nicht funktionstüchtig, sie ließ sich nicht starten bzw. schaltete sich fortwährend ab. Ein ordnungsgemäßer Betrieb war auf diese Weise nicht möglich, ohne dass absehbar war, dass die Beseitigung des Mangels möglicherweise nur geringen finanziellen Aufwand erfordert hätte. Hinzu kommt, dass auch nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. S... nicht mit Bestimmtheit davon ausgegangen werden kann, dass durch den Austausch des Simmerings die Undichtigkeit tatsächlich vollständig beseitigt werden kann, dass also weitere Kosten nicht entstehen. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten.

e) Zu Recht hat das Landgericht auch den Einwand der Beklagten zurückgewiesen, die Rücktrittserklärung der Klägerin vom 03.09.2014 entfalte keine Rechtswirkungen, weil sie ihr nach der Reparatur im November 2013 nicht nochmals eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt habe. Noch richtig macht die Beklagte insoweit geltend, nach erfolgter Nachbesserung durch Generalüberholung des Motors bestünden weitere Gewährleistungsansprüche der Klägerin nur unter den Voraussetzungen des § 437 BGB, setze ein Rücktritt also eine (erneute) Fristsetzung voraus (§§ 437 Nr. 2, 440, 323, 326 BGB). Ob es, wie die Beklagte geltend macht, an einer solchen weiteren Fristsetzung fehlte oder ob die Klägerin, wie sie behauptet, am 03.04.2014 die Beklagte nochmals fristgebunden zur Mangelbeseitigung aufgefordert hat, kann allerdings dahinstehen. Denn vorliegend war eine solche weitere Fristsetzung nach § 440 BGB entbehrlich, nachdem die Nachbesserung durch die Beklagte fehlgeschlagen war. Nach § 440 S. 2 BGB gilt eine Nachbesserung nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache, des Mangels oder den Umständen etwas anderes ergibt. Unstreitig ist, dass sich das BHKW jedenfalls am 20.02.2014 und 03.04.2014 ausgeschaltet hat, woraufhin die Beklagte, wie sie selbst vorträgt, eine Reparatur per Fernwartung durchgeführt hat. Diese Nachbesserungsversuche sind fehlgeschlagen, denn in der Folge kam es, wie sachverständig festgestellt, wiederum zu Abschaltungen der Anlage. Weitere Mangelbeseitigungsversuche durch die Beklagte waren der Klägerin danach nicht mehr zumutbar, denn bereits zuvor war es in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen zu Störungen der Anlage gekommen, beginnend bereits unmittelbar nach dem Einbau im Jahr 2013 und sich fortsetzend bei der Havarie im Mai, deren Reparatur erst im November 2013 vorgenommen worden ist. Ob die Anlage zudem, wie die Klägerin behauptet, nachfolgend auch am 24.03.2014 und 02.05.2014 ausgefallen ist, ist für die Bewertung nicht mehr entscheidend.

f) Aufgrund des berechtigten Rücktritts der Klägerin kommt ihr ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises zu Zug-um-Zug gegen Rückgabe der gelieferten Anlage, § 346 BGB.

aa) Der Rücktritt der Klägerin umfasst entgegen der Auffassung der Beklagten den gesamten Vertrag und ist nicht zu beschränken auf die Anlagenteile, die sich unmittelbar auf das BHKW beziehen. Der Rücktritt ist gesetzlich als Vertragslösungsrecht, nicht als Vertragsänderungsrecht ausgestaltet. Ein Teilrücktritt von einzelnen Vertragsbedingungen oder Vertragsteilen ist deshalb nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, nicht aber verpflichtend. Würde ein allgemeines Teilrücktrittsrecht anerkannt, hätte es der Rücktrittsberechtigte in der Hand, die von den Parteien vereinbarten Vertragszusammenhänge zu zerreißen und das Äquivalenzgefüge des Vertrages zu zerstören. Dem Rücktrittsgegner würde ein Vertrag mit einem Inhalt aufgezwungen, den er so nicht abgeschlossen hätte (Staudinger/Kaiser (2012), BGB § 349 Rn 12). Selbst wenn im Streitfall, wie die Beklagte geltend macht, die vertraglichen Leistungen teilbar sein sollten, weil jede der drei Hauptkomponenten des Vertrages (BHKW, Gastherme und Wasserspeicher) Gegenstand eines eigenen Vertrages und einer gesonderten Lieferung hätte sein können, haben die Parteien doch einen einheitlichen Vertrag über eine Gesamtleistung geschlossen, der grundsätzlich einer einheitlichen rechtlichen Bewertung und Rückabwicklung unterliegt.

bb) Von dem an die Klägerin zu erstattenden Kaufpreis in Höhe von insgesamt 45.139,68 € hat das Landgericht einen Abzug wegen gezogener Nutzungen in Höhe von 6.452,50 € für 10 Monate bei einem Wert der jährlichen Nutzung des Blockheizkraftwerks von 7.743 € vorgenommen. Dies greifen die Parteien mit ihren jeweiligen Berufungen nicht an.

Weitere Abzüge hat das Landgericht zu Recht nicht vorgenommen. Die Klägerin muss sich entgegen der Auffassung der Beklagten auf den rückzuzahlenden Kaufpreis weder einen höheren Betrag betreffend den Ersatz des Wertes gezogener Gebrauchsvorteile noch Wertminderung noch ersparte Energiekosten oder erhaltene Fördermittel anrechnen lassen.

(1) Nach § 346 BGB sind im Falle des Rücktritts die gewährten Leistungen und die tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben, im Falle der Unmöglichkeit ist Wertersatz zu leisten. Die Nutzungen sind nach ihrem objektiven Wert zu bestimmen, der nach § 287 ZPO zu schätzen ist. Maßstab für die Schätzung kann die übliche Miete oder Pacht sein oder die zeitanteilige Wertminderung (BGHZ 115, 47). Für die Auffassung der Beklagten, die Klägerin habe sich zusätzlich zu einer nach Maßgabe linearer Wertminderung berechneten Nutzungsentschädigung noch einen pauschalen Wertabzug in Höhe von 10 % des Anschaffungspreises sowie eine Wertentschädigung nach Maßgabe der gezahlten Leasingraten anrechnen zu lassen, findet sich keine Grundlage. Es handelt sich um verschiedene Methoden zur Ermittlung der von dem Verkäufer bis zur Rückgabe der Kaufsache gezogenen Nutzungen, die nicht kumulativ angewendet werden können, sondern nur alternativ, je nach den Gegebenheiten des Falles. Bei einem Rücktritt wegen eines Sachmangels, wie vorliegend, ist grundsätzlich eine Schätzung der zeitanteiligen Wertminderung vorzunehmen, die linear auf Grundlage des Produkts aus der tatsächlichen Nutzungsdauer mit dem Quotienten aus Bruttokaufpreis und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer zu errechnen ist (BGH Z 115, 47). Anderes, nämlich eine Bemessung unter Berücksichtigung einer potentiellen Mietzinshöhe, kommt in Betracht bei der Rückabwicklung von Abzahlungsgeschäften, um die es hier nicht geht. Ob statt der Berechnung der zeitanteiligen linearen Wertminderung eine pauschale Abgeltung mit 10 % des Kaufpreises in Betracht käme, bedarf keiner Entscheidung, denn der sich daraus ergebende Betrag (4.513,97 €) wäre geringer als der landgerichtlich zu Gunsten der Beklagten berücksichtigte Abzugsbetrag.

(2) Entgegen der Ansicht der Beklagten muss sich die Klägerin auch nicht eine zusätzliche Nutzungsentschädigung für den Gebrauch der Gastherme anrechnen lassen. Dieser Vorteil der Klägerin ist vielmehr bereits abgegolten durch die vom Landgericht in Abzug gebrachte Nutzungsentschädigung in Höhe von 6.452,50 €, welche den sich nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur linearer Wertermittlung ergebenden Wert deutlich übersteigt. Danach wären die Gebrauchsvorteile auf den Kaufgegenstand insgesamt berechnet lediglich mit ca. 2.507 € zu schätzen (§ 287 ZPO) anzusetzen (Kaufpreis 45.139,68 € x 10 Monate ./. 180 Monate (= 15 Jahre) Gesamtnutzungszeit); selbst die Behauptung der Beklagten unterstellt, die Klägerin habe die ursprünglich nur zur Überbrückung temporärer nicht ausreichender Leistung des BHKW vorgehaltene Gastherme infolge des Ausfalles des BHKW länger als 10 Monate genutzt, wäre der ihr daraus zukommende Gebrauchsvorteil durch die landgerichtlich in Abzug gebrachte Nutzungsentschädigung mitabgegolten.

(3) Der auf Erstattung des Kaufpreises gerichtete Rückzahlungsanspruch verringert sich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht um die von der Klägerin durch die Nutzung des BHKW ersparten Strom- bzw. Gaskosten. Insofern fehlt es an einem hinreichenden Vortrag zu einer entsprechenden Ersparnis, denn das BHKW war insgesamt nur für wenige Monate in Betrieb. Wegen des atypischen Ablaufes der Vertragsbeziehungen genügt es insoweit nicht, auf die im Vorhinein erstellte abstrakte Wirtschaftlichkeitsberechnung für die Anlage abzustellen.

(4) Schließlich kann die Beklagte auch nicht die Anrechnung der der Klägerseite gewährten Förderung beanspruchen. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerseite Fördermittel für den Einbau des BHKW erhalten hat, worauf der von der Beklagten in der Berufung vorgelegte Fördermittelbescheid des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle vom 17.01.2013 hinweist. Denn die Förderung stellt keinen dem zurückzugebenden Gegenstand anhaftenden geldwerten Vorteil und keine Nutzung im Sinne des § 346 BGB dar, sondern eine staatliche Finanzierungshilfe, die, wenn überhaupt, nur im Verhältnis zu der zuwendenden Behörde zurückzuzahlen sein würde. Der Beklagten, die den vollen Kaufpreis von der Leasinggesellschaft erhalten hat, kann dieser Betrag nicht zugute kommen.

g) Wegen des Antrages auf Feststellung des Annahmeverzuges (Klageantrag zu 2) kann auf die zutreffenden Ausführungen der landgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen werden.

3) Die Berufung der Beklagten ist allerdings teilweise begründet, soweit sie zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verurteilt worden ist. Die Klägerin kann als Verzugsschaden zwar die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangen (§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 4 BGB), allerdings nicht in geltend gemachter Höhe von 1.641,96 €, sondern lediglich in Höhe von 1.590,91 €. Denn dem Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist der Gegenstandswert zugrunde zu legen, der der berechtigten Forderung entspricht (BGH, Urteil vom 20.12.2017 - VI ZR 24/17), also hier 38.678,18 € statt 45.139.68 €.

4) Die Berufung der Klägerin hat hingegen Erfolg. Die Klägerin kann von der Beklagten Zahlung weiterer 12.315,91 € Zug-um-Zug gegen Rückgabe der verkauften Anlage verlangen. Irrtümlich ist das Landgericht bei seiner Entscheidung zu der Feststellung gelangt, die Klägerin habe einen Teilbetrag der Kaufvertragssumme in Höhe dieses Betrages nicht beglichen und könne ihn nicht zurückfordern. Tatsächlich ist aber unstreitig, dass die Beklagte den Kaufpreis für die gesamte Anlage gemäß der Auftragsbestätigung vom 07.09.2012 in Höhe von 45.139,68 € brutto mit den Rechnungen vom 10.09.2012 über 18.055,87 €, 09.10.2012 über 19.861,45 €, 10.10.2012 über 2.708,32 € und 06.01.2013 über 4.514,03 € gegenüber der Klägerin abgerechnet hat und dass die ... Leasing diesen Betrag auch insgesamt bezahlt hat. Der Betrag von 12.315,91 €, in Rechnung gestellt unter dem 13.03.2013, ist nicht Gegenstand der Rückforderung, denn er betrifft Leistungen, die zusätzlich zu den in der Auftragsbestätigung beschriebenen Arbeiten beauftragt worden sind.

Der Zinsanspruch gründet sich auf §§ 286, 288 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 91 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.