Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 25.11.2020 – 7 U 106/19

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 23.05.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus - 6 O 277/17 - unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 67.237,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 62.040,60 € ab dem 22.12.2017 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem jeweiligen Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision des Beklagten wird zugelassen.

I.

Die Klägerin, die Reisen zu Sport- und Kulturveranstaltungen vermittelt, schloss mit der ... am 14.10.2013 einen Projektvertrag (Anlage K 15, Bl. 116) über die Nutzung und Entwicklung der von der Gesellschaft angebotenen Software „…“ für die Buchung von Reisen. Die ... ist eine mit notarieller Urkunde des Notars … vom 10.06.2005 nach polnischem Recht gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die am 04.08.2005 in das Unternehmensregister des Landesgerichtsregisters in Breslau eingetragen worden ist und deren Alleingesellschafter und einziger Vorstand der Beklagte war.

Da die ... ihre Leistungspflicht aus dem Projektvertrag nicht erfüllte, kündigte die Klägerin schließlich mit Schreiben vom 06.07.2015 den Vertrag und nahm die Gesellschaft vor dem Landgericht Hannover - 9 O 156/15 - auf Rückzahlung geleisteter Anzahlungen und Zahlung einer Vertragsstrafe in Anspruch. Das Landgericht Hannover verurteilte die ... durch Urteil vom 19.07.2016 (Anlage K1, Bl. 13 ff.) zur Zahlung von 52.132,50 €, zur Erstattung außergerichtlicher Kosten von 633,31 € und zur Freistellung von außergerichtlichen Kosten in Höhe von 2.563,99 €, jeweils nebst Zinsen. Die der Klägerin zu erstattenden Prozesskosten wurden mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 24.02.2017 gegen die ... in Höhe von 5.138 € und weiterer 1.392,80 €, jeweils nebst Zinsen, festgesetzt. Die Zwangsvollstreckung gegen die ... verlief erfolglos. Der Beklagte erschien im Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft für die Gesellschaft nicht. Der vom Amtsgericht Lübben (Spreewald) gegen die Schuldnerin am 06.07.2017 erlassene Haftbefehl konnte nicht vollstreckt werden, da die ... Insolvenzantrag stellte. Über das Vermögen der Gesellschaft wurde durch Beschluss des AG Cottbus vom 02.10.2017 (Anlage K6, Bl. 32) das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, der Beklagte hafte gemäß Art. 299 § 1 des polnischen Gesetzbuchs über die Handelsgesellschaften (im Folgenden: HGG). Danach hafteten die Vorstandsmitglieder einer Gesellschaft für deren Verbindlichkeit, sofern sich die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschaft als erfolglos erweise. Sie hat behauptet, die ... habe sich schon bei Vertragsabschluss in einer schweren finanziellen Krise befunden. Dem Beklagten als Vorstand der ... sei bereits bei Vertragsabschluss mit ihr bekannt gewesen, dass die Gesellschaft die Software „…“ nicht betreiben dürfe. Hierzu ist unstreitig, dass die ... mit der … GmbH Auseinandersetzungen über die Urheberrechte an Softwarprogrammen führte. Durch Beschluss des LG Potsdam vom 21.05.2013 im einstweiligen Verfügungsverfahren - 2 O 192/13 - (Anlage K16, Bl. 126) wurde ihr untersagt, das Softwaresystem … „…“ in der Form des Programms „…“ zu verändern, zu vertreiben oder zu vervielfältigen. Zudem habe der Beklagte als Vorstand der ... ab April 2016 der Gesellschaft systematisch die Geschäftsgrundlage entzogen, indem er Personal und Kundendaten an die ... GmbH weitergeleitet habe. Mit den Mitarbeitern der ... seien ab Mai 2016 neue Arbeitsverträge geschlossen worden; die Kundenaufträge seien zum Teil aufgehoben und ebenfalls mit der ... GmbH neu abgeschlossen worden. Die Aufträge seien bis Ende des Jahres 2016 noch über die Kontoverbindung der ... abgerechnet worden, eingehende Zahlungen seien auf die ... GmbH übertragen worden. Im Dezember 2016 sei der Server auf die ... GmbH übertragen und die Softwarebetreuung ab Januar 2017 vollständig von diesem Unternehmen übernommen und abgerechnet worden.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 67.237,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, auf den vorgetragenen Sachverhalt müsse deutsches Recht Anwendung finden, da der geltend gemachte Anspruch ein insovlenzrechtlicher Anspruch sei und nach Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 (im Folgenden: EuInsVO) für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Recht des Staates gelte, in dem das Insolvenzverfahren geführt werde. Er hat behauptet, die Liquiditätslage der Gesellschaft sei seit Mitte 2015 angespannt gewesen. Die finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft seien nicht mehr zu bewältigen gewesen, als durch Urteil vom 13.06.2016 der ... die Nutzung und Verbreitung der Software „…“ untersagt worden sei. Gehe man davon aus, dass die Gesellschaft in der zweiten Jahreshälfte 2015 den Insolvenzantrag hätte stellen müssen, stehe dem geltend gemachten Anspruch aber entgegen, dass die rechtzeitige Insolvenzantragstellung keinen Einfluss auf die Höhe des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin gegenüber der ... gehabt hätte. Die Klägerin hätte ihre Anzahlungen auf die vertraglich vereinbarte Leistung erbracht, bevor Insolvenzreife eingetreten sei.

Das Landgericht hat den Beklagten entsprechend dem Klageantrag verurteilt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass auf die Haftung des Beklagten für die in Polen gegründete Gesellschaft polnisches Recht Anwendung finde, da sich die Rechtsanwendung nach dem Gründungsstatut richte. Die Voraussetzungen der Haftung nach Art. 299 § 1 HGG lägen vor, der Beklagte habe nicht dargelegt, dass auch bei rechtzeitiger Insolvenzantragstellung die finanziellen Mittel der Gesellschaft nicht ausgereicht hätten, um den Anspruch der Klägerin zu erfüllen.

Gegen das am 02.07.2019 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 24.07.2019 Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.09.2019 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Zur Begründung seines Rechtsmittels macht der Beklagte geltend: Das Landgericht habe sich nicht mit seinem Einwand auseinander gesetzt, dass die Regelung des Art. 299 § 1 HGG keine Anwendung finde, weil der Anspruch gegen den Geschäftsführer auf eine verspätete Insolvenzantragstellung gestützt werde und dem Insolvenzrecht zuzuordnen sei mit der Folge, dass deutsches Recht Anwendung finde. Aber auch wenn man von der Anwendbarkeit der Vorschrift des Art. 299 § 1 HGG ausgehe, sei der Anspruch nicht begründet, weil er erstinstanzlich dargelegt habe, dass der Klägerin durch eine etwa verspätete Insolvenzantragstellung kein Schaden entstanden sei. Insoweit verweist er auf seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er ist der Auffassung, dass die Haftung des Vorstandes sich danach bestimme, inwiefern der Vollstreckungserfolg durch die verspätete Insolvenzantragstellung verringert wird.

Aus dem Umstand, dass der ... mit einstweiliger Verfügung vom 21.05.2013 unstreitig untersagt worden ist, das Programm „…“ zu verändern oder zu vertreiben, ergebe sich nicht, dass die Gesellschaft bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der Klägerin zahlungsunfähig gewesen sei. Vielmehr habe ihr Vertragsbestand weiter betreut werden dürfen. Sie habe im Jahr 2013 einen Jahresumsatz von 413.298,52 € und im Jahr 2015 einen Umsatz von 487.006,81 € erzielen können. Die älteste zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung sei im Jahr 2015 fällig worden. Daher könne frühestens zu diesem Zeitpunkt auch Zahlungsunfähigkeit eingetreten sein.

Der Beklagte beantragt,

das am 23.05.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus abzuändern

und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und ihre Rechtsausführungen. Das Landgericht habe weder das polnische Recht fehlerhaft angewandt, noch habe es dem Beklagten unzureichend rechtliches Gehör gewährt. Dennoch fehle es an jeglichem Vortrag dazu, wie sich die Vollstreckungsaussichten bei rechtzeitiger Insolvenzantragstellung dargestellt hätten.

Ergänzend wird auf die tatsächlichen Feststellungen der erstinstanzlichen Entscheidung sowie die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die gemäß den §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung ist mit Ausnahme eines Teils des Zinsanspruchs nicht begründet. Das Landgericht hat zur Recht den mit der Klage geltend gemachten Anspruch aus Art. 299 § 1 HGG zuerkannt und den Beklagten zur Zahlung von 67.237,37 € nebst Zinsen verurteilt. Das Urteil ist nur insoweit abzuändern, als der Zinsanspruch für die Zukunft auch auf den in der Klageforderung enthaltenen Teilbetrag ausgerechneter Zinsen zuerkannt worden ist.

1.

Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EU) 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung der Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) gegeben. Danach sind Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Mitgliedsstaates zu verklagen.

Für die internationale Zuständigkeit kann dahinstehen, ob der geltend gemachte Anspruch dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) 1346/2000 vom 29.05.2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) unterliegt. Auch nach Art. 6 Abs. 1 der Neufassung durch Verordnung (EU) 2015/848 vom 20.05.2015, die im Streitfall gemäß Art. 84 Abs. 1 dieser Verordnung anwendbar ist, da das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin nach dem 26.07.2017 eröffnet worden ist, ergibt sich für Klagen aus oder in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren die Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedsstaates, in dessen Hoheitsgebiet das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor dem Amtsgericht Cottbus ergäbe sich, auch wenn Art. 6 der Verordnung (EU) 2015/848 Anwendung fände, die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte.

2.

Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch ist nach den Regeln des internationalen Gesellschaftsrechts nach polnischem Recht zu beurteilen.

2.1.

Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf Art. 299 § 1 HGG (polnisches Gesetzbuch über die Handelsgesellschaften - Kodeks spółek handlowych vom 15.09.2000, Dz. U. z 2013 r., poz. 1030).

Diese Vorschrift bestimmt, dass die Vorstandmitglieder einer Gesellschaft gesamtschuldnerisch für deren Verbindlichkeiten haften, wenn sich die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschaft als erfolglos erweist. Nach Art. 299 § 2 HGG kann ein Vorstandsmitglied von der in § 1 genannten Haftung befreit werden, wenn es nachweist, dass rechtzeitig der Antrag auf Eröffnung des Konkurses gestellt oder das Vergleichsverfahren eingeleitet wurde, oder dass das Stellen des Antrages auf Eröffnung des Konkurses sowie die Einleitung des Vergleichsverfahrens nicht schuldhaft unterlassen wurde, oder dass trotz Unterlassens der Antragstellung auf Bekanntmachung des Konkurses sowie der Einleitung des Vergleichsverfahrens dem Gläubiger kein Schaden entstanden ist (vgl. deutsche Übersetzung in Polnische Wirtschaftsgesetze, C.H.Beck, 8. Aufl. 2010, HGG, S. 273 ff, 341)

Für die Ermittlung des Inhalts des polnischen Rechts hält der Senat sachverständige Hilfe nicht für erforderlich, da er sich namentlich auf der Grundlage der von der Klägerin in polnische Sprache und in beglaubigter Übersetzung ins Deutsche eingereichten veröffentlichten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs der Republik Polen in der Lage sieht, das maßgebliche polnische Recht so zu Grunde zu legen, wie es die Richter in Polen auslegen und anwenden.

2.2.

Die Rechtsanwendung wird im Streitfall nicht durch Art. 7 Abs. 1 EuInsVO bestimmt.

a)

Gemäß Art.7 Abs. 1 EuInsVO gilt für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Mitgliedsstaates, in dessen Hoheitsgebiet das Verfahren eröffnet wird. Welche Bereiche sich nach dem Recht des Mitgliedsstaates richten, ist in Art. 7 Abs. 2 EuInsVO durch eine beispielhafte, nicht abschließende Aufzählung näher bestimmt (HK-InsO/Dornblüth Art. 7 EuInsVO Rn 3).

Die Anwendung der Vorschrift des Art. 299 § 1 HGG wäre ausgeschlossen, wenn es sich dabei gemeinschaftsrechtlich um eine Norm des Insolvenzrechts handeln würde; denn die Anwendung setzte dann voraus, dass das Insolvenzverfahren in Polen eröffnet worden wäre.

b)

Art. 299 § 1 HGG ist von den in Art. 7 Abs. 2 EuInsVO genannten Bereichen, für die das Recht des Staates gilt, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, nicht erfasst. Die Vorschrift eröffnet dem Gläubiger einer Gesellschaft einen Direktanspruch gegen den Vorstand und regelt mithin nicht, welche Vermögenswerte zur Insolvenzmasse gehören und wie die nach der Verfahrenseröffnung vom Schuldner erworbenen Gegenstände zu behandeln sind, § Art. 7 Abs. 2 S.2 lit b) EuInsVO. Der Gegenstand der Regelung, ein Schadensersatzanspruch des einzelnen Gläubigers infolge erfolgloser Vollstreckungsmaßnahmen, ist auch nicht als Auswirkung des Insolvenzverfahrens auf Rechtsverfolgungsmaßnahmen einzelner Gläubiger einzuordnen, Art. 7 Abs. 2 S. 2 lit. f) EuInsVO, da er nicht die Rechtsverfolgung gegenüber der insolventen Gesellschaft betrifft.

c)

Neben den in Art. 7 Abs. 2 EuInsVO geregelten Punkten ist die Frage, welche Regelungen des nationalen Rechts des Eröffnungsstaates zum anwendbaren Insolvenzrecht zu zählen sind, in erster Linie nach dem autonom auszulegenden Gemeinschaftsrecht zu beurteilen (BGH, Beschluss vom 02.12.2014 – II ZR 119/14, ZIP 2015, 63 Rn 13). Wegen der unmittelbaren Geltung der EuInsVO und des Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechts sind Regelungen, die nach Art. 7 Abs. 1 als anwendbares Insolvenzrecht zu qualifizieren sind, nicht deshalb unanwendbar, weil sie nach nationalem Recht einem anderen Rechtsgebiet zuzuordnen sind. In diesem Fall läge eine Konkurrenz zwischen nationalem internationalem Privatrecht und Europarecht vor, innerhalb derer das Europarecht Vorrang hat.

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist zur Bestimmung des Rechtsgebiets, dem eine Klage zuzurechnen ist, zu prüfen, ob der ihr zugrunde liegende Anspruch oder die ihr zugrunde liegende Verpflichtung den allgemeinen Regeln des Zivil- und Handelsrechts entspringt oder aber den abweichenden Sonderregeln für das Insolvenzverfahren (EuGH, Urteil vom 04.09.2014, Nickel & Goeldner Spedition – C-157/13, EU:C:2014: 2145 Rn 27; vom 09.11.2017, Tünkers France und Tünkers Maschinenbau – C-641/16, Eu:C:2017: 847 Rn 22; vom 20.12.2017, Valach u.a. – C-649/16, EU:C:2017: 988, Rn 29).

Eine Vorschrift ist dann insolvenzrechtlicher Natur, wenn sie von den allgemeinen Regeln des Zivil- und Handelsrechts abweicht und zwar wegen der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft. Dies gilt nach der zitierten Rechtsprechung auch dann, wenn die Vorschrift zwar nicht die förmliche Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraussetzt, aber die materielle Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (vgl. EuGH, Urteil vom 04.12.2014 – C-295/13, NZI 2015, 88 Rn 22). Nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO (Art. 4 Abs. 2 EuInsVO a.F.) regelt die lex fori concursus unter anderem, „unter welchen Voraussetzungen das Insolvenzverfahren eröffnet wird“. Um die praktische Wirksamkeit dieser Bestimmung sicherzustellen, ist sie dahin auszulegen, dass in ihren Anwendungsbereich erstens die Voraussetzungen über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, zweitens die Regeln zur Bestimmung der zur Antragstellung verpflichteten Personen und drittens die Folgen eines Verstoßes gegen diese Verpflichtung fallen (EuGH, Urteil vom 10.12.2015 – C-594/14, Kornhaas/Dithmar, NZI 2016, S. 48 Rn 19). Nationale Bestimmungen, mit denen der Sache nach ein Verstoß gegen die Pflicht zur Beantragung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens geahndet wird, sind danach grundsätzlich zum Anwendungsbereich der Vorschrift gehörend anzusehen (EuGH, Urteil vom 10.12.2015, aaO).

Der Anwendungsbereich der EuInsVO für Klageverfahren ist für die Vorgängerregelungen von Art. 6 und 7 EuInsVO, dies sind die Art. 3 und 4 der Verordnung Nr. 1346/2000, vom Europäischen Gerichtshof zudem aber einschränkend dahin interpretiert worden, dass die Regelungen eine Entsprechung zwischen den international zuständigen Gerichten und dem auf das Insolvenzverfahren anwendbaren Recht herstellen sollen und dass das anwendbare Recht gemäß Art. 4 der Verordnung Nr. 1346/2000 der nach Art. 3 der Verordnung bestimmten internationalen Zuständigkeit folgt (EuGH, Urteil vom 21.11.2019 – C-198/18, NZI 2020, 41, Rn 30). Die Regelung in Art. 3 der Verordnung Nr. 1346/2000 sah, ebenso wie Art. 6 Abs. 1 der hier anwendbaren Verordnung Nr. 2015/848 in Verbindung mit dem sechsten Erwägungsgrund der Verordnung vor, dass entsprechend der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für die Zuständigkeit maßgeblich sei, dass eine Klage gegeben sein müsse, die sich unmittelbar aus einem Insolvenzverfahren herleitet und in engem Zusammenhang damit steht. Es handelt sich insoweit um ein doppeltes Kriterium, da neben der Herleitung aus dem Insolvenzverfahren ein enger Zusammenhang dazu gegeben sein muss (vgl. EuGH, Urteil vom 12.02.2009 – C-339/07, Seagon, IPrax 2009 513 Rn19 – 23).

d)

Ob eine Klage in einem engen Zusammenhang zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens steht, kann danach entschieden werden, wer die Klage erhebt, welchem Ziel das Klageverfahren dient und ob es abhängig von der Eröffnung, Durchführung oder Beendigung des Insolvenzverfahrens ist (EuGH, Urteil vom 19.04.2012 – C-213/10, F-Tex, EuZW 2012, 427 Rn 43 – 46).

Eine Klage, die von einem Insolvenzverwalter erhoben wird, kann in engerem Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren stehen (EuGH, Urteil vom 04.12.2014 – C - 295/13, EuZW 2015, 141, Rn 25); andererseits weist nicht notwendig jede vom Insolvenzverwalter erhobene Klage einen engen Zusammenhang zum Insolvenzverfahren auf (EuGH, Urteil vom 21.11.2019 – C 198/18 ZIP 2019, 2360 Rn 36; Urteil vom 06.02.2019 – C-535/17, NZI 2019, 302 Rn 29; Urteil vom 10.09.2009 – C-292/08, EU:C:2009: 544; Rn 33). Erheblich kann auch sein, ob die Klageerhebung den Pflichten des klagenden Insolvenzverwalters obliegt, oder ob die Klageerhebung, etwa bei einem Gläubiger, dessen freie Entscheidung ist (EuGH, Urteil vom 19.04.2012, aaO Rn 43; Urteil vom 06.02.2019 aaO Rn 32)

Zu berücksichtigen ist ferner, ob der Zweck des Klageverfahrens darin liegt, etwaige Masseverkürzungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu verhindern mit dem Ziel gleichmäßiger Befriedigung der Gläubiger bzw. der Zuführung von Vermögen zur Masse (EuGH, Urteil vom 10.12.2015 – C-594/14, Kornhaas/Dithmar, NZI 2016, S. 48 Rn 20; Urteil vom 06.02.2019 aaO Rn 31) oder ob das Ziel der Klageerhebung ist, das private Vermögen eines Insolvenzgläubigers zu vermehren (EuGH, Urteil vom 19.04.2012 aaO Rn 44).

Schließlich kann zur Abgrenzung berücksichtigt werden, in welchem Verhältnis das Klageverfahren zum Insolvenzverfahren steht, ob die Klage die Insolvenzeröffnung voraussetzt und ob das Klageverfahren unabhängig vom Insolvenzverfahren auch von einem einzelnen Gläubiger eingeleitet (EuGH, Urteil vom 21.11.2019 aaO Rn 36; Urteil vom 06.02.2019 – C-535/17, ZIP 2019, Rn 35, 36) und nach Beendigung des Insolvenzverfahrens weitergeführt werden kann (EuGH, Urteil vom 19.04.2012 aaO Rn 46; Urteil vom 10.09.2009 aaO Rn 32).

e)

Danach gilt hier: Die in Art. 299 § 1 HGG normierte Durchgriffshaftung des Vorstands einer Gesellschaft gegenüber den Gläubigern setzt zunächst nur voraus, dass die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschaft erfolglos war (Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 25.03.2015 – II CSK 402/14, vgl. Bl. 113, 114 d.A., Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 15.04.2014 – II CSK 446/13, vgl. Bl. 142 d.A.). Mit der in Art. 299 § 2 HGG geregelten Möglichkeit des Vorstands, sich zu entlasten, indem der Vorstand nachweist, dass rechtzeitig ein Konkursantrag gestellt oder ein Vergleichsverfahren eingeleitet worden ist oder dass ihn kein Verschulden daran trifft, dies versäumt zu haben oder dass trotz des Unterlassens der Antragstellung auf Bekanntmachung des Konkurses sowie des Vergleichsverfahrens dem Gläubiger kein Schaden entstanden ist, stellt die Vorschrift allerdings einen Bezug zu der Pflicht her, bei Vermögenslosigkeit den Antrag auf Bekanntmachung des Konkurses zu stellen. Denn die Haftung entfällt bei Erfüllung dieser Pflichten oder fehlendem Verschulden und kann insoweit als haftungsrechtliche Folge der Verletzung der Pflicht zur Insolvenzantragstellung beurteilt werden. Für eine insolvenzrechtliche Einordnung spricht auch, dass die Beurteilung der Frage der Rechtzeitigkeit der Konkursantragstellung in Art. 299 § 2 HGG einen Bezug zu der insolvenzrechtlichen Regelung des Art. 21 Abs. 1 des polnischen Gesetzes über das Insolvenz- und Sanierungsrecht vom 28.02.2003 (Prawo upadłościowe i naprawcze, Dz.U Nr. 60, poz. 535 z.późn. zm., im Folgenden: InSR) hat, die eine Verpflichtung begründet, innerhalb von zwei Wochen, ab dem Tag, an dem der Grund für die Insolvenzerklärung vorlag, bei dem Gericht einen Antrag auf Insolvenzerklärung zu stellen. Zudem kann zur Beurteilung der Haftungsbefreiung nach Art. 299 § 2 HGG maßgeblich sein, ob und zu welchem Zeitpunkt ein Insolvenzgrund vorliegt, was nach Art. 11 Abs. 1 InSR der Fall ist, wenn der Schuldner seine fälligen Geldverbindlichkeiten nicht mehr erfüllt.

Die Klage aus Art. 299 § 1 HGG weist aber keinen engen Zusammenhang zum Insolvenzverfahren auf. Sie wird nicht vom Insolvenzverwalter, sondern von einem Gläubiger unabhängig von der Durchführung des Insolvenzverfahrens erhoben. Die vom Vorstand zu leistende Schadensersatzforderung dient auch nicht der Sicherung der Masse zur gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung, sondern ermöglicht es dem einzelnen Gläubiger, gesonderte Befriedigung durch persönliche Inanspruchnahme des Geschäftsleiters zu erlangen. Der Anspruch kann bei Erfolglosigkeit der Zwangsvollstreckung unabhängig von einem Insolvenzverfahren geltend gemacht werden. Er ist nach Einschätzung des Senats daher dem allgemeinen Gesellschaftsrecht zuzuordnen mit der Folge, dass sich die Anwendung materiellen Rechts nicht nach Art. 7 EuInsVO richtet.

2.3.

Das anzuwendende Recht ist hier nach internationalem Gesellschaftsrecht zu bestimmen. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die in einem Vertragsstaat nach dessen Vorschriften wirksam gegründete Gesellschaft in einem anderen Vertragsstaat unabhängig von dem Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes in der Rechtsform anzuerkennen, in der sie gegründet wurde (EuGH, Urteil vom 05.11.2002 - C-208/00, Überseering, ZIP 2002, 2037; Urteil vom 30.09.2003 – C-167/01, Inspire Art, ZIP 2003, 1885). Aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit einer solchen Gesellschaft folgt zugleich, dass deren Personalstatut auch in Bezug auf die Haftung für in ihrem Namen begründete rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten einschließlich der Frage nach einer etwaigen diesbezüglichen persönlichen Haftung ihrer Gesellschafter oder Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftsgläubigern maßgeblich ist (BGH, Urteil vom 14.03.2005 - II ZR 5/03, NJW 2005, 1648 Rn 9; BGH, Urteil vom 13.03.2003 - VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185 ff). Die … ist eine nach polnischem Recht gegründete Gesellschaft.

3.

Der Beklagte hat der Klägerin gegenüber gemäß Art. 299 § 1 HGG für die titulierten Verbindlichkeiten der … einzustehen, er kann sich von der Haftung nicht nach Art. 299 § 2 HGG entlasten.

3.1.

Die Haftung nach Art. 299 § 1 HGG setzt voraus, dass sich die Zwangsvollstreckung gegen eine Gesellschaft als erfolglos erweist. Die Klägerin hat hier nachgewiesen, dass die Vollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Hannover und aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss gegen die ... erfolglos war. Die Pfändung des Geschäftskontos am 20.02.2017 ergab ein Kontoguthaben von 13,15 € und eine vorrangige Pfändung über 1.755,42 € (Anlage K10, Bl. 39). Zur Abgabe der Vermögensauskunft für die ... ist am 06.07.2017 Haftbefehl ergangen, der wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr vollstreckt werden konnte. In dem am 02.10.2017 vom Amtsgericht Cottbus eröffneten Insolvenzverfahren - 63 IN 229/17 - übersteigen die Verbindlichkeiten unstreitig das Zehnfache der Kapitaleinlage von 12.500 €. Mit Bekanntmachung des AG Cottbus vom 13.10.2017 ist Masseunzulänglichkeit angezeigt worden. Es ist daher zweifelhaft, dass die angemeldeten Forderungen befriedigt werden. Die Fruchtlosigkeit der Vollstreckung bestreitet der Beklagte nicht.

3.2.

Die Verursachung eines Schadens wird nach Art. 299 § 2 HGG vermutet. Ein Gläubiger, der seinen Anspruch gegen die Gesellschaft nicht durchgesetzt hat, muss die Höhe des dadurch entstandenen Schadens nicht nachweisen, es genügt, wenn er einen Vollstreckungstitel vorlegt, aus dem die zum Zeitpunkt der Ausübung der Funktion eines Mitglieds der Geschäftsführung bestehende Haftung der Gesellschaft hervorgeht und nachweist, dass sich die Vollstreckung gegen die Gesellschaft als unwirksam erwiesen hat (Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 25.03.2015, vgl. Bl. 113 d.A.). Legt der Kläger ein rechtskräftiges Urteil gegen vor, ist nicht mehr zu prüfen, ob und inwieweit die im Urteil genannte Verpflichtung besteht (Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 15.04.2014, vgl. Bl. 142 d.A.).

Allerdings kann der Geschäftsführer sich unter den Voraussetzungen des Art. 299 § 2 HGG entlasten. Danach haftet er nicht, wenn er den Antrag auf Eröffnung des Konkurses rechtzeitig gestellt hat oder ein Sanierungsverfahren eröffnet wurde, oder wenn er nachweisen kann, dass trotz des Unterlassens der Antragstellung auf Bekanntmachung des Konkurses dem Gläubiger kein Schaden entstanden ist. Gelingt dem Geschäftsführer der Beweis, dass der Gläubiger auch bei rechtzeitiger Konkursantragstellung nur eine teilweise Befriedigung erlangt hätte, so beschränkt sich seine Haftung gegenüber dem Gläubiger auf den Quotenschaden (Paintner, Die Insolvenz des Unternehmers in Polen, S. 83f; Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 25.03.2015, vgl. Bl. 114 d.A.). Der Geschäftsführer des Unternehmens kann sich dadurch entlasten, dass er das bei rechtzeitiger Insolvenzeröffnung vorhandene Vermögen darlegt und ebenfalls, welche anderen Forderungen zu diesem Zeitpunkt bereits vorhanden waren, die die Befriedigungsaussicht des Gläubigers in konkret vorzutragender Höhe gemindert hätten, so dass kein Schaden eingetreten wäre (Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 25.03.2015, vgl. Bl. 114 d.A.).

Der Beklagte hat diese Voraussetzungen nicht im Einzelnen vorgetragen. Er hat in der ersten Instanz zwar eingeräumt, dass man möglicherweise von einer Insolvenz im zweiten Halbjahr 2015 ausgehen kann, dies jedoch nicht näher eingegrenzt (Bl. 196 oben sowie Bl. 374). An konkretem Vortrag zur Zahl der Gläubiger und zum vorhandenen Vermögen sowie zur Begrenzung des Schadens auf eine Quote fehlt es. Der Beklagte beschränkt sich darauf, zu behaupten, dass der gegenüber der Gesellschaft geltend gemachte „Rückzahlungsanspruch“ nicht höher oder niedriger wäre, wenn der Beklagte den Insolvenzantrag in der zweiten Jahreshälfte 2015 gestellt hätte. Er stellt darauf ab, dass die Vorleistung der Klägerin zu einem Zeitpunkt erbracht worden sei, in dem die … noch nicht zahlungsunfähig gewesen sei (Bl. 196).

Der Beklagte hat auch in der Berufungsinstanz den Vortrag hierzu nicht ergänzt, obwohl das Landgericht ausgeführt hat, dass zum Vermögensstatut der Gesellschaft in den Jahren 2013 bis 2015 und 2016 nicht vorgetragen sei. Er hat die Grundsätze des Obersten Gerichtshofs zum Nachweis in Bezug fehlender Ursächlichkeit seiner Pflichtverletzung für die Schadensentstehung zutreffend wiedergegeben (Schriftsatz vom 29.10.2019, Bl. 312 ff), hat jedoch keine Tatsachen dargelegt, die ergeben, dass der Klägerin derselbe Schaden entstanden wäre, wenn der Insolvenzantrag rechtzeitig – nach seinem Vortrag in der zweiten Jahreshälfte 2015 – gestellt worden wäre.

4.

Der geltend gemachte Zinsanspruch in Höhe des gegen die Gesellschaft jeweils titulierten gesetzlichen Zinssatzes von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ist von dem Schadensersatzanspruch nach Art. 299 § 2 HGG ebenso erfasst wie die Kosten des gegen die Gesellschaft geführten gerichtlichen Verfahrens (vgl. Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 15.05.2014 - II CSK 446/13, Bl. 143 d. A.). Die Klägerin kann auch insoweit Zahlung verlangen, als ihr Schaden in der erfolglosen Vollstreckung der vom Landgericht Hannover titulierten Verpflichtung zur Freistellung von der Zahlung in Höhe von 2.563,99 € besteht; der Gläubiger kann nach Art. 363 § 1 ZGB die Wiederherstellung des geschuldeten Zustandes oder die Zahlung eines entsprechenden Geldbetrages verlangen.

Zinsen ab Rechtshängigkeit sind aber nicht auf die gesamte Klageforderung zuzusprechen, da die Hauptforderungen sich auf 62.040,60 € belaufen und der darüber hinaus gehende Betrag mithin die titulierten ausgerechneten Zinsen sind.

Der Senat legt die Klage dahin aus, dass die berechneten Zinsen in der Reihenfolge der Titulierung auf die Hauptforderungen entfallen, mithin ein Betrag von 5.060,96 € auf gesetzliche Zinsen aus 52.312,50 € für die Zeit vom 30.07.2015 bis zum 29.11.2017, ein Betrag von 61,26 € auf Zinsen aus 633,38 € für die Zeit vom 30.07.2015 bis zum 29.11.2017 und ein Teilbetrag von 74,55 € auf Zinsen aus 5.138 € für die Zeit vom 12.12.2016 bis zum 29.11.2017.

III.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711, § 709 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, um wegen der Frage der Auslegung des Art. 7 Abs. 1 EuInsVO im Hinblick auf die hier geltend gemachte Haftung nach Art. 299 § 1 HGG eine Entscheidung des Revisionsgerichts und gegebenenfalls der Vorlage an den EuGH zu ermöglichen.

Der Gebührenstreit für die Berufungsinstanz wird gemäß § 47 Abs. 1, § 48 Abs. 1, § 43 Abs.1 GKG auf 62.040,60 € festgesetzt.