Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 25.08.2021 – 7 U 130/20

1. Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 06.07.2020, Az. 1 O 335/18, abgeändert und die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin hat die Beklagten wegen der Rückabwicklung eines Kaufvertrages über eine Audi A6, Avant 2.0 TD in Anspruch genommen, der mit dem von der Volkswagen AG entwickelten Motor EA 189 ausgestattet ist. Die Beklagte zu 1. ist die Herstellerin des Fahrzeuges, die erstinstanzlich Beklagte zu 2. die Händlerin, bei der das Fahrzeug erworben wurde. Am Berufungsverfahren ist nur die Beklagte zu 1. beteiligt, nachdem das Landgericht die gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Klage wegen Eintritts der Verjährung abgewiesen hat.

Hinsichtlich des Sachverhaltes im Einzelnen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Die Klägerin hat erstinstanzlich zur Frage des sittenwidrigen Handelns durch Vertreter der Beklagten zu 1. und des Vorsatzes bezüglich der Sittenwidrigkeit und der Schädigung außerdem vorgetragen:

Die Beklagte zu 1. hafte als Fahrzeugherstellerin wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung, weil sie ein Fahrzeug in Verkehr gebracht habe, von dem sie gewusst habe, dass sie die EG-Typengenehmigung durch eine Täuschung erschlichen habe. Ihr sei zudem bekannt gewesen, dass die Gefahr des Widerrufs der Betriebserlaubnis bestehe. Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte zu 1. habe als Herstellerin des Motors über die Zulassungsfähigkeit und die Umstände der Erteilung der Übereinstimmungsbescheinigung für das Fahrzeug getäuscht. Sie müsse sich das Verhalten ihrer Repräsentanten, deren Wissen als zugestanden anzusehen sei, zurechnen lassen. Sie habe von der manipulierenden Motorsteuerungssoftware jedenfalls ab dem Jahr 2007 Kenntnis gehabt, diese in Auftrag gegeben oder zumindest gebilligt. Jedenfalls falle ihr ein Organisationsverschulden zur Last. Es sei grundsätzlich davon auszugehen, dass Berichtspflichten dazu eingerichtet seien, dass über alle wesentlichen Entscheidungen an den Vorstand berichtet werde. Insoweit sei es mehr als naheliegend, dass dem Vorstand die manipulierende Funktion der Motorsteuerung bekannt gewesen sei. Davon sei insbesondere auszugehen, weil die Beeinflussung der Steuerungssoftware einer Motorenreihe für eine Vielzahl von Fahrzeugen hinsichtlich ihres Entwicklungsaufwandes in tatsächlicher und finanzieller Hinsicht eine wesentliche Unternehmensentscheidung darstellt. Es sei daher auch von einem Schädigungsvorsatz auszugehen.

Die Mitarbeiter der Beklagten zu 1. hätten damit rechnen müssen, dass die Fahrzeuge ohne Hinweis auf die Software weiterveräußert wurden. Aus der Verheimlichung der Software ergebe sich mit hinreichender Sicherheit, dass die beteiligten Mitarbeiter der Beklagten zu 1. in der Vorstellung handelten, dass der Einsatz der Software zu Schwierigkeiten hinsichtlich Typengenehmigung und Betriebszulassung führen könnte und dass die Käufer die Fahrzeuge wegen solcher Schwierigkeiten nicht erwerben wollten.

Das Vorgehen der Beklagten zu 1. sei systematisch erfolgt. Über Jahre hinweg sei die Abschalteinrichtung von der Beklagten zu 1. nicht nur im Fahrzeug der Klägerin, sondern in den Jahren 2008 bis 2015 auch in der gesamten Fahrzeugserie eingesetzt worden. Der Vorstand der Beklagten könne sich nicht damit entlasten, dass die Mitarbeiter der Beklagten ohne seine Kenntnis den Motor bestellt und eingebaut hätten und er nichts von der Manipulation gewusst hätte. Die Kenntnis der Mitarbeiter sei der Beklagten zu 1. zuzurechnen. Dass die Mitarbeiter Kenntnis gehabt haben mussten, liege auf der Hand, denn die Beklagte zu 1. behaupte auch nicht, dass ihre eigenen Mitarbeiter die Funktionsweise ihrer Fahrzeuge nicht verstehen würden und nicht an den Genehmigungsverfahren mitgewirkt hätten.

Die Beklagte treffe eine sekundäre Darlegungslast, denn der Klägerin seien die internen Betriebs- und Organisationsabläufe nicht bekannt. Selbst wenn die Vorstandsmitglieder von der Softwaremanipulation nicht gewusst hätten, träfe die Beklagte zu 1. ein Organisationsverschulden, da sie die betrieblichen Abläufe so organisieren müsse, dass für alle wichtigen Aufgabenbereiche ein verfassungsmäßiger Vertreter zuständig sei, der die wesentlichen Entscheidungen selbst treffe. Der Vorstand der Beklagten zu 1. habe sich nicht um die Kontrolle der Einhaltung der an die Betriebserlaubnis gestellten rechtlichen Anforderungen gekümmert. Er habe die daraus resultierenden Folgen billigend in Kauf genommen.

Die Beklagte zu 1. hat zum Vorsatz bezüglich der Sittenwidrigkeit und der Schädigung erwidert: Sie habe den Motor EA 189 nicht entwickelt, sondern nur das Fahrzeug hergestellt. Es lägen keine Erkenntnisse vor, dass einzelne Mitglieder ihres Vorstands die Entwicklung der Software für den EA 189 in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten. Nach dem derzeitigen Ermittlungsstand habe auch der Vorstand von dem Einbau der Software in die betroffenen Fahrzeuge keine Kenntnis gehabt. Sie habe den Dieselmotor auch nicht entwickelt. Daher könne ihr auch kein Organisationsmangel in Bezug auf die Motorenentwicklung zur Last gelegt werden. Es sei Aufgabe der Klägerin, den aus ihrer Sicht verantwortlichen Organwalter zu benennen.

Sie hat darauf hingewiesen, dass die Haftung nach § 826 BGB voraussetze, dass der Vorstand gegen die guten Sitten vorsätzlich verstoßen habe. Eine Wissenszurechnung begründe nicht das Merkmal des für die Sittenwidrigkeit maßgeblichen moralischen Unwerts. Die Verwerflichkeit lasse sich nicht dadurch konstruieren, dass die im Hause der Beklagten vorhandenen kognitiven Elemente mosaikartig zusammengesetzt werden. Eine solche Konstruktion werde dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB nicht gerecht. Zur Kenntnis des Vorstandes der Beklagten habe die Klägerin nicht vorgetragen. Es bleibe offen, wer zu welchem Zeitpunkt von dem Einbau der ursprünglichen Motorsteuerungssoftware überhaupt Kenntnis gehabt haben soll.

Auch die Haftung nach § 831 BGB sei nicht dargelegt, da es an Vortrag zu einer konkreten Person fehle, die als Verrichtungsgehilfe gemäß § 831 BGB tätig geworden sein könnte. Die Volkswagen AG könne kein Verrichtungsgehilfe gegenüber der Tochtergesellschaft sein.

Das Landgericht hat die Beklagte zu 1. zur Zahlung von 46.714,57 € sowie Darlehenskosten in Höhe von 3.341,15 € nebst Zinsen verurteilt, Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges, es hat ferner den Annahmeverzug der Beklagten zu 1. festgestellt sowie deren weitere Ersatzpflicht in Bezug auf zukünftige Schäden. Zur Begründung hat es hinsichtlich des Vorsatzes der Beklagten ausgeführt, dass die Klägerin ihrer primären Darlegungslast nachgekommmen sei, die Beklagte ihren Darlegungspflichten indes nicht. Der Beklagten obliege eine sekundäre Darlegungslast, die zwar weniger nahe liege als bei der Volkswagen AG, die aber dennoch anzunehmen sei. Der Stand der Ermittlungen bei der Staatsanwaltschaft München II, wonach keine Anhaltspunkte für die Kenntnis der Beklagten zu 1. festgestellt worden seien, genüge insoweit nicht.

Gegen das am 07.07.2020 zugestellte Urteil hat die Beklagte zu 1. am 03.08.2020 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.10.2020 an diesem Tag begründet hat.

Sie macht zur Begründung ihres Rechtsmittels geltend: Die auf die Ersatzpflicht zukünftiger Schäden gerichtete Feststellungsklage sei unzulässig. Es sei nicht ersichtlich, welche Schäden entstehen könnten, die nicht mit der Leistungsklage verfolgt werden könnten. Die Klage sei aber insgesamt auch unbegründet. Das Landgericht sei bei ihrer Verurteilung zu Unrecht davon ausgegangen, dass ihr gegenüber die Grundsätze einer erweiterten Darlegungslast gelten. Anders als dies im Fall der Haftung der Volkswagen AG sei, sei bei ihr zu berücksichtigen, dass sie den Motor EA 189 nicht entwickelt habe. Die Annahme einer erweiterten Darlegungslast der Volkswagen AG in der höchstrichterlichen Rechtsprechung beruhe darauf, dass die Volkswagen AG den Motor EA 189 entwickelt habe und für die Zulassung beim Kraftfahrtbundesamt die erforderlichen Anträge gestellt und das Verfahren betreut habe. Dies seien die Anhaltspunkte für die Verantwortung der Volkswagen AG gewesen, an die anknüpfend dann eine erweiterte Darlegungslast angenommen worden sei. Solche Umstände bestünden bei ihr nicht. Ihre Mitarbeiter hätten den Motor nicht mit entwickelt, sie seien auch nicht im Genehmigungsverfahren tätig geworden. Daher sei die Annahme der erweiterten Darlegungslast allein aufgrund der Zulieferer-Konstellation systemwidrig.

Sie habe keinen Einfluss auf die Entwicklung des Motors nehmen können. Anders, als dies heute der Fall sei, habe sie bei der Entwicklung keine Kundenwünsche formulieren und bestimmte Fahreigenschaften vorgeben können. Heute gebe es regelmäßig eine Art „Lastenheft“, in dem die Anforderungen an den Zulieferer formuliert werden. Dies sei bei der Entwicklung des EA 189 noch nicht der Fall gewesen. Die VW AG habe die Motoren als Aggregate mit bestimmten Eigenschaften geliefert. In der Folge habe sie die Motoren einplanen und die Herstellung als „Auftrag“ an die VW AG zurückgeben können. Dort sei der Motor bestimmten Fahrzeugmodellen zugeordnet worden, als sogenannte „Applikation“.

Der Motor EA 189 sei seit der Jahrtausendwende entwickelt worden. Die Verwendung für einzelne Fahrzeuge unterschiedlicher Unternehmen erfolge nach der „Baukastenstrategie“. Die Unternehmen seien für die Entwicklung und Herstellung unterschiedlicher Module zuständig, die dann in verschiedene Fahrzeuge eingebaut würden. Die Plattform des Fahrzeuges und die einzelnen Module könnten von unterschiedlichen Herstellern stammen. Die VW AG sei stets für das Modul des Motors zuständig gewesen. Dazu habe auch die Bedatung (=Programmierung) des Motorsteuergeräts für die einzelnen Fahrzeuge gehört. Bei der Bedatung sei keine Entwicklungs- und Applikationstätigkeit durch die Beklagte übernommen worden. Die Entwickler hätten bestimmte Varianten für die Kriterien Leistung, Getriebeart, Antriebsart, Fahrzeutyp und Emissionsstufe entwickelt, die jeweils in einer Matrix vorgelegen hätten und dann individuell für die Bestellung des Fahrzeuges vom Server abgerufen und aufgeladen worden seien. Die Matrix habe von ihr nicht verändert werden können, sie sei nach den Vorgaben der Bestellung automatisch auf das bestellte Fahrzeug heruntergeladen worden. Sie habe darauf keinen Einfluss gehabt.

Bei den größeren Fahrzeugen mit Längsplattform, wozu die Fahrzeuge A4, A5, A6 und Q5 gehörten, habe sie zwar die Motorplattform und das Getriebe einschließlich des Getriebesteuergerätes entwickelt. Das Motorsteuergerät sei aber auch hier von der VW AG entwickelt worden, die auch für die Verknüpfung von Getriebe- und Motorsteuerung zuständig gewesen sei. Die Motorsteuerung habe die Umschaltlogik enthalten und sei von ihr nicht entwickelt worden. Sie habe auch keinen Einfluss auf die Funktionsweise gehabt. Auch hier sei in der Produktion die Einflussnahme auf die Bedatung der bestellten Fahrzeuge ausgeschlossen gewesen.

Im Rahmen der Entwicklung verschiedener Fahrzeugtypen bei ihr sei zu unterschiedlichen Zeitpunkten die Entscheidung gefallen, den Motor EA 189 einzubauen. Die VW AG habe auch für sämtliche Marken des Konzerns das Zulassungsverfahren organisiert und begleitet. Die VW AG habe in Wolfsburg die entsprechenden AUDI-Fahrzeuge bereitgestellt und den technischen Dienst bei den Typprüfungs-Messungen begleitet. Daran sei sie nicht beteiligt gewesen. Dies gelte auch für das streitgegenständliche Fahrzeug. Bei der Zulassung des Motors EA 189 im Zeitraum zwischen 2005 und 2007 habe es noch kein Verfahren gegeben, dass die Prüfung im realen Fahrbetrieb ermöglicht habe. Entsprechende Geräte, die verschiedene Prüfzyklen testen und damit nicht nur den NEFZ-Prüfstandsmodus, seien bei der Beklagten, aber auch bei der VW AG im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens für den EA 189 noch nicht zum Einsatz gekommen. Dem entsprechend habe die Beklagte das Prüfungsverfahren auch keiner Kontrolle unterziehen können.

Die Produktion der Motoren sei ebenfalls bei der VW AG erfolgt, die Motoren seien anschließend an die Produktionsstätten der Beklagten geliefert worden. Die Motorsteuerungsgeräte seien programmiert geliefert und dann eingebaut worden, ohne dass die Beklagte zu 1. vorher auf die Bedatung habe Einfluss nehmen können. Bis 2008 seien die Daten bei den Zulieferern Bosch und Continental installiert worden. Ab 2008 hätten die Zulieferer nur noch die Hardware der Motorsteuerung geliefert, sie sei dann in den Produktionsstraßen programmiert worden. Dabei hätten die Mitarbeiter der Beklagten auf die von den Entwicklern der VW AG für die Produktion freigegebene Software keinen Einfluss gehabt. Die Produktion erfolge in einem automatisierten Verfahren, bei dem bei jedem Montageband alle 90 Sekunden ein neues Fahrzeug fertiggestellt werde.

Die Haftung der Vorstandsmitglieder oder ihnen gleichstehender Repräsentanten sei von der Klägerin nicht dargelegt worden.

Die Annahme eines Organisationsverschuldens scheide im Rahmen des § 826 BGB wegen der erforderlichen vorsätzlich sittenwidrigen Handlungen aus. Eine Haftung aufgrund der Konzernverbundenheit sei ebenso wenig begründet. Insoweit sei erforderlich, dass der die schädigende Handlung Ausführende eine organmäßige Stellung innehatte oder dass sein Verhalten der Beklagten aufgrund entsprechender Voraussetzungen (§ 278 BGB, § 831 BGB) zuzurechnen gewesen sei. Eine reine Wissenszurechnung schade im Rahmen des § 826 BGB aus, sie sei auch nicht aufgrund des Konzernverhältnisses gerechtfertigt.

Sie ist der Ansicht, dass der Klägerin kein Schaden entstanden sei, da sie das Recht habe, nach Zahlung der letzten Rate das Fahrzeug an die Händlerin zurückzugeben. Ferner meint sie, die gezogenen Nutzungsvorteile hätten nicht linear, sondern degressiv berechnet werden müssen, da die Nutzungen eines neuen Fahrzeuges wesentlich wertvoller seien, als bei einem älteren Fahrzeug. Daher sollten drei Stufen, je nach Laufleistung des Fahrzeuges, entwickelt und der Wertverlust unterschiedlich hoch berechnet werden, indem die ermittelten Werte der Nutzungen mit unterschiedlichen Faktoren multipliziert werden, bis 50.000 km mit dem höchsten Faktor, über 50.000 bis 200.000 km mit einem geringeren und über 200.000 km mit dem geringsten Faktor.

Zudem sei jedenfalls von einer Gesamtlaufleistung von höchstens 250.000 km auszugehen. Die von der Klägerin aufgewendeten Kosten für Winterreifen und Standheizung seien nicht zu ersetzen, es handele sich um freiwillige Aufwendungen, die im Rahmen von § 826 BGB nicht erstattungsfähig seien. Zudem ergänzt sie den Vortrag dazu, dass auch durch das Software-Update kein Wertverlust des Fahrzeuges eingetreten sei.

Die Voraussetzungen für die Feststellung des Annahmeverzuges lägen nicht vor, da die Klägerin die Leistung mit einer überhöhten Forderung verbunden habe und daher die Leistung nicht so angeboten habe, wie sie zu erbringen sei.

Ergänzend weist sie mit Schriftsatz vom 13.07.2021 auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 08.03.2021 - VI ZR 505/19 - hin und beruft sich auf die darin enthaltenen Rechtsauffassungen. Sie zeigt ihrerseits verschiedene Verbindungen auf, die zwischen ihr und der VW AG bestehen, die aber insgesamt nicht genügten, um davon auszugehen, dass die Darlegungslast in Bezug auf etwaige Kenntnisse ihrer Repräsentanten vorlägen (Bl.764 ff.)

Die Beklagte beantragt,

das am 06.07.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Cottbus abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit ihrer nach Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist bis zum 20.01.2019 an diesem Tag eingelegten Anschlussberufung beantragt sie,

die Beklagte zur Zahlung weiterer 1.642,40 € nebst Zinsen in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin erwidert auf die Berufung der Beklagten unter Bezugnahme auf ein Urteil des OLG München vom 30.11.2020 - 21 U 3457/19 -.

Zur Zulässigkeit der auf die Feststellung der weiteren Ersatzpflicht gerichteten Klage trägt sie nicht vor. Sie könne keinen künftigen Schäden mitteilen.

Zum Vorsatz trägt die Klägerin zunächst die auf der Internetseite veröffentlichten beruflichen Positionen und Werdegänge der derzeit für die Beklagte zu 1 tätigen Vorstandsmitglieder vor (Bl. 715 R bis 716 R). Sie erklärt sich zur Darlegung der Beklagten in Bezug auf die Entwicklung des Motors EA 189, des Fahrzeuges der Klägerin, des Typengenehmigungsverfahrens, die Produktionsabläufe und die Qualitätskontrolle und den Vortrag dazu, dass von der Beklagten veranlasste Prüfungen keine Kenntnis der verantwortlichen Personen ergeben hätten, mit Nichtwissen. Sie meint, die Beklagte hätte die Bereichsleiter, die unterhalb der Vorstandsebene bezogen auf einzelne Fachgebiete tätig seien, befragen müssen, da diese als Repräsentanten der Beklagten in Betracht kämen.

Das Rückgaberecht infolge der Finanzierung des Fahrzeuges lasse den Schaden nicht entfallen. Sie verteidigt die Anwendung der linearen Berechnungsmethode für den Nutzungsausfall und die vom Landgericht angenommene Gesamtfahrleistung von 300.000 km. Sie meint, die Kosten für die Standheizung und die Winterreifen seien erstattungsfähig, weil sie infolge der erforderlichen Rückabwicklung für sie nutzlos seien.

Mit der Anschlussberufung trägt sie vor, dass die Rechtsschutzversicherung der Klägerin am 24.06.2020 den Erstattungsanspruch an die Klägerin abgetreten habe. Sie mache daher die Erstattung der außergerichtlich entstandenen Kosten der Rechtsverfolgung geltend.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1. ist begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1. kein Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der Verwendung des von der VW AG entwickelten Motors EA 189 zu. Soweit die Klägerin die Feststellung zukünftiger Schäden begehrt, ist die Klage mangels Feststellungsinteresses unzulässig.

1.

Die Voraussetzungen eines Anspruchs gegen die Beklagte zu 1. aus § 826 Abs. 1 BGB liegen nicht vor. Die Klägerin hat ein vorsätzlich sittenwidriges Handeln der Beklagten zu 1. mit dem Vorsatz, einen anderen zu schädigen, nicht ausreichend dargelegt.

Ein Autohersteller haftet zwar wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung des Käufers, wenn er entsprechend einer grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge in Verkehr bringt, deren Steuerungssoftware an der Motorsteuerung so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typengenehmigungsbehörde abzielt. Diese Täuschung ist mit einer Täuschung der Fahrzeugkäufer gleichzusetzen (BGH, Urtreil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn 16 ff.).

Wenn man die Haftung - wie im Fall der Beklagten zu 1. - allerdings daraus ableitet, dass ein Motor eingebaut wird, der nicht vom Fahrzeughersteller selbst entwickelt wurde, aber die zur Täuschung geeignete Steuerungssoftware enthalte, bedarf es auch der Feststellung, dass gerade die Herstellerin, nicht nur die Muttergesellschaft, die Strategieentscheidung über die Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes getroffen hat oder dass die verantwortlichen Personen der Muttergesellschaft auch für die Beklagte insoweit handelten (BGH, Urteil vom 08.03.2021, VI ZR 505/19, Rn 20). Alternativ komme die Haftung in Betracht, wenn die für die Beklagte handelnden Personen von der Funktionsweise der Motorsteuerung, die auf die Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes abzielte, wussten und in Kenntnis dieses Umstandes den Motor in ihre Fahrzeuge einbauen und diese verkaufen ließ (BGH aaO Rn 21).

Soweit man auf den Vortrag zur Kenntnis der handelnden Personen die Grundsätze der nach § 138 Abs. 2 ZPO zu begründenden sekundären Darlegungslast anwenden möchte, setzte dies voraus, dass der Umfang der gegenseitigen Darlegungen die Anwendung rechtfertigt. Grundsätzlich ist dabei davon auszugehen, dass die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrages bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179, Rn 36; vom 19.02.2019 - VI ZR 505/17, BGHZ 221, 139 Rn 17).

Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dem Bestreitenden obliegt es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist. Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. nur Senatsurteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 16; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 37 mwN).

Nach diesen Grundsätzen setzt eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu Vorgängen innerhalb ihres Unternehmens, die auf eine Kenntnis ihrer verfassungsmäßigen Vertreter von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen sollen, jedenfalls voraus, dass das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen (BGH, Urteil vom 08.03.2020 - VI ZR 505/19, Rn 28; Urteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 18; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 38 f.; vom 22. Februar 2019 - V ZR 244/17, BGHZ 221, 229 Rn. 47; vom 18. Januar 2018 - I ZR 150/15, NJW 2018, 2412 Rn. 26 ff mwN).

Im Fall der Haftung der VW AG war die grundlegende strategische Entscheidung festzustellen, die Software mit Umschaltlogik zu entwickeln und in Verkehr zu bringen. Ausgehend davon oblag der VW AG die sekundäre Darlegungslast zu der Frage, wer im Unternehmen die Entscheidung über den Einsatz der Software traf und ob der Vorstand hiervon Kenntnis hatte.

2.

An der Darlegung einer entsprechenden sittenwidrigen Entscheidung des Unternehmens der Beklagten zu 1. fehlt es hier aber, da sie Motoren ihres Mutterkonzerns bezog und einbaute. Nach dem Vortrag der Klägerin war die Beklagte zu 1. nicht an der Entscheidung der VW AG zur Entwicklung und zum Einbau der Motorsteuerungssoftware zum EA 189 beteiligt. Dass sie aufgrund des Bezuges der Motoren zwangsläufig auch die Funktionsweise der Motorsteuerung kannte und sich ungeachtet dieser Kenntnis zum Einbau des Motors entschied, ist nicht dargelegt und ergibt sich auch nicht aus anderen Umständen. Maßgebliche Umstände könnten eine Mitarbeit der bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeiter an der Entwicklung bei der VW AG, ein Infomationsaustausch zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft über die Strategie zu den Grenzwerten oder eine eigene Überprüfung der Beklagten zu 1. in Bezug auf die Motorsteuerung sein (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2021 - VI ZR 505/19, Rn. 30). Zudem müsste sie auch zum Schädigungsvorsatz vortragen und insoweit Feststellungen ermöglichen (BGH aaO Rn 32). Voraussetzung wäre, dass Mitarbeiter der Beklagten zu 1., für die eine Haftung der Beklagten nach § 31 BGB begründet ist, die Unzulässigkeit der Motorsteuerungssoftware kannten.

3.

Der Vortrag der Klägerin genügt diesen Anforderungen nicht. Ihre erstinstanzlichen Ausführungen enthalten allgemeine Behauptungen zu einer Kenntnis der Beklagten zu 1 ab 2007 ohne nähere Begründung.

Die in der Berufungserwiderung vorgetragene Tätigkeit des Vorstandsmitgliedes (X) für die VW AG in den Jahren 2004 bis 2020 und seine Ernennung zum Vorstand der Beklagten zu 1. zum 01.03.2020 kann für die Kenntnis der Beklagten von der Motorsteuerung des EA 189 bei Produktion des hier streitgegenständlichen Fahrzeuges, dessen Erstzulassung am 04.06.2013 war, nicht herangezogen werden. Gleiches gilt für den Vorstand (Y) der erst zum 01.04.2020 als Vorstand der Beklagten zu 1. ernannt wurde und zuvor bei der VW AG beschäftigt war. Zum Vorstand (Z) weist die Klägerin darauf hin, dass er seit 1994 bei der Beklagten zu 1 tätig gewesen sei und im Jahr 2009 zur VW AG gewechselt sei. Dass er dort erworbenes Wissen wiederum der Beklagten zu 1 vermittelte, ist nicht dargelegt.

Auch fehlt es an näheren Darlegungen zur Kenntnis der Organe der Beklagten zu 1, soweit die Klägerin vorträgt, dass … … zunächst bei der Beklagten und ab 2007 bei der VW AG tätig gewesen sei und dass … … von 2002 bis 2006 Vorstandsvorsitzender der Beklagten und ab 2007 bei der Volkswagen AG tätig war. Auch die Behauptung, … … sei vor 2006 vor dem Einbau einer Abschaltautomatik gewarnt worden, lässt offen, wer Herrn … … welche Kenntnis vermittelt haben soll, die zu einer Haftung der Beklagten zu 1 führen würde.

Soweit die Klägerin weiter im Schriftsatz vom 11.08.2021 ausführt, dass … … während seiner Tätigkeit als Vorstandsvorsitzender der VW AG ab dem 01.01.2007 bis zum 23.09.2015 auch Aufsichtsratsvorsitzender der Beklagten zu 1 seit dem 01.01.2007 bis zum 11.11.2015 gewesen sei und Kenntnis von der Funktionsweise der Motorsteuerung des EA 189 gehabt habe, legt sie nicht dar, welcher tatsächliche Sachverhalt die Haftung der Beklagten zu 1 begründen soll. Soweit die Klägerin eine Haftung der Beklagten zu 1 analog § 31 BGB für Handlungen ihres Aufsichtsrats zu begründen suchen würde, fehlte es an Vortrag dazu, ob ihrer Auffassung nach weitere Mitglieder des Aufsichtsrats unterrichtet worden seien und welche Entscheidungen der Aufsichtsrat getroffen haben soll, die auf die Verwendung des Motors EA 189 bei der Beklagten zu 1 maßgeblichen Einfluss gehabt haben.

Soweit die Klägerin weiter meint, dass die Kenntnis des Herrn … … „ab 2011“ maßgeblich sein müsse, um die Haftung der Beklagten zu 1. zu begründen, da er seine Kenntnis nicht habe verschweigen dürfen, ersetzt dies konkreten Vortrag zu einem vorsätzlich sittenwidrig schädigendem Verhalten des Vorstandes der Beklagten zu 1 ebenso wenig. Die für die Begründung der Haftung von der Klägerin herangezogene Erwägung, ein Unternehmen könne nicht in Schädigungsabsicht ein Tochterunternehmen gründen dürfen, um die Verwendung eines nicht den Vorschriften entsprechenden Motors „auszulagern“ und von der Haftung befreit zu sein, lässt unberücksichtigt, dass die Feststellung eines solchen Sachverhaltes die Haftung nicht nur des Mutterunternehmens, sondern auch des Tochterunternehmens begründen kann, sofern jeweils den handelnden Organen oder verfassungsmäßig berufenen Vertretern ein vorsätzlich sittenwidrig schädigendes Verhalten nachgewiesen werden kann. Eine unabhängig davon begründete Haftung des Tochterunternehmens aufgrund des Konzernverhältnisses ergäbe sich indes nicht.

4.

Der Vortrag der Klägerin, sie halte es für unglaubhaft, dass die Vorstandsmitglieder der Beklagten zu 1 bei der Entscheidung über die Verwendung des Motors EA 189 keine näheren Kenntnisse über die Funktionsweise erlangt hätten, weil davon auszugehen sei, dass vor der Entscheidung über die Verwendung eine entsprechende technische Prüfung bei der Beklagten zu 1 stattgefunden habe, führt ebenso wenig zum Erfolg der Klage.

Die Voraussetzung, dass einer der verfassungsmäßig berufenen Vertreter des in Anspruch genommenen Unternehmens den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB persönlich verwirklicht hat, kann nicht über eine Zurechnung von Wissen der Mitarbeiter nach § 166 Abs. 1 BGB ersetzt werden. Die bewusste Täuschung lässt sich nicht dadurch konstruieren, dass die im Haus der juristischen Person vorhandenen kognitiven Elemente mosaikartig zusammengesetzt werden, weil eine solche Konstruktion dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB nicht gerecht würde (BGH, Urteil vom 08.03.2021, VI ZR 505/19 Rn 23). Gleiches gilt für die Auffassung, eine Zurechnung möglicher Kenntnisse der Vertreter der VW AG müsse bezogen auf die Angaben der Beklagten zu 1 im Typengenehmigungsverfahren angenommen werden. Ein haftungsbegründendes Handeln von Vorständen der VW AG unmittelbar für die Beklagte zu 1. trägt die Klägerin schließlich nicht vor.

5.

Die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht bezüglich zukünftiger Schäden ist bereits unzulässig, weil es an einem Feststellungsinteresse fehlt, § 256 Abs. 1 ZPO. Die von der Klägerin geltend gemachten Schäden können beziffert und mit der Klage auf Leistung verfolgt werden.

6.

Die Anschlussberufung bleibt ohne Erfolg, da die Voraussetzungen einer Ersatzpflicht der Beklagten nicht vorliegen.

7.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 2, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen insoweit nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die zurückverweisende Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.03.2021 – VI ZR 505/19 – begründet nicht die Voraussetzungen der Zulassung, da die Anwendung der vom Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung ausgeführten Grundsätze nach dem tatsächlichen Vortrag im Einzelfall zu entscheiden ist.

Die Gebührenstreitwert wird auf 50.555,72 € festgesetzt, § 47 Abs. 1, § 48 Abs. 1 GKG (46.714,57 € + 3.341,15 € + 500 €). Die Anschlussberufung betrifft eine Nebenforderung und erhöht den Streitwert nicht.