Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 23.06.2022 – 5 U 95/21

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14.06.2021, Az. 2 O 107/20, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Potsdam sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht diese Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 30.920,20 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin nimmt in Rechtsnachfolge für die Erbengemeinschaft des nach Rechtshängigkeit verstorbenen ursprünglichen Klägers, … (im Folgenden: Erblasser), die Beklagte als Herstellerin dessen Fahrzeugs und des darin verbauten Motors auf Schadensersatz wegen des Einbaus unzulässiger Abschalteinrichtungen in Anspruch.

Der Erblasser erwarb von einem Autohändler aufgrund Kaufvertrags vom 4. September 2017 einen gebrauchten PKW Audi A6 3.0 TDI Avant Quattro mit 230 kW zu einem Kaufpreis von 35.200,01 €. Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten entwickelten Dieselmotor 3.0 V6 TDI der Schadstoffklasse Euro 5 ausgestattet, wurde am 18. Februar 2014 erstzugelassen und hatte zum Zeitpunkt des Erwerbs eine Laufleistung von 138.155 km. Für das Fahrzeug gab es am 10. Oktober 2019 einen verbindlichen Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA), weil dieses eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Motorsteuerung festgestellt hatte. Auf die im Rückrufbescheid erteilte Auflage entwickelte die Beklagte ein Software-Update, das der Erblasser in der Folge aufspielen ließ. Unstreitig wies und weist das Fahrzeug ein sog. Thermofenster auf.

Mit vorgerichtlichem anwaltlichen Schreiben vom 16. April 2020 (Anlage K 11) forderte der Erblasser die Beklagte erfolglos zur Zahlung von Schadensersatz in Form des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung, berechnet auf Grundlage angenommener Gesamtlaufleistung von 350.000 km, gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs auf. Dafür hat er Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.474,89 € (Berechnung wie Bl. 46 GA) verlangt.

Der Erblasser hat erstinstanzlich bereits behauptet, in seinem Fahrzeug habe die Beklagte neben dem sog. Thermofenster eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Diese sei Gegenstand des Rückrufs des KBA vom 10. Oktober 2019 gewesen. Es habe sich um eine prüfstanderkennende Abgasreinigung mit „Normalbetrieb“ und „Ladungssteuerung“ gehandelt, bei dem das Fahrzeug anhand verschiedener Parameter wie Motortemperatur, Geschwindigkeit oder Motordrehzahl sowie Lenkwinkeleinschlag erkannt habe, ob es sich auf dem Prüfstand befinde und bei dem die Abgasreinigung wirksam gewesen sei. Im Straßenbetrieb seien dagegen weniger Abgase rückgeführt und dadurch mehr Stickoxide ausgestoßen worden. Die Einhaltung der Grenzwerte sei nur durch die unerlaubte Abschalteinrichtung gewährleistet gewesen. Dies ergebe sich auch aus Messungen der Deutschen Umwelthilfe von Februar 2018, als bei dem Audi A6 3.0 TDI Euro 5 ein NOx-Wert von 1.740 mg/km festgestellt worden sei, während der Grenzwert bei 180 mg/km liege. Die Untersuchungskommission Volkswagen habe in ihrem Bericht aus April 2016 für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp festgestellt, dass dieser die Grenzwerte unter Prüfbedingungen (NEFZ) einhalte, während im normalen Straßenbetrieb der Grenzwert um das 7-fache überschritten werde.

Die Beklagte hat die Existenz des Rückrufbescheids des KBA vom 10. Oktober 2019 zugestanden, zu seinem Inhalt jedoch eingewandt, das KBA habe damit eine Aktualisierung der Motorensoftware verlangt. Die beanstandeten Softwarebestandteile seien danach zu ändern bzw. aufzuweiten gewesen, um einen breiteren Anwendungsbereich im Straßenbetrieb zu gewährleisten. Dies sei durch das entwickelte und freigegebene Software-Update sichergestellt worden. Entgegen der klägerischen Behauptung seien die Stickoxidwerte vorher nicht nur für den Rollenprüfstand über eine höhere Abgasrückführungsquote gemindert worden.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands einschließlich der Anträge der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Erblasser habe weder aus § 826 BGB noch aus sonstigen deliktischen Normen Ansprüche gegen die Beklagte. Für einen Anspruch gemäß § 826 BGB fehle es sowohl in objektiver wie subjektiver Hinsicht an den tatbestandlichen Voraussetzungen. Für die vom Erblasser vorgetragene Abschalteinrichtung, wonach der Prüfstand anhand verschiedener Parameter wie Motortemperatur und Geschwindigkeit oder Motordrehzahl sowie Lenkwinkeleinschlag erkannt werde und das Fahrzeug danach in den beiden Betriebsmodi „Normalbetrieb“ und „Ladungssteuerung“ arbeite, wobei nur auf dem Prüfstand eine wirksame, die Grenzwerte einhaltende Abgasreinigung stattfinde, fehle es bereits an schlüssigem Vortrag des Erblassers, dass in seinem Fahrzeug eine derartige Abschalteinrichtung verwendet worden sei. Der Inhalt des vom Erblasser in Bezug genommenen Rückrufbescheids des KBA sei streitig und er habe den Bescheid nicht vorgelegt. Die Anordnung der Vorlage dieser Urkunde nach § 142 ZPO komme nicht in Betracht, weil es dafür an schlüssigem, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrag des Erblassers fehle. Die Urkundenvorlage könne nicht zum Zweck bloßer Informationsgewinnung angeordnet werden. Aus diesem Grund sei auch eine amtliche Auskunft beim KBA, wie vom Erblasser beantragt, nicht einzuholen. Für das in seinem Fahrzeug eingesetzte sog. Thermofenster fehle es für einen Anspruch an dem den Schädiger treffenden Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben. Andere deliktische Ansprüche kämen nicht in Betracht.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 14. Juli 2021 eingelegten und am 15. August 2021 begründeten Berufung, mit der sie die erstinstanzlichen Anträge im Wesentlichen weiterverfolgt. Sie nimmt die erstinstanzliche Entscheidung hin, soweit die Klage wegen des sog. Thermofensters als unbegründet abgewiesen worden ist. Wegen der behaupteten prüfstandbezogenen Abschalteinrichtung mit den beiden Betriebsmodi „Normalbetrieb“ und „Ladungssteuerung“ verfolgt sie die Klage weiter. Unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag führt sie vertiefend aus, bereits der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils sei fehlerhaft, da er teilweise entscheidungserheblichen Sachvortrag der Klagepartei nicht aufführe und teilweise unstreitigen Sachvortrag der Klägerin als streitig behandele. Das Landgericht habe außerdem die allgemeinen Prinzipien der Darlegungs- und Beweislast verkannt und die Anforderungen an die Substantiierung überspannt, wenn es meine, die Klägerin habe noch weitergehend zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vortragen müssen. Die Beklagte habe den klägerischen Vortrag zu den beiden Betriebsmodi nicht bestritten, so dass diese unstreitig seien. Auch habe die Klägerin nicht ins Blaue hinein vorgetragen, sondern substantiiert zum Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen in der Klageschrift vorgetragen: durch Bezugnahme auf den Rückrufbescheid des KBA vom 10. Oktober 2019, durch Vorlage des Rückrufschreibens der Beklagten aus März 2020, in dem diese selbst angegeben habe, Hintergrund des Rückrufs seien Unregelmäßigkeiten in der Motorsteuerungssoftware im Hinblick auf die Funktionsweise des Emissionsminderungssystems gewesen. Der Beklagten habe es daher oblegen, im Einzelnen darzulegen, worauf sich die Beanstandung des KBA bezogen habe und welche Funktionsweise konkret beanstandet worden sei. Die Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs ergebe sich darüber hinaus aus einer Liste des KBA vom 11. August 2020, der eindeutig zu entnehmen sei, dass in diesem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden sei. Es sei von der Rückrufaktion 23X6 betroffen gewesen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 14. Juni 2021, Az. 2 O 107/20,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Erbengemeinschaft nach J.J., bestehend aus B.J., A.M., V.J. und S.J., zur Gesamthand 30.920,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. Juli 2020 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Kraftfahrzeugs Audi A6 3.0 TDI Allroad Euro 5 mit der FIN … nebst Schlüsseln und Fahrzeugpapieren,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Audi A6 3.0 TDI Allroad Euro 5 mit der FIN … im Annahmeverzug befindet,

3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den Kosten der … Rechtsanwälte …, in Höhe von 1.626,49 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. Juli 2020 freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend führt sie aus, dass allein das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht ausreichend sei, um einen deliktischen Anspruch nach § 826 BGB zu begründen, da es dafür auch der schlüssigen Darlegung der Sittenwidrigkeit der vermeintlichen Handlung bedürfe. Diesen lasse der Klägervortrag aus erster und zweiter Instanz aber vermissen.

II.

Die Berufung ist zulässig, das Rechtsmittel ist fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 520 Abs. 2 S. 1 ZPO). In der Sache bleibt die Berufung ohne Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht und aus zutreffenden Gründen abgewiesen.

1.

Soweit die Klägerin mit der Berufung geltend macht, das Landgericht habe den Sachverhalt falsch wahrgenommen und der Tatbestand des Urteils sei fehlerhaft, ist dies unbeachtlich, da die Berufung keine konkreten Anhaltspunkte vorträgt, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung durch den Senat im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebieten würden. Der Senat ist an die Feststellungen des Landgerichts, die sich aus dem Tatbestand und der Wiedergabe des Vortrags der Parteien in den Entscheidungsgründen ergibt, deshalb gebunden. Eine Tatbestandsberichtigung fand vom Landgericht mit Beschluss vom 29. Juni 2021 lediglich hinsichtlich der Höhe des Kaufpreises und des Datums der Erstzulassung des Fahrzeugs statt.

2.

Der Erblasser und damit die ihn beerbende Erbengemeinschaft, vertreten durch die nunmehrige Klägerin, hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 30.920,02 € als Schadensersatz gemäß § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB analog.

a)

Die Klägerin greift die Klageabweisung des Landgerichts mit der Begründung, das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingebaute sog. Thermofenster stelle keine sittenwidrige Schädigung der Beklagten im Sinne des § 826 BGB dar, nicht an. Die Entscheidung erweist sich vor dem Hintergrund der dazu einhelligen ständigen Rechtsprechung (vgl. grdl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 16 ff., juris; BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 45/21 –, Rn. 15 ff. m.w.N., juris) als zutreffend.

b)

Auch die Würdigung des Landgerichts, der Einbau einer weiteren, den Prüfstand erkennenden unzulässigen Abschalteinrichtung im klägerischen Fahrzeug sei nicht schlüssig vorgetragen, ist nicht zu beanstanden. Der Vortrag der Klägerin dazu ist unerheblich, da „ins Blaue hinein“ aufgestellt.

aa)

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 11. März 2021 - VII ZR 196/18 Rn. 43 m.w.N., juris). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 1 BvR 1819/10 -, 492, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 -, Rn. 20 m.w.N., juris).

Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 21 m.w.N., juris).

Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 22 m.w.N., juris). Insoweit ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte die Annahme eines Rechtsmissbrauchs rechtfertigen können (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 23 m.w.N., juris).

bb)

Nach diesen Grundsätzen ist der Vortrag der Klägerin, im streitgegenständlichen Fahrzeug habe die Beklagte eine prüfstanderkennende Abgasreinigung mit „Normalbetrieb“ und „Ladungssteuerung“ verbaut, bei dem das Fahrzeug anhand verschiedener Parameter wie Motortemperatur, Geschwindigkeit oder Motordrehzahl sowie Lenkwinkeleinschlag erkannt habe, ob es sich auf dem Prüfstand befinde und bei dem die Abgasreinigung im Gegensatz zum Straßenbetrieb wirksam gewesen sei, als unbeachtlich anzusehen. Der Vortrag enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Fahrzeug tatsächlich über einen solchen prüftstandbezogenen Modus für das Emissionskontrollsystem verfügt.

(1)

Die Klägerin stützt sich dafür auf den Inhalt des Rückrufbescheids des KBA vom 10. Oktober 2019. Darin habe das KBA festgestellt, dass in dem Fahrzeugtyp wie dem streitgegenständlichen eine prüfstanderkennende Abgasreinigung mit „Normalbetrieb“ und „Ladungssteuerung“ implementiert gewesen sei, bei dem das Fahrzeug anhand verschiedener Parameter wie Motortemperatur, Geschwindigkeit oder Motordrehzahl sowie Lenkwinkeleinschlag erkannt habe, ob es sich auf dem Prüfstand befinde und bei dem die Abgasreinigung wirksam gewesen sei. Im Straßenbetrieb seien dagegen weniger Abgase zurückgeführt und dadurch mehr Stickoxide ausgestoßen worden. Die Einhaltung der Grenzwerte sei nur durch die unerlaubte Abschalteinrichtung gewährleistet gewesen. Den benannten Rückrufbescheid hat die Klägerin allerdings nicht vorgelegt. Die Beklagte hat den behaupteten Inhalt bestritten und eingewandt, das KBA habe darin eine Aktualisierung der Motorensoftware verlangt. Die beanstandeten Softwarebestandteile seien danach zu ändern bzw. aufzuweiten gewesen, um einen breiteren Anwendungsbereich im Straßenbetrieb zu gewährleisten. Die Stickoxidwerte seien nicht nur für den Rollenprüfstand über eine höhere Abgasrückführungsquote gemindert worden. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Inhalt des nachgelassenen Schriftsatzes der Beklagten vom 7. Juni 2022, der relevanten neuen Sachvortrag, der eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO rechtfertigen würde, nicht enthält. Die Beklagte wiederholt darin vielmehr ihren bereits in erster Instanz gehaltenen Vortrag zum Inhalt des Rückrufbescheids, wonach die Bedatung der beanstandeten Softwarebestandteile zu ändern bzw. aufzuweiten gewesen sei. Auch vertieft sie, dass die technischen Eigenschaften des Motors im klägerischen Fahrzeug mit denen im Motor EA 189 der Volkswagen AG insbesondere hinsichtlich des jeweils vom KBA festgestellten Anpassungsbedarfs nicht vergleichbar seien. Ohne den Rückrufbescheid des KBA selbst kann sich die Klägerin auf diesen für ihren Vortrag zu der behaupteten konkreten Abschalteinrichtung nicht berufen. Da dieser für die Schlüssigkeit des Sachvortrags bereits erforderlich ist - soweit sich Anhaltspunkte nicht anderweitig dafür ergeben (s.u.) -, kommt weder eine Auflage zur Vorlegung an die Beklagte gemäß § 421 ZPO oder gemäß § 142 ZPO noch die Einholung einer amtlichen Auskunft beim KBA, wie die Klägerin beantragt, in Betracht. Diese prozessualen Instrumente haben Beweisfunktion und bezwecken nicht, einen Vortrag der darlegungsbelasteten Partei erst schlüssig und damit erheblich zu machen. Das Gericht darf dementsprechend z.B. die Urkundenvorlage nach § 142 ZPO nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen (BeckOK ZPO/von Selle, 44. Ed. 1.3.2022, ZPO § 142 Rn. 1).

(2)

Auch aus dem erstinstanzlich eingereichten Rückrufschreiben der Beklagten aus März 2020 (Anlage K4) ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine prüfstandbezogene Abschalteinrichtung im Klägerfahrzeug. Hiernach sei ein Software-Update am Motorsteuerungsgerät erforderlich, da Unregelmäßigkeiten in der Motorsteuerungssoftware im Hinblick auf die Funktionsweise des Emissionsminderungssystems festgestellt worden seien. Deren Entfernung habe das KBA angeordnet. Daraus folgt aber entgegen der klägerischen Ansicht nicht, dass hier eine insbesondere prüfstandbezogene unzulässige Abschalteinrichtung, vergleichbar der im Motor EA 189 der Volkswagen AG, vorlag.

(3)

Soweit sich die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz auf den Umstand beruft, die Betroffenheit des Fahrzeugs für die behauptete Abschalteinrichtung ergebe sich aus einer Liste des KBA vom 11. August 2020, ist auch dies unbehilflich. Daraus sei zu entnehmen, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut gewesen sei. Das Fahrzeug sei von der Rückrufaktion … betroffen. All dies kann als wahr unterstellt werden, ohne dass es dem Vortrag zur erforderlichen Schlüssigkeit verhilft. Die Beklagte wendet zutreffend dazu ein, dass allein das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht ausreichend ist, um einen deliktischen Anspruch nach § 826 BGB zu begründen, da es dafür auch der schlüssigen Darlegung der Sittenwidrigkeit der vermeintlichen Handlung bedürfe.

(a)

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 -, Rn. 11; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, Rn. 29; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 15; Urteil vom 12. März 2020 - VII ZR 236/19 -, Rn. 24; jeweils m.w.N., jeweils juris). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 -, Rn. 11; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, Rn. 29; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 15, jeweils juris). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 -, Rn. 12; Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 14; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 -, Rn. 29; Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 15, jeweils juris).

(b)

Nach diesen Grundsätzen reicht die Qualifizierung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG für sich nicht aus. Zugunsten der Klägerin kann dabei unterstellt werden, dass sich der von ihr in Bezug genommene Rückruf des KBA auf eine unzulässige Abschalteinrichtung in diesem Sinne bezogen hat. Für eine Wertung als sittenwidrig wären neben dem Gesetzesverstoß weitere Umstände erforderlich (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 16, juris). Diese lägen dann vor, wenn die Software bewusst und gewollt so programmiert gewesen wäre, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten würden (Umschaltlogik), weil sie dann damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abgezielt hätte (so bei der Umschaltlogik im Motor EA 189 der Volkswagen AG: vgl. grdl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 27, juris). Also wäre eine Prüfstandbezogenheit der unzulässigen Abschalteinrichtung erforderlich. Fehlt eine solche, bedarf es des Hinzutretens weiterer Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (so zum sog. Thermofenster: BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 19 m.w.N., juris).

(c)

Dass es sich bei der vom KBA festgestellten um eine prüfstandbezogene unzulässige Abschalteinrichtung handelte, ergibt sich jedenfalls aus der Darstellung der von der Klägerseite eingereichten Liste (Anlage BK1) ebenso wenig wie aus dem dort verzeichneten Rückrufcode …. In der Liste wird der Grund des Rückrufs nur mit „unzulässige Abschalteinrichtung“ bezeichnet. Gerichtsbekannt aus einer Vielzahl anderer Verfahren, die den sog. Dieselskandal bei Audi zum Gegenstand haben, findet der Code … für verschiedene Abschalteinrichtungen Verwendung, so u.a. für die sog. Strategien A, B, C, D, und E, die nicht ausschließlich prüfstandbezogen sind und die Klägerseite hier offensichtlich nicht thematisiert.

(d)

Die Bezugnahme auf Ergebnisse von Messungen der Deutschen Umwelthilfe und der Untersuchungskommission Volkswagen bietet entgegen der Ansicht der Klägerin auch keine Anhaltspunkte für eine prüfstandbezogene unzulässige Abschalteinrichtung im Klägerfahrzeug.

Aus den vorgetragenen Messergebnissen kann sich schon deswegen kein hinreichender Anhaltspunkt für eine Umschaltlogik ergeben, da sich die Messergebnisse auch durch das unstreitig verbaute sog. Thermofenster erklären können, das einen Anspruch aus § 826 BGB gerade nicht zu begründen vermag. Im Übrigen wendet die Beklagte zutreffend ein, dass für das streitgegenständliche Fahrzeug zum Zeitpunkt der Durchführung des EG-Typenzulassungsverfahrens für die Schadstoffnorm Euro 5 jedenfalls allein die Einhaltung der jeweiligen Grenzwerte auf dem Prüfstand entscheidend und nicht auf den realen Straßenbetrieb abzustellen war (so auch: BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 23, juris).

(e)

Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der (nur) unzulässigen Abschalteinrichtung als besonders verwerflich erscheinen ließen (s.o. (b), trägt die Klägerin nicht vor. Insbesondere fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass diese Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.

3.

Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, offensichtlich nicht im Aufgabenbereich der vorgenannten Vorschriften liegt; ein Vorabentscheidungsverfahren ist wegen der eindeutigen Rechtslage (acte clair) nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 10 ff., juris; Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 185/21 –, Rn. 1, juris).

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB scheitert schon an der erforderlichen Stoffgleichheit des Vermögensvorteils der Beklagten mit dem Vermögensnachteil der Klägerin (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 24, juris).

Ein Anspruch aus § 831 BGB scheitert ebenfalls am Fehlen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung bzw. eines anderen deliktischen Tatbestands.

4.

Mangels Vorliegens eines Hauptanspruchs besteht kein Anspruch auf die geltend gemachten Nebenforderungen. Auch das Bestehen eines Annahmeverzugs kann nicht festgestellt werden.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Der Streitwertfestsetzung für die Berufungsinstanz richtet sich nach §§ 47, 48 Abs. 1 GKG, 3 ff. ZPO. Maßgeblich ist dabei der im Antrag zu 1 geltend gemachte Zahlungsbetrag von 30.920,02 €. Die Anträge zu 2 und 3 haben keinen eigenen wirtschaftlichen Wert (Antrag zu 2.) bzw. sind als Nebenforderungen nicht streitwerterhöhend (Antrag zu 3.).