Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 01.12.2022 – 10 U 171/22

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 10. November 2021 – 2 O 59/21 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten beider Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs Mercedes Benz GLK 220 CDI 4-matic auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger schloss am 5. Juni 2015 mit der Beklagten einen Kaufvertrag über einen gebrauchten Mercedes Benz GLK 220 CDI 4-matic mit der Fahrgestell-Nr. W... zum Kaufpreis von 45.470 €. Das von der Beklagten hergestellte und mit einem von ihr entwickelten Dieselmotor der Baureihe OM 651 EU 5 ausgestattete Fahrzeug wurde dem Kläger mit einem Kilometerstand von 4.857 km übergeben.

Im Jahr 2017 leitete die Staatsanwaltschaft Stuttgart wegen des Verdachts nicht offengelegter Abschalteinrichtungen gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt (nachfolgend KBA) betreffend Fahrzeuge mit den Motoren OM 651 und 642 ein Ermittlungsverfahren gegen die Beklagte ein. Am 21. Juni 2019 veröffentlichte das KBA einen Rückruf, der die Entfernung unzulässiger Abschalteinrichtungen bzw. der unzulässigen Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems von bestimmten Fahrzeugen der Beklagten zum Ziel hatte, wobei auch das streitgegenständliche Fahrzeug von diesem Rückruf betroffen war. Die erteilte EG-Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug wurde nicht widerrufen.

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte verwende in ihren Fahrzeugen unterschiedliche unzulässige Abschalteinrichtungen, so auch in dem streitgegenständlichen. Erst durch diese Einrichtungen halte das Fahrzeug die maßgeblichen gesetzlichen Abgasgrenzwerte im Prüfstand ein. Es werde eine den Prüfstand erkennende Aufwärmstrategie wie bei VW-Fahrzeugen eingesetzt, die im Prüfstand auf einen Fahrmodus mit geringerem Schadstoffausstoß schalte. Zudem weise das Fahrzeug ein Thermofenster auf, das die Abgasrückführung bei Temperaturen von unter 17 Grad Celsius und damit insbesondere bei Werten unterhalb der mindestens 20 Grad Celsius betragenden Temperaturen auf dem Prüfstand verringere. Dadurch weise das Fahrzeug auf dem Prüfstand besonders günstige Abgaswerte auf. Außerdem verfüge das Fahrzeug über eine Softwarefunktion, bei der die Motorsteuerung nach 1.200 Sekunden bzw. 2.000 Sekunden in einen schmutzigen Abgasmodus wechsele, sowie über eine andere, die anhand des Lenkwinkeleinschlags erkenne, ob sich ein Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde oder nicht. Ferner verfüge das Fahrzeug über eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (nachfolgend KSR), bei der eine Softwarefunktion den Kühlkreislauf künstlich kälter halte. Die KSR werde im Straßenbetrieb deaktiviert und erkenne den Prüfstand durch die geringeren Beschleunigungswerte auf dem Prüfstand, wie sich aus dem Gutachten des Dr. H... vom 12. November 2020 ergebe. Im Straßenbetrieb erkenne das Fahrzeug dagegen, dass es sich nicht im Prüfstand befinde und schalte in einen anderen Abgasmodus. Auch die Kühlerjalousie werde dafür eingesetzt. Ferner weise das Fahrzeug weitere Softwarefunktionen wie „Bit 15“ und „Slipguard“ auf.

Die Beklagte habe weiter über die Gestaltung des so genannten On-Board-Diagnosesystem getäuscht (nachfolgend OBD-System), das auch in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut sei. Das OBD-System sei so programmiert, dass es bei einer Inspektion fälschlich melde, dass das manipulierte Abgassystem ordnungsgemäß funktioniere.

Ihm, dem Kläger, stehe danach ein Schadensersatzanspruch wegen einer sittenwidrigen Schädigung nach §§ 826, 31 BGB sowie wegen Betruges über die Gesetzeskonformität des Fahrzeugs nach § 823 Abs. 2 BGB u.a. i.V. mit § 263 StGB zu.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 45.470,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 08.06.2015 bis 02.08.2019 und seither von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzüglich einer im Termin zu beziffernden Nutzungsentschädigung Zug- um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes-Benz, mit der Fahrgestellnummer W... zu zahlen.

2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 02.08.2019 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. Bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet.

3. die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.791,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.08.2019 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat zur Begründung der beantragten Klageabweisung vorgebracht, dass das KBA in dem von der Beklagten angefochtenen Rückrufbescheid lediglich Nebenbestimmungen angeordnet habe, jedoch weder eine Manipulation, noch eine Prüfstandserkennung festgestellt habe. Zudem könne schon deshalb keine sittenwidrige Schädigung vorliegen, weil die vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtungen sowohl im Prüfstand als auch im Straßenbetrieb gleichermaßen zur Anwendung kämen. Eine wie auch immer geartete Aufwärmstrategie ebenso wie die vom Kläger behaupteten Softwarefunktionen komme nicht zum Einsatz. Das OBD-System funktioniere einwandfrei.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen und erstinstanzlichen Anträge wird ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht Neuruppin hat die Beklagte mit Urteil vom 10. November 2021 zur Zahlung von 23.306,75 € (Kaufpreis von 45.470,00 € abzgl. einer Nutzungsentschädigung von 22.163,25 € ) nebst Verzugszinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung verurteilt. Weiterhin hat es die Beklagte zur Zahlung von Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.242,84 € verurteilt. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe potentielle Erwerber des streitgegenständlichen Fahrzeugs getäuscht, indem sie mit dem Inverkehrbringen dieses mit dem Motor OM 651 ausgestattete Fahrzeug konkludent erklärt habe, dass Letzteres im Zeitpunkt des Vertragsschlusses über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügen würde. Diese Erklärung sei jedoch unzutreffend gewesen, weil in dem im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor eine gemäß Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt einer KSR zum Einsatz gelangt sei. Der Kläger habe die grundsätzliche Funktionsweise der KSR in dem Motor OM 651 E 5 hinreichend substantiiert dargelegt. Da das Fahrzeug wegen der KSR unstreitig von einem Rückruf des KBA betroffen gewesen sei, handle es sich nicht um eine Behauptung ins Blaue hinein. Die Verwendung einer derartigen Prüfstandserkennungssoftware rechtfertige die Annahme sittenwidrigen Verhaltens. Ihrer im Hinblick auf den substantiierten Klägervortrag erhöhten sekundären Darlegungslast habe die Beklagte nicht genügt. Sie habe nicht nachvollziehbar dargelegt, dass und warum sich die Funktionsweise der KSR anders darstelle als vom Kläger behauptet und weder die genauen Bestimmungen des angeordneten Rückrufs vorgetragen, noch den Bescheid des KBA vom 21. Juni 2019, ihren Widerspruch, den Widerspruchsbescheid des KBA und die hiergegen gerichtete Klage vor dem Verwaltungsgericht vorgelegt. Den von der Beklagten vorgelegten Mitteilungen des KBA, wonach eine Prüfstandserkennung nicht festgestellt worden sei, könne nicht entnommen werden, dass diese sich auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp beziehen würden. Die Beklagte habe deshalb den Vortrag der Klägerseite nicht hinreichend bestritten. Die Sittenwidrigkeit des Handels der Beklagten ergebe sich aus dem Ausmaß der betroffenen Fahrzeuge und dem Vorgehen, dem besonders verwerflichen Charakter der Täuschung unter Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in eine öffentliche Institution, nämlich das KBA. Der Schädigungsvorsatz der Beklagten ergebe sich bereits aus der heimlichen und manipulativen Vorgehensweise.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie geltend macht, dass allein aus dem Rückruf nicht auf eine Täuschung des KBA geschlossen werden könne, zumal das KBA die KSR nur im Einzelfall beanstandet habe. Das KBA habe ihr keine „Manipulation“ vorgeworfen, insoweit habe das Landgericht fehlerhaft eine Berichtigung des Urteilstatbestandes verweigert. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft, ohne entsprechende Tatsachen festzustellen, eine Täuschung des KBA bejaht sowie eine „heimlich-manipulative“ Vorgehensweise angenommen. Auch sei es hinsichtlich der KSR trotz ihres Bestreitens von dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen, ohne Beweise zu erheben und entsprechende Feststellungen zu treffen. Ihren umfangreichen Vortrag zur KSR und deren Aktivierungsbedingungen habe das Landgericht ignoriert. Es habe zudem die Beweislastverteilung verkannt, wenn es ausgeführt habe, dass sie das Vorbringen des Klägers nicht ausreichend bestritten habe, und fehlerhaft eine sekundäre Darlegungslast angenommen. Zudem habe das Landgericht die Tatbestandswirkung der EG-Typgenehmigung verkannt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 10. November 2021 (AZ: 2U 59/21) in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags, insbesondere unter Vorlage des im Auftrag der Deutschen Umwelthilfe (DUH) erstellten Gutachtens D... vom 28. September 2020.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsrechtszug wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu Unrecht verurteilt, den Kaufpreis für das streitgegenständliche Fahrzeug zurückzuzahlen. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte.

a) Der Kläger hat weder in 1. Instanz noch im Berufungsverfahren greifbare Anhaltspunkte aufgezeigt, die den Schluss tragen könnten, die Beklagte habe ihn durch den Einbau unzulässige Abschalteinrichtungen in das streitgegenständliche Fahrzeug vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Das gilt auch unter Berücksichtigung seines Sachvortrages im Berufungsverfahren.

b) Gemäß § 826 BGB ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. In analoger Anwendung von § 31 BGB haftet eine juristische Person für einen Schaden, den ein Mitglied ihres Vorstandes bzw. ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Dabei kann der Senat offenlassen, ob die EG-Typgenehmigung Tatbestandswirkung entfaltet und damit die Annahme ausschließt, die gerügten Einrichtungen seien unzulässige Abschalteinrichtungen. Denn es fehlt jedenfalls an der Sittenwidrigkeit.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 16; BGH, Urteil vom 14. Juli 2015 - VI ZR 463/14, MDR 2015, 1363; BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, NJW 1992, 3167; BGH, Urteil vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, NJW 1991, 3282).

Hiervon ausgehend handelt ein Automobilhersteller gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 16-27). Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 ZIP 2020, 1179 Leitsatz 1 und Rn. 23, 25).

c) Das Landgericht hat seine Annahme, dass mit der KSR eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, unzulässigerweise allein auf die (streitige) Behauptung des Klägers gestützt, ohne entsprechende Feststellungen zu treffen. Darauf kommt es aber letztlich nicht an. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, in seinem Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen in Form eines Thermofensters oder einer KSR verbaut, reicht dies nach den vorstehenden Maßstäben nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein objektiv sittenwidriges Gepräge zu geben. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 16, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 26, VersR 2021, 661). Vielmehr setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 223/20 –, Rn. 12, juris; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 28, VersR 2021, 661).

Es ist unstreitig, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einem Rückruf durch das KBA erfasst ist. Allerdings müssen selbst bei Vorliegen eines verpflichtenden Rückrufs noch weitere Umstände hinzutreten, um eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auszulösen; nämlich solche, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 14, beck-online). Solche weiteren Umstände hat der Kläger nicht vorgetragen.

Zwar kann eine Prüfstandsbezogenheit einer unzulässigen Abschalteinrichtung den Rückschluss auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zulassen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 14; BGH, Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20 u.a., BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 Rn. 27, VersR 2021, 661; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 18, ZIP 2021, 297). Die Prüfstandsbezogenheit ist eines der wesentlichen Merkmale, nach denen die den sogenannten Abgasskandal auslösende, von der Volkswagen AG im Motortyp EA 189 verwendete Manipulationssoftware nicht nur eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, sondern die deutlich höheren Anforderungen an eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung im Sinne des § 826 BGB erfüllen kann (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online). Greifbare Anhaltspunkte für solche Prüfstandsbezogenheit der vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtungen sind für das gegenständliche Fahrzeug jedoch ebenso wenig wie sonstige auf eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung hindeutende Umstände dargelegt.

aa) Der von dem Kläger hinsichtlich des Thermofensters bemängelte Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei kühleren Temperaturen zurückgefahren werde, wobei eine signifikante Reduktion erfolge, reicht für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben, da er nicht auf eine Prüfstandserkennung hindeutet (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 13, juris). Die behauptete Funktionsweise des Thermofensters führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern das Thermofenster arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Bei dieser Sachlage hätte sich die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des Thermofensters nur dann fortgesetzt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Hierfür ist nichts vorgetragen.

Dem vom Kläger eingereichten Bericht des „ZDF frontal“ lässt sich eine Prüfstandserkennung ebenso wenig entnehmen wie dem Bericht der DUH vom November 2015, sondern lediglich die Tatsache, dass der Stickstoffausstoß im normalen Straßenverkehr höher ist als auf dem Prüfstand. Dies ist aber sowohl unstreitig als auch selbstverständlich und kein Anzeichen für eine Sittenwidrigkeit, weil die Bedingungen bei einer - zum Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht vorgesehenen - Realfahrt andere sind als auf dem Prüfstand. Aus dem Emissionsverhalten auf der Straße kann kein Rückschluss auf einem Prüfstand gezogen werden (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20 Rn. 23). Dieser Umstand hat auch dazu geführt, dass mit der Verordnung (EU) 2016/427 für eine Übergangszeit „Übereinstimmungsfaktoren“ eingeführt worden, die der Differenz zwischen den normalen Betriebsbedingungen und dem Prüfstand Rechnung tragen.

bb) Der Senat kann auch offenlassen, ob ein exaktes Zuschneiden einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf die Bedingungen im Prüfstand ein hinreichendes Indiz für sittenwidriges Handeln darstellen könnte (vgl. ebenfalls offenlassend BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 20, juris). Denn ein solches exaktes Zuschneiden liegt bei einer auch vorliegend von dem Kläger benannten Temperaturbreite weit über den Prüfstand hinaus, in der das Thermofenster in unterschiedlichem Umfang zum Einsatz kommt, und Temperaturen im Prüfraum zwischen 20 bis 30 Grad Celsius nicht vor. Daher kommt das Thermofenster schon nach dem Vortrag des Klägers sowohl auf dem Prüfstand als auch im Straßenbetrieb zur Anwendung.

cc) Ebenso wenig sind im Hinblick auf die KSR greifbare Anhaltspunkte für eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung vorgetragen. Der Kläger hat dazu im Wesentlichen vorgebracht, dass die KSR den Prüfzyklus erkenne und dann die Kühlflüssigkeit ungeachtet der Versottungsrisiken so stark kühle, dass aufgrund der verminderten Verbrennungstemperatur so wenige Stickstoff entstünden, dass das Fahrzeug die geltenden Grenzwerte einhalte. Diese Kühlregelung werde außerhalb der Bedingung des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) abgeschaltet. Maßgeblich sei hierfür die Konditionierung des Fahrzeugs, welche durchgeführt werde, bevor das Fahrzeug unter den Bedingungen des NEFZ geprüft werde.

Dieses Vorbringen ist infolge Unschlüssigkeit unbeachtlich. Zwar kann die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indizieren (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online). Der Kläger hat eine solche von der Beklagten bestrittene Prüfstandserkennung jedoch ebenso wenig dargelegt, wie er dem Vortrag der Beklagten, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge nicht über eine Kühlerjalousie, entgegengetreten ist.

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist zwar bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 – 1 BvR 1819/10 –, Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19, juris Rn. 19; BGH, Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 11; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, ZIP 2020, 486 Rn. 7). Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrunde liegenden Vorgängen hat (BGH, Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19, juris Rn. 19; BGH, Urteil vom 10. Januar 1995 - VI ZR 31/94, VersR 1995, 433, juris Rn. 17; BGH, Beschluss vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 13; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, ZIP 2020, 486 Rn. 8; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2017 - IV ZR 319/16, VersR 2018, 890 Rn. 17). Allerdings ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei dann unbeachtlich, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 2012 – 1 BvR 1819/10 –, Rn. 15, juris).

Nach den vorstehenden Maßstäben ist die Behauptung des Klägers, die KSR werde über eine Prüfstandserkennung gesteuert, ohne greifbare Anhaltspunkte und damit unbeachtlich aufgestellt. Es ist schon nichts dazu vorgetragen, dass eine solche Prüfstandserkennung im vorliegenden Fahrzeug auch tatsächlich zur Anwendung kommt (vgl. OLG München, Urteil vom 20. August 2021 – 20 U 3366/19 –, Rn. 33, juris). Allein die Bezugnahme auf den Motor OM 651 des gegenständlichen Fahrzeugs ersetzt keine konkreten Darlegungen zur vermeintlichen Verwendung einer Prüfstandserkennung, weil nicht sämtliche Modelle einer Baureihe mit identischen Daten ausgestattet werden (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Februar 2021 – 7 U 68/20 –, Rn. 57, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 8. Februar 2021 – 12 U 471/20 –, Rn. 91, juris); unstreitig und gerichtsbekannt hat das KBA die KSR nur in manchen Fällen beanstandet, in anderen nicht. Es wird vielmehr danach differenziert, ob die beanstandete Funktion für die Einhaltung der Grenzwerte überhaupt von Bedeutung ist (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 424/21, BeckRS 2022,7010, Rn. 40). So hat das Oberlandesgericht Stuttgart nach Einholung eines Sachverständigengutachtens festgestellt, dass hinsichtlich der KSR in einem Motor des Typs OM 651 gerade keine Prüfstandserkennung vorliege (Urteil vom 11. Dezember 2020 - 3U 101/18, juris Rn.34 ff.). Auch dem Vortrag, die Staatsanwaltschaft Stuttgart habe im Jahr 2017 gegen die Beklagte wegen möglicher Abschalteinrichtungen zu den Motortypen OM 651 und OM 642 ermittelt, lässt sich kein Bezug zu einer Prüfstandserkennung entnehmen. Damit ist insbesondere die schlichte Behauptung, der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs enthalte eine vergleichbare Manipulationssoftware wie die den sog. Dieselskandal auslösende Abschalteinrichtung bei Motoren des Typs VW EA 189 ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellt (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 286/20 –, Rn. 27, juris).

Insoweit ist auch die Heranziehung des Gutachtens des Sachverständigen Dr. H... vom 12. November 2020 zu einem Verfahren 27 O 230/18 vor dem Landgericht Stuttgart erfolglos, mit dem unzulässige Abschalteinrichtungen in einem von der Beklagten hergestellten Fahrzeug untersucht werden sollten. Das Gutachten bezieht sich auf ein Fahrzeug E 250 CDI EU 5, während vorliegend ein Fahrzeug vom Typ GLK 220 d CDI betroffen ist. Damit ist schon nicht ersichtlich, dass die vom Sachverständigen vor dem Landgericht Stuttgart untersuchte Software auch im vorliegenden Fahrzeug eingesetzt ist (vgl. ausdrücklich auch in Bezug auf das Gutachten zu 27 O 230/18 vor dem LG Stuttgart: BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21 –, Rn. 25, juris; sowie Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 16. Februar 2021 – 7 U 68/20 –, Rn. 55, juris; BGH, Hinweisbeschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21, juris Rn.25).

Auch ist der von dem Kläger zitierte Sachverständige Dr. H... in seinem Gutachten für das Landgericht Stuttgart bei einer Auswertung der Motorsteuerungssoftware nicht etwa zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Abhängigkeit der Funktion von einer Prüfstandserkennung vorliege, sondern nur, dass ein De-Aktivierungskriterium, nämlich die Überschreitung einer Motordrehzahl von 1500 U/min für mehr als 5 Sekunden, schon beim „ersten normalen Anfahren“ verwirklicht sei. Eine Abhängigkeit der Funktion von dem Erkennen der sog. Vorkonditionierung hat auch dieser Sachverständige nicht bestätigt; auch sonst ist eine solche Abhängigkeit nirgends beschrieben worden (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 179/21, juris Rn.25). Überdies zeigt die genauere Betrachtung des Gutachtens des Sachverständigen Dr. H..., dass die von dem Kläger für seinen Standpunkt in Anspruch genommene Aussage dieses Sachverständigen auf einer von ihm selbst eingeräumten fehlerhaften Darstellung des Kennfelds der Motorsteuerung beruht. Der ursprünglichen Darstellung des Kennfelds (S. 2 des Gutachtens vom 12. November 2020) könnte zwar entnommen werden, dass bei Motordrehzahlen oberhalb von 1500 U/min keine Sollwertabsenkung erfolgt. Diese Darstellung des Kennfelds hat der Sachverständige jedoch selbst als unplausibel erkannt - was sich an den beiden rechten Spalten des Kennfeldes zeigt -, während bei einer Vertauschung der Kennfeldachsen die Unplausibilität verschwindet. Das sich dann ergebende Kennfeld (dargestellt auf S. 3 des Gutachtens) zeigt aber, dass auch noch bei Motordrehzahlen von 2500 U/min bis zu einem bestimmten Luftmassenstrom die Sollwertabsenkung vorgesehen ist. Diesen Umstand hat der Sachverständige Dr. H... bei seiner Aussage zur angeblichen Prüfstandserkennung unberücksichtigt gelassen (OLG Nürnberg 14.06.2021 – 5 U 144/20 Beck online Rn. 30). Abgesehen davon, dass die Aussagen des Gutachters Dr. H... sich auf ein anderes Fahrzeug beziehen, liefert sein Gutachten jedenfalls keinen Anhaltspunkt für die Behauptung des Klägers, die zur Emissionsminderung eingesetzte Regelung werde nur auf dem Prüfstand aktiv, nicht aber im Realbetrieb.

Hinzu kommt, dass der Sachverständige Dr. H... auf S. 4 seines Gutachtens ausführt: „Ob die hier beschriebene Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur auch im normalen Fahrbetrieb auftreten kann, oder ob, umgekehrt, die Umschaltung auf die normale Kühlmittelsolltemperatur beim NEFZ möglich ist, kann ein Kfz-Sachverständiger besser beurteilen.“ Damit lässt sich dem Gutachten nichts dazu entnehmen, ob die KSR eine Prüfstandserkennung aufweist, (vgl. verneinend OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. September 2021 – 6 U 13/20 –, Rn. 104, juris).

Auch den vom Kläger erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegten abstrakten Ausführungen des Prof. Dr. E... zur Übertragbarkeit von Messergebnissen aus einem Verfahren vor dem Landgericht Waldshut-Tiengen (BE 4) ist ein Bezug zum vorliegenden Fall nicht zu entnehmen. Das Gleiche gilt für die von dem Kläger lediglich auszugsweise zitierten abstrakten Ausführungen des Gutachters Dipl.-Ing. (FH) H... R... mit Schreiben vom 31. August 2020 und 28. Januar 2021 hinsichtlich von Überprüfungsmethoden in einem Verfahren vor dem Landgericht Aachen, bei denen der Bezug zu dem vorliegenden Verfahren unklar bleibt.

Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2022 ein Gutachten des Dipl.-Ing. D... vom 28. September 2020 (BE 3, Bl. 917 ff. d.A.) mit dem Bemerken vorgelegt hat, es belege insgesamt acht Abschalteinrichtungen in dem gegenständlichen Fahrzeug, stützt dies sein Klagebegehren ebenfalls nicht. Dabei kann offenbleiben, ob das Gutachten überhaupt gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen wäre. Denn selbst unter Zugrundelegung des Inhalts des Gutachtens ergibt sich weiterhin kein Anhaltspunkt für eine sittenwidrige Schädigung.

Der Senat kann dabei offenlassen, ob sich die Feststellungen des Sachverständigen D..., die sich auf einen Mercedes E 350 BlueTEC mit einem Motor OM 642 E 6 beziehen, auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp GLK 220 CDI mit einem Motor OM 651 E 5 übertragen lassen, zumal der Kläger dem Bestreiten der Beklagten nicht entgegengetreten ist, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht über ein SCR-System mit AdBlue-Dosierung verfügt. Auch der Sachverständige D... führt in seinem Gutachten mehrfach aus, dass die beobachteten Situationen „nicht unbedingt die Situation bei anderen Fahrzeugen [...] widerspiegeln“ (etwa Bl. 522 R, 525, S. 18, 23 GA).

Soweit der Kläger meint, aus dem Gutachten ergebe sich eine Prüfstandbezogenheit, findet dies in dem Gutachten keine hinreichende Stütze. In seinem Fazit auf S. 30 des Gutachtens führt der Sachverständige aus: „Bei einigen illegalen Abschalteinrichtungen ist klar, dass sie bei der NEFZ-Prüfung nicht auslösen, weil die Testvorschriften eindeutige Grenzwerte vorgeben oder der auslösende Alterungsfaktor zum Zeitpunkt der Prüfung vermutlich noch nicht erreicht ist. Bei anderen illegalen Abschalteinrichtungen wird davon ausgegangen, dass sie im erwarteten Normalbetrieb nicht auslösen.“ Dass damit auf den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) zugeschnittene Mechanismen installiert worden sind, die zur Folge haben, dass eine der von dem Sachverständigen beschriebenen „Abschalteinrichtungen“ so konzipiert war, dass nur auf dem Prüfstand, nicht jedoch im Realbetrieb die NOx-Grenzwerte eingehalten wurden, ergibt sich daraus nicht (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 6. April 2022 - 4 U 19/20). Dementsprechend ergibt sich auch bei keiner der vom Sachverständigen angeführten acht Abschalteinrichtungen ein Prüfstandsbezug. Hierzu nachfolgend im Einzelnen:

Die Abschalteinrichtung Nr. 1 „Abgasmassenstromgrenze“ beschreibt der Sachverständige dergestalt, dass sie von einem Grenzwert „in der Regel bei 100 km/h“ abhängt (Bl. 518 ff. d.A., S. 9 GA). Ein Prüfstandsbezug ist danach nicht ersichtlich.

Die Abschalteinrichtung Nr. 2 „Stickoxidmassenstrom“ soll nach dem Gutachten den zu höherem Stickoxidausstoß führenden Alternativmodus bei einem Schwellenwert von 15 mg/s aktivieren (Bl. 52 1ff.R d.A., S. 16 GA). Auch hier ist nicht ersichtlich, dass ein prüfstandsbezogener Wert maßgeblich sein könnte.

Die vom Sachverständigen als Abschalteinrichtung Nr. 3 angeführte „Ansauglufttemperatur“ soll ausweislich des Gutachtens bei einer Ansaugluftemperatur unter 12 °C in den Alternativmodus wechseln (Bl. 523 d.A., S. 19 GA). Ein Zuschnitt auf die Bedingungen des Prüfstands ergibt sich danach nicht.

Die Abschalteinrichtung Nr. 4 „Schutz gegen Neustart“ soll nach den Ausführungen des Sachverständigen in der Praxis dazu führen, dass „bei Aus- und Wiedereinschalten des Motors 4 Minuten lang der Alternativmodus erzwungen“ wird (Bl. 523 d.A., S. 19 GA). Auch daraus ergibt sich kein Prüfstandsbezug.

Zudem führt der Sachverständige als Abschalteinrichtung Nr. 5 die „SCR-Temperatur“ an (Bl. 523 R ff. d.A, S. 20 GA). Danach soll der von der Temperatur im SCR-Katalysator abhängige Grenzwert künstlich abgesenkt worden sein, um einen früheren Wechsel in den Alternativmodus zu erzwingen. Ein Prüfstandsbezug ergibt sich daraus nicht.

Auch die Abschalteinrichtung Nr. 6 „Ad-Blue Durchschnittsverbrauch“ (Bl. 525 R d.A., S. 24 GA) weist keinen erkennbaren Prüfstandsbezug auf. Nach den Ausführungen des Sachverständigen soll der Alternativmodus von der Abschalteinrichtigung eingeschaltet werden, sobald der durchschnittliche AdBlue-Verbrauch 820ml/1000 km überschreitet.

Die Abschalteinrichtung Nr. 7 „Starttemperatur des Motors“ soll nach den Ausführungen des Sachverständigen durch die Koppelung der Abgasrückführung an die Motortemperatur erreicht werden (Bl. 526 d.A., S. 25 GA). Auch hier ist kein Prüfstandsbezug ersichtlich. Zwar führt der Sachverständige dazu aus: „Es fällt auf, dass die Bedingungen im NEFC-Testzyklus jederzeit zuzutreffen scheinen, insbesondere im wiederholten ECE-15-Teil, bei dem nur eine geringe Motorleistung abgerufen wird – im Regelbetrieb sind sie dagegen nicht erfüllt“. Diese Aussage lässt sich aber insbesondere nicht aus seinen vorherigen Erläuterungen zu der Abschalteinrichtung Nr. 7 nachvollziehen. Dort wird im Wesentlichen ein an die Parameter Motorstarttemperatur und Motortemperatur anknüpfendes Thermofenster beschrieben - also kein Prüfstandsbezug ermittelt. Dort führt der Sachverständige insbesondere aus, dass der volle AGR-Betrieb nur möglich sei, wenn der Motor zwischen 18 °C und 35 °C gestartet wurde und die Motortemperatur zu keinem Zeitpunkt 86 °C überschritten hat (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 6. April 2022 - 4 U 19/20).

Schließlich ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass nicht auch die mit diesem Thermofenster erfolgte Steuerung der Abgasrückführung von den für die Beklagte handelnden Personen gemäß Art. 5 Abs. 2 a) VO 715/2007/EG als notwendig erachtet werden konnte, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfall zu schützen um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Dafür spricht vielmehr, dass das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) per dpa-Meldung vom 1. November 2021 hat verlautbaren lassen, dass es sämtliche acht in dem von der Deutschen Umwelthilfe vorgelegten Gutachten betreffend den Motor OM 642 (ersichtlich das Gutachten des Sachverständigen D...) benannten Abschalteinrichtungen geprüft und nicht für unzulässig befunden habe (so wiedergegeben bei (OLG Brandenburg, Urteil vom 6. April 2022 - 4 U 19/20; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30. November 2021 – 7 U 36/21 – Rn. 97, juris).

Schließlich ergibt auch die vom Sachverständigen angeführte Abschalteinrichtung Nr. 8 „H…&I…“ keinen Prüfstandsbezug (BL. 526 R d.A., S. 26 GA). Danach werde die Abgasrückführung reduziert, sobald der Motor warmgelaufen sei und sich im Leerlauf befinde: „Dieses Szenario tritt häufig auf, wenn man erst mit mittlerer bis hoher Geschwindigkeit (z.B. auf einer Autobahn) fährt und dann weiter im Stadtverkehr.“ Ein Prüfstandsbezug ist auch nach diesen Ausführungen nicht erkennbar.

Der Senat ist gleichwohl in eine Gesamtschau der Ausführungen des Sachverständigen über die nach seiner Auffassung insgesamt acht unzulässigen Abschalteinrichtungen eingetreten. Auch diese Gesamtschau lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass die für die Beklagte handelnden Mitarbeiter bewusst gegen die Regelungen über die Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen gehandelt haben. So muss berücksichtigt werden, dass die vermeintlich sechs unzulässigen Abschalteinrichtungen der Nr. 1-6 des Gutachtens jeweils Indikatoren darstellen, die sich allesamt auf das SCR-System beziehen. Letztlich geht es damit aber um nichts anderes als um die Abschalteinrichtung in Form der Steuerung der AdBlue-Dosierung in zwei verschiedenen Modi, für die – wie bereits vorstehend unter 1. ausgeführt - das für die Annahme der Sittenwidrigkeit erforderliche Bewusstsein der für die Beklagten handelnden Mitarbeiter von einem Verstoß gegen das Verbot von unzulässigen Abschalteinrichtungen auf der Grundlage des Vortrages des Klägers gerade nicht feststellt werden kann.

Angesichts der vorstehenden Ausführungen kann im Übrigen offenbleiben, ob der Kläger nicht auf das im Laufe des Rechtsstreits weiter detaillierte Vorbringen der Beklagten zur Funktionsweise der KSR ohnehin gehalten gewesen wäre, seinen Vortrag zu vertiefen und sein Vorbringen auch aus diesem Grund unschlüssig ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 17, juris).

Auch die Bezugnahme auf ein Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 18.09.2020 (Aktenzeichen 8 U 8/20) vermag keine greifbaren Anhaltspunkte für eine sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte in dem vorliegenden Fall zu begründen. Zudem hält auch der 8. Zivilsenat des OLG Naumburg ausweislich seines Urteils vom 10. Dezember 2021 (8 U 13/21 juris) ausdrücklich nicht an seiner bisherigen, unter den Oberlandesgerichten vereinzelt gebliebenen Auffassung fest.

dd) Im Hinblick auf das Einspritzen von AdBlue fehlt es an Vorbringen, dass diese Funktion prüfstandsbezogen erfolgt. Dabei kann der Senat offenlassen, ob neben einer Prüfstandserkennung auch ein exakter Zuschnitt auf die Prüfstandsbedingungen eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung indizieren kann (vgl. ebenfalls offenlassend BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 20, juris). Denn ein solcher exakter Zuschnitt ist vom Kläger nicht vorgetragen.

ee) Bei dem OBD-System handelt es sich schon nicht um eine (unzulässige) Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007, weil es unstreitig die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert (vgl. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007).

Ein - von einer etwaig unzulässigen Abschalteinrichtung unabhängiger - eigenständiger Sachmangel ist auch nicht darin begründet, dass das OBD-System so programmiert worden sei, dass es bei einer Inspektion fälschlicherweise gemeldet hätte, dass die Abgassysteme ordnungsgemäß funktionierten. Das OBD-System soll Fehlfunktionen der Emissionskontrollsysteme erkennen und melden. Seine Funktionsweise ist auch nach dem erstinstanzlichen Vortrag mithin stets unmittelbar verknüpft mit dem Vorhandensein einer - zulässigen oder unzulässigen - Abschalteinrichtung. Hat der Hersteller eine aus seiner Sicht zulässige Abschalteinrichtung verbaut, wird das OBD-System, wenn diese greift, eine Fehlfunktion der Abgasreinigung nicht anzeigen; hat der Hersteller bewusst eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, stellt sich die Programmierung des OBD-Systems dahin, Fehlfunktionen bei Wirksamwerden der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht anzuzeigen, als notwendiger Teilbeitrag zum Verheimlichen der unzulässigen Abschalteinrichtung dar. Eine eigenständige Bedeutung für eine Einschränkung der Gebrauchsfähigkeit des Fahrzeugs kommt den behaupteten Eigenschaften des OBD-Systems nicht zu (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 12. Mai 2021 - 4 U 34/20 juris Rn. 67).

ff) Auch aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters oder der KSR gegenüber dem KBA folgen keine Anhaltspunkte, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte dabei - nach den einschlägigen Vorschriften auch erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten von Thermofenster und KSR unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 14), zumal im Zeitpunkt der Typgenehmigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs Angaben zu Abschalteinrichtungen im Genehmigungsverfahren nicht verpflichtend waren. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, liegen danach nicht vor (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 286/20 –, Rn. 26, juris; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 24, ZIP 2021, 297; siehe auch BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 50/21 –, Rn. 21, juris).

gg) Sonstige Umstände, welche den Einsatz vermeintlich unzulässiger Abschalteinrichtungen als besonders verwerflich erscheinen lassen, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Vielmehr spricht die hinsichtlich der Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen ohnehin unsichere Rechtslage, die insbesondere zum Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung für das hier gegenständliche Fahrzeug bestand, gegen die Annahme eines sittenwidrigen Gebarens. Denn eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038). Entgegen der Auffassung des Klägers war die Frage der Zulässigkeit der behaupteten Abschalteinrichtungen vorliegend jedenfalls im Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung auch nicht eindeutig und unzweifelhaft zu beantworten. Denn die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2007 vorgesehenen Ausnahmen von dem Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen weisen nur ein geringes Maß an Bestimmtheit auf und waren bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17. Dezember 2020 (C-693/18 – NJW 2021, 1216) durch die Rechtsprechung wenig konkretisiert.

hh) Hinsichtlich der behaupteten Abschalteinrichtungen „Bit 15“ und „Slipguard“ fehlt es schon an einem substandiierten Vortrag, dass die von US-amerikanischen Behörden festgestellten Funktionen in dem Fahrzeug des Klägers zur Anwendung kommen. Das gleiche gilt für das lediglich pauschale Vorbringen des Klägers zu einer Lenkwinkelerkennung und einem Wechsel in einen „schmutzigen“ Modus; hinsichtlich letzterem bleibt unklar, ob der Wechsel nach 1200 oder 2000 Sekunden erfolgen soll. Ein Prüfstandsbezug ist nicht erkennbar.

ii) Da der Kläger auch im Übrigen keine Indizien vorgetragen hat, die eine sittenwidrige Schädigung durch einen Einsatz des Thermofensters und der KSR belegen könnten (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online), steht ihm unter diesen Gesichtspunkten kein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB gegen die Beklagte zu. Soweit der Kläger auf Zurückverweisungsbeschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 23. Februar 2022, - VII ZR 602/21 - und vom 20. April 2022 - VII ZR 220/21 - verweist, handelt es sich – neben zahlreichen die Klageabweisung bestätigenden Entscheidungen des BGH, zuletzt vom 26. September 2022 VIa ZR 123/21 – um Einzelfallentscheidungen, die auf der Grundlage des Vortrags in dem jeweiligen Verfahren getroffen worden sind. Allgemeine Rückschlüsse auf das streitgegenständliche Fahrzeug können daraus nicht gezogen werden. Die Entscheidung des Senats ergeht hier aufgrund des Vortrags im vorliegenden Fall. Dass der BGH selbst bei Fehlen einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung das Vorliegen einer sittenwidrigen Täuschung gemäß § 826 BGB dennoch einzelfallbezogen als möglich erachtet (BGH, Beschluss vom 22. September 2021 – VII ZR 126/21 –, Rn. 12, juris), hat der Senat berücksichtigt.

2. Ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises infolge Rücktritts gemäß §§ 437, 346 ff. BGB steht dem Kläger nicht zu. Es fehlt schon an einer Fristsetzung zur Nacherfüllung. Eine solche war auch nicht gemäß § 440 S. 1 3. Fall BGB entbehrlich. Weder war eine Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar, noch ist ersichtlich, dass eine Nacherfüllung unmöglich war und zu Folgemängeln geführt hätte. Zudem waren etwaige Gewährleistungsansprüche des Klägers bei Erhebung der Klage gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB jedenfalls verjährt. Eine etwaige Verlängerung der Verjährungsfrist infolge arglistiger Täuschung gemäß § 438 Abs. 3 BGB scheidet nach den vorstehenden Ausführungen unter Gliederungspunkt 1. aus.

3. Die Beklagte haftet auch nicht gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder den Normen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Wie der BGH in seinen Urteilen vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19 Rn. 72 ff., BGHZ 225, 316) und 30. Juli 2020 (VI ZR 5/20 Rn. 10 ff., ZIP 2020, 1715) ausgeführt hat, liegt das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Schutzbereich dieser Bestimmungen (siehe auch BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 35 - 36, juris und Beschluss vom 4. Mai 2022 - VII ZR 733/21, BeckRS 2022,14779, Rn.1).

Daran hält der Senat auch im Hinblick auf die Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 2. Juni 2022 in der Rechtssache C-100/21 fest (so etwa auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. August 2022 – I-10 U 217/21 –, Rn. 8, juris; OLG Bamberg, Beschluss vom 26. August 2022 – 3 U 161/22 –, Rn. 8, juris; OLG Dresden, Urteil vom 16. August 2022 – 17 U 574/22 –, Rn. 59, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 15. August 2022 – 12 U 19/22 –, Rn. 5, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 4. August 2022 – 21 U 106/21 –, Rn. 8, juris; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25. Juli 2022 – 12 U 241/21 –, Rn. 3, juris; OLG Dresden, Urteil vom 19. Juli 2022 – 10a U 975/21 –, Rn. 11, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 14. Juli 2022 – 6 U 1721/21 –, Rn. 55, juris; OLG München, Beschluss vom 12. Juli 2022 – 27 U 1635/22 –, Rn. 1, juris; OLG Nürnberg, Beschluss vom 11. Juli 2022 – 2 U 3838/21 –, Rn. 23, juris; OLG München, Beschluss vom 1. Juli 2022 - 8 U 1671/22, Rn. 26 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 30. Juni 2022 – 16 U 260/20 –, Rn. 77, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 2022 – 24 U 115/22, juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 16. Juni 2022 – 7 U 386/22 –, Rn. 4, juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 20. Juni 2022 – 15 U 2169/21 –, juris; OLG Bamberg, Beschluss vom 14. Juni 2022 – 3 U 77/22 –, Rn. 52, juris; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2022 – 16 U 51/22 –, Rn. 9, juris).

Auch wenn unterstellt wird, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46 dahin auszulegen sind, dass sie die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestattet ist, besagt dies jedoch nichts für die hier interessierende Frage, ob damit auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages erfasst sein soll. Es sind auch im vorliegenden Verfahren keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den vorgenannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris Rn.11; Beschluss vom 4. Mai 2022 - VII ZR 733/21 Beck RS 2022,14779, Rn.14). Die EG-Übereinstimmungserklärung soll den Käufer nicht dagegen schützen, dass der Hersteller seiner Verpflichtung, Fahrzeuge in den Verkehr zu bringen, die den geltenden Unionsvorschriften entsprechen, nicht nachkommt, sondern soll im Gegenteil den Käufer eines Fahrzeugs davor schützen, dass die Behörden eines Mitgliedstaats ihm die Zulassung eines in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Fahrzeugs mit der Begründung verwehren, dass das Fahrzeug der Typgenehmigung bzw. der Verordnung Nr. 715/2007 nicht entspricht. Erst die Übereinstimmungsbescheinigung macht das Fahrzeug in allen Mitgliedstaaten verkehrsfähig, ohne dass der zulassende Staat eine erneute Typgenehmigung verlangen könnte.

Der Senat hält an seinem Standpunkt auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Klägers mit Schriftsatz vom 9. November 2022 sowie der Vorlage des dem Senat bekannten Gutachtens des Prof. Dr. M... F... fest; auch unter dem Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes ergibt sich kein individueller Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung des Vertrages.

Es bedarf deshalb weder einer Aussetzung entsprechend § 148 ZPO bis zu einer Entscheidung durch den EuGH, noch einer Vorlage gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV an den EuGH. Eine Aussetzung des Verfahrens wäre auch im Hinblick auf die Tatsache, dass immer wieder Verfahren aus dem Klageregister gestrichen werden, und eine im konkreten Fall mehrfach verschobene Entscheidung nicht zumutbar (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 14. Juli 2022 - 19 U 122/21, S. 4).

4. a) Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitert bei dem hier vorliegenden Kauf eines Gebrauchtwagens jedenfalls an der erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 17 ff., ZIP 2020, 1715; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 40, juris).

b) Darüber hinaus scheitert ein Anspruch des Klägers aus § 831 BGB i.V.m. § 826 BGB am Fehlen einer zumindest bedingt vorsätzlichen Schädigungshandlung (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 40, juris).

5. Mangels eines begründeten Hauptsacheanspruchs besteht auch kein Anspruch des Klägers auf Ersatz von Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie auf Feststellung des Annahmeverzugs.

6. Die Entscheidung über die Kosten ergeht gemäß § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7. Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO.Es mag sein, dass die Sache Rechtsfragen aufwirft, die sich – schon angesichts der Menge der anhängigen Klagen gegen die Beklagte, denen vergleichbare Sachverhalte zugrunde liegen – in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen. Diese Rechtsfragen sind allerdings nicht klärungsbedürftig, weil die anzuwendenden Grundsätze inhaltlich hinreichend höchstrichterlich geklärt sind.

Der Streitwert wird für die Berufung gemäß §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO auf bis 25.000 € festgesetzt.