Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 29.03.2023 – 4 U 1/22

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 21.12.2021, Az. 11 O 224/20, wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen einer vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtung in Anspruch.

Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 09.01.2015 vom Autohaus … (Firma 01) in … (Ort 01) den streitgegenständlichen BMW X3 xDrive 20d als Gebrauchtfahrzeug mit einem Kilometerstand von 15.300 km zu einem Kaufpreis von 33.725 € brutto. Das Fahrzeug wurde am Tag.Monat.2011 erstzugelassen. In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten hergestellter und entwickelter Dieselmotor des Typs N47 (Applikation N47D20O1) mit der Schadstoffklasse Euro 5 verbaut. Dieser ist von einem amtlichen Rückruf nicht betroffen. Zur Reduktion der Stickstoffemissionen verfügt der Motor über eine Abgasrückführung, nicht jedoch über einen NOx-Speicherkatalysator oder einen SCR-Katalysator.

Mit Anwaltsschreiben vom 13.07.2020 forderte der Kläger die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises unter Anrechnung von Nutzungen zuzüglich Deliktszinsen mit Frist bis zum 27.07.2020 auf.

Der Kläger hat behauptet, das Fahrzeug verfüge über diverse unzulässige Abschalteinrichtungen. Nur so lasse sich erklären, dass von der Beklagten hergestellte Fahrzeuge die Schadstoffgrenzwerte (NOx) der Euronorm 5 im realen Straßenbetrieb im Unterschied zu den Messergebnissen auf dem Prüfstand im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens massiv überschritten. Dies hätten insbesondere Messungen des Bundesumweltamtes sowie der Deutschen Umwelthilfe ergeben, wonach bei vergleichbaren Motoren der zulässige Grenzwert an NOx von 180 mg/km deutlich überschritten werden. So seien in einer Studie der Deutsche Umwelthilfe e.V. (DUH) im realen Straßenverkehr bei den streitgegenständlichen Motor- und Fahrzeugtyp im Mittel höhere NOx-Werte gemessen worden seien, als in dem für die Schadstoffklasse maßgeblichen Standardmessverfahren (durchschnittlich 4,7-fach erhöht). Bei niedrigen Außentemperaturen (1 – 2°C) sei der NOx-Messwert sogar 7,7-fach erhöht. Auch das KBA habe sich in einem Schreiben vom 28.04.2020 betreffend einen BMW X 3 lediglich vorsichtig dahin geäußert, dass kein Rückrufbescheid vorliege, aber auch nicht positiv attestiert werden könne, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorhanden seien. Zudem seien Fahrzeuge der Beklagten vom Typ BMW 750 und BMW M550 wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückgerufen worden. Es existiere ein Thermofenster, wodurch die Abgasreinigung nur in einem Temperaturbereich von +17 bis +33 °C richtig funktioniere. Außerhalb dieses Temperaturbereichs sei die Wirkungsweise der Abgasrückführung dagegen iterativ reduziert und schließlich ganz abgeschaltet. Nur unter den Bedingungen auf dem Prüfstand funktioniere die Abgasreinigung optimal. Unter anderen (realen) Bedingungen werde das Abgasrückführungsventil dagegen komplett geschlossen. Neben dem Thermofenster sei eine weitere, als „hard cycle beating“ zu bezeichnende Abschalteinrichtung implementiert, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde. Anhand von Drehzahl, Leistung, Beschleunigung, Zeit und Geschwindigkeit sowie anhand der Lenkradstellung und dem Ausschalten von Nebenverbrauchern könne der Prüfstand erkannt werden. Dies werde ausgenutzt, um die Emissionsstrategie zu ändern. Die On-Board-Diagnose (OBD) sei dementsprechend manipuliert, dass sie – entgegen ihrer sonstigen Funktionsweise – die Überschreitung der Emissionsgrenzwerte nicht als Fehler anzeige.

Eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung stelle die sog. „Kaltstartheizen“-Funktion dar, die bei praktisch allen Motorsteuerungen des Motors B37 und B47 mit Baujahr bis 2017 vorhanden sei, wie der sachverständige Zeuge Dr. … (Name 01) bei einer Untersuchung von 69 untersuchten Binärdateien der Motorsteuerungen von Fahrzeugen aus den Jahren 2011 bis 2018 festgestellt habe. Diese Funktion werde nur im Prüfstand aktiviert, da ihr Einsatz auch im Realbetrieb schädlich für den Abgasstrang sei und zu häufigeren Wartungsintervallen führen würde. Hintergrund sei, dass der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute NOx-Speicherkatalysator eine sehr hohe Temperatur erreichen müsse (zwischen 250 bis 500 Grad Celsius), um NOx wirksam zu filtern. Bleibe der Katalysator zu kalt, könne NOx nicht wirksam reduziert werden. Im NEFZ mit geringer Last, Drehzahl und Geschwindigkeit könnten diese Temperaturen nicht, oder allenfalls am Ende, erreicht werden, so dass das Einhalten von Grenzwerten nicht erreicht werden könne. Daher habe die Beklagte das „Kaltaufheizen“ entwickelt, das unter sehr engen Bedingungen nach Motorstart die Verbrennung so regele, dass Kraftstoff unverbrannt den Motor verlassen könne und erst im Abgasstrang verbrannt werde, um diesen sehr schnell auf Temperatur zu bekommen. Als Bedingungen müssten hierfür kumulativ vorliegen, dass die Außentemperatur im Temperaturbereich zwischen 15° und 35,5° Celsius und die Motor(Kühlmittel-)Temperatur bei unter 15° Celsius liege sowie der Luftdruck unter einem Wert, der eine Höhe über Null von 900 m entspreche. Diese Bedingungen lägen aufgrund der vorherigen Konditionierungsfahrt typischerweise im Prüfstand vor, im realen Straßenbetrieb hingegen selten. Die Beklagte habe diese Funktion weder dem KBA noch der irischen Zulassungsbehörde offengelegt. Auch wenn diese Funktion erst einmal bei den Motoren B37 und B47 festgestellt worden seien, mache dies deutlich, dass in den Motoren der Beklagten Abschaltvorrichtungen implementiert worden seien. Daher sei auch bei dem hier streitgegenständlichen Motor vom Vorhandensein einer unzulässigen Abschaltvorrichtung auszugehen.

Diese Abschalteinrichtungen verstießen gegen die relevante Abgasnorm (VO 715/2007 EG), insbesondere sei der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 der VO nicht einschlägig. Der Vorstand der Beklagten habe diesen Verstoß bewusst aus Kostengründen in Kauf genommen, weil die Abgasgrenzwerte andernfalls nur mit höherem technischen und wirtschaftlichen Aufwand einzuhalten gewesen wären. Die Beklagte habe das Vorhandensein dieser Abschalteinrichtungen dem Kraftfahrbundesamt im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens bewusst verschwiegen.

Der Kläger sei davon ausgegangen, ein wertstabiles und technisch einwandfreies Fahrzeug zu erwerben, welches die gesetzlichen Schadstoffwerte einhalte. Dabei seien ihm Sparsamkeit, Umweltfreundlichkeit und der Wiederverkaufswert des Fahrzeugs besonders wichtig gewesen. Bei Kenntnis der zahlreichen Manipulationen hätte er vom Kauf dieses Fahrzeugs Abstand genommen.

Die Beklagte hat gegen ihre Inanspruchnahme im Wesentlichen eingewandt, in dem Fahrzeug komme keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz und die entsprechenden Behauptungen des Klägers als ins Blaue hinein qualifiziert. Auf die Überschreitung der Grenzwerte im Realbetrieb – die im Übrigen auch nur unwesentlich sei – komme es schon nicht an. Ein „illegales Thermofenster“ existiere nicht. Vielmehr hänge der Grad der Abgasrückführung aufgrund physikalischer Notwendigkeiten von einer Vielzahl von Parametern ab, nicht hingegen von der Außentemperatur. Im Übrigen sei eine Anpassung der Abgasrückführungsrate aus Gründen des Motorschutzes erforderlich und damit zulässig. Im Übrigen sei eine Anpassung der Abgasrückführungsrate aus Gründen des Motorschutzes erforderlich und damit zulässig. Da das streitgegenständliche Fahrzeug weder über einen SCR-Katalysator noch über einen NOx-Speicherkatalysator verfüge, komme es ohne Additive aus. Die Untersuchungskommission Volkswagen habe die Unauffälligkeit des streitgegenständlichen Motors N47 bestätigt. Das Kraftfahrtbundesamt habe den Motor des Typs N47 in Kenntnis der Funktionsweise sowie unter Einsicht in die Software getestet und ebenfalls bestätigt, dass keine unzulässigen Abschaltvorrichtungen verbaut seien, wie sich aus diversen amtlichen Auskünften des KBA ergebe. Der Rückruf von Fahrzeugen mit dem (nicht baugleichen) Motor N57 und der Abgasnorm – auf den der Kläger verweist - sei nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt, sondern auf eine versehentlich falsche Bedatung zurückzuführen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 21.12.2021, auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen verwiesen wird (§ 540 Abs. 1 ZPO), abgewiesen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und einen Anspruch des Klägers wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB ebenso abgelehnt wie einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Es hat maßgeblich darauf abgestellt, dass das Fahrzeug über eine bestandskräftige Typengenehmigung verfüge und die Tatbestandswirkung dieser Genehmigung die Zulässigkeit des betreffenden Verhaltens einer Nachprüfung durch die Zivilgerichte entziehe, solange der Verwaltungsakt nicht aufgehoben oder nichtig sei. Etwas anderes könne nur gelten, wenn die Beklagte die Typengenehmigung durch arglistige Täuschung des KBA erschlichen habe. Dafür fehle es – auch in Bezug auf das sog. Thermofenster - an substantiiertem Vortrag des Klägers.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Er macht geltend, die Ausführungen des Landgerichts seien falsch. Die Beklagte habe das Fahrzeug in Verkehr gebracht, obwohl die Erfordernisse einer ordnungsgemäßen Erteilung der Typengenehmigung nicht vorlägen, was der Kläger bereits anhand der vorgetragenen Messwerte aufgezeigt habe. Wie das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt sei, es fehle an substantiiertem Sachvortrag sei nicht nachvollziehbar. Zu dem Gutachten des Sachverständigen … (Name 01) habe das Landgericht keine Stellung bezogen. Zu Unrecht sei daher das Landgericht den Beweisangeboten (Zeugen- und Sachverständigenbeweis) nicht nachgegangen. Der Rückruf des KBA sei nicht erforderlich, um von einer unzulässigen Anschalteinrichtung ausgehen zu können. Ein vom Oberlandesgericht Frankfurt eingeholtes Sachverständigengutachten (Dipl.-Ing. …(Name 02)) bestätige, dass der Motor mit entsprechenden Sensoren ausgestattet sei und diese im laufenden Fahrbetrieb Eingriffe in die Emissionskontrollsysteme vornähmen. Eine Notwendigkeit zum Zwecke des Motorschutzes habe der Gutachter, dessen Feststellungen auch auf den streitgegenständlichen Motor übertragbar seien, verneint. Der Sachverständige … (Name 01) habe in einer weiteren Stellungnahme vom 09.12.2021 ausgeführt, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Werte, die durch das Erkennen der Parameter für das Kaltstartheizen gesetzt würden, auch andere Funktionen der Motorsteuerung beeinflussten, die z.B. die AGR-Rate veränderten. Ausweislich einer amtlichen Auskunft vom 12.10.2022 habe das KBA bei einem BMW X3 2.0 l mit dem Motor N47D20C der Emissionsklasse Euro 5 b Auffälligkeiten festgestellt, die weiterer Prüfungen bedürften.

Auch hinsichtlich des Thermofensters habe das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Ein Rechtsirrtum könne angesichts der eindeutigen Regelungen in der Verordnung 715/2007 nicht angenommen werden. Der Kläger vertieft seine Ansicht, wonach die EG-FGV ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sei.

Mit Schriftsatz vom 20.12.2022 hat der Kläger weitere Unterlagen vorgelegt, aus denen nach seiner Ansicht auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug geschlossen werden könne. Aus einer Präsentation der … (Firma 02) AG vom 02.10.2015 ergebe sich der Einsatz von insgesamt 44 unzulässigen Abschalteinrichtungen, der auch aus Sicht der … (Firma 02)AG „mehr als fragwürdig“ gewesen sei. Dies ergebe sich aus der gewählten Überschrift „Zusammenstellung der Funktionen, die ein besonderes Potential für nicht behördenkonforme Applikationen bieten“. Von diesen Abschalteinrichtungen seien 14 (einzeln bezeichnete) in Fahrzeugen der Beklagten implementiert worden.

Der Kläger, der sich unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km einen Gebrauchsvorteil von nunmehr 7.477,18 anrechnen lässt, beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 21.12.2021,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 26.247,82 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 %punkten über dem Basiszinssatz seit 27.07.2020 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw Typ BMW X3, FIN: …,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.491,57 € Deliktszinsen zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw Typ BMW X3, FIN: …,

es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag 1 genannten Fahrzeugs seit dem 27.07.2020 in Verzug befindet,

die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung i.H.v. 1.564,26 € vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Auch weiterhin habe der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorhandensein unzulässiger Abschaltvorrichtungen dargelegt. Die Abweichungen von Emissionen im Realbetrieb seien kein Indiz für das Vorhandensein unzulässiger Abschaltvorrichtungen. Denn die Grenzwertangaben für die hier in Rede stehende Schadstoffklasse Euro 5 bezögen sich allein auf die Prüfstandmessungen im NEFZ. Der dortige Prüfzyklus sei auch nach dem eigenen Vortrag des Klägers mit den Leistungsanforderungen der tatsächlichen Fahrzeugprofile nur selten in Einklang zu bringen. Ein Realbetrieb – nach willkürlichen oder vorgegebenen Parametern – sei kein Maßstab für Euro 5 und 6-Fahrzeuge gewesen. Die DUH-Messungen seien daher im hiesigen Verfahren ohne Relevanz.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß §§ 517 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat die Berufung indes keinen Erfolg.

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte die geltend gemachten Schadensersatzansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Mangels eines Vertragsverhältnisses oder einer vertragsähnlichen Beziehung zwischen den Parteien kommen vertragliche Ansprüche von vornherein nicht in Betracht. Doch auch die Voraussetzungen für eine deliktische Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV oder Art. 5 VO (EG) 715/2007, §§ 831, 31 BGB sind - wie der Senat mehrfach in vergleichbaren Fällen (und mit weitgehend demselben Klägervortrag) bereits entschieden hat (Urteile vom 22.12.2021 - 4 U 19/21 - zu einem BMW 116d, N47 Euro 5; vom 26.10.2022 – 4 U 144/21 – zu einem BMW 520d, N47 Euro 5; vom 16.03.2022 - 4 U 82/21 - zu einem BMW 520d, N47 Euro 6; vom 11.05.2022 - 4 U 155/21 - zu einem BMW 318d, N47 Euro 6, und - 4 U 23/21 - zu einem BMW X 1, N47 Euro 5; vom 08.06.2022 - 4 U 148/21 - zu einem BMW 330d, N57 Euro 5, und – 4 U 153/21 – zu einem BMW 116d, Euro 6; vom 15.06.2022 - 4 U 154/21 - zu einem BMW 330d xDrive Touring, Euro 5, N 57) - und woran sich im Ergebnis auch mit der jüngsten Entwicklung in den beim EuGH anhängigen Verfahren nichts geändert hat (siehe Senatsurteile vom 26.10.2022 - 4 U 144/21 - zu einem BMW 520d N47 Euro 5, 4 U 90/21 – zu einem BMW 520d, N47 Euro 5, - 4 U 151/21 – zu einem BMW 520d, N47 Euro 5, - 4 U 209/21 – zu einem BMW 520d, N47 Euro 6, - 4 U 222/21 – zu einem BMW 520d, N47 Euro 5, und vom 01.02.2023 - 4 U 194/21 - zu einem BMW X1, N 47 Euro 5, - 4 U 110/21 - zu einem BMW xDrive20d, N 47 Euro 5, - 4 U 231/21 – zu einem BMW 520d, B47 Euro 5, und 4 U 113/21 – zu einem BMW X5, N57 Euro 5; vom 22.02.2023 - 4 U 34/21 - zu einem BMW X1 sDrive 18d, N 47, Euro 5; und vom 01.03.2023 – 4 U 118/21 – zu einem BMW X3 xDrive30d N 57 Euro 5, und – 4 U 171/21 – zu einem BMW X1 sDrive18d, N 47 Euro 5) - nicht erfüllt.

1.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadenersatz aus § 826 BGB. Nach dieser Vorschrift ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt. Die erforderliche Sittenwidrigkeit liegt vor, wenn die schädigende Handlung nach ihrem Inhalt bzw. ihrem Gesamtcharakter im Widerspruch zum Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden steht und daher mit den grundsätzlichen Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar ist.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., BGH, Beschl v. 29.09.2021 – VII ZR 126/21 – Rn. 10; Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 13; Urt. v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20 - Rn. 11; Urt. v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 29; Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 15, jeweils m.w.N.). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 322/20 – Rn. 13; Beschl. v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20 - Rn. 12; Beschl. v. 19.01.2021 - VI ZR 433/19 - Rn. 14; Urt. v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 29).

Dies vorangestellt hat der Kläger – wie im Senatstermin vom 08.03.2023 ausgeführt – weder hinreichend dazu vorgetragen, dass die behauptete Abschalteinrichtung überhaupt in seinem Fahrzeug eingebaut ist (dazu a), noch dazu, dass ihre Installation verwerflich wäre (dazu b), und schließlich auch nicht zu dem erforderlichen Vorsatz einer Schädigung des Klägers (dazu c).

a) Der Kläger hat nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist.

aa) Die (moderate) Überschreitung der zulässigen Grenzwerte für Stickoxide im Realbetrieb bei Einhaltung der Grenzwerte im Prüfstandbetrieb ist als solche grundsätzlich nicht geeignet, den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu ziehen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 29.06.2021, I- 13 U 434/20). Vielmehr ist die Überschreitung der Prüfstandwerte im Realbetrieb ein normaler Umstand, der deshalb allein nicht als Indiz für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung dienen kann (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19.01.2021 - 16a U 196/19 -, Rn. 59 ff., juris). Denn der Realbetrieb ist gegenüber dem Prüfstandbetrieb - neben anderen Parametern - durch einen deutlich höheren Leistungsabruf gekennzeichnet, so dass der (zwangsläufig) höhere Kraftstoffverbrauch zwingend mit höheren Emissionen einhergeht.

Die vom Kläger ins Feld geführten Messungen der DUH im realen Straßenverkehr belegen lediglich eine moderate Erhöhung bzw. wurden unter Bedingungen durchgeführt, die von denen des Prüfstandes explizit abweichen. Im Vergleich zu den Messreihen der Untersuchungskommission Volkswagen handelt es sich bei den Messungen der DUH um punktuelle Messungen, bei denen die relevanten Bedingungen aus den vorgelegten Unterlagen nur teilweise erkennbar sind. Ob die Messungen der DUH u.U. von Fehlern beeinflusst sind, lässt sich - anders als bei der Untersuchungskommission Volkswagen, die bei den dort untersuchten Fahrzeugen der Beklagten, insbesondere auch einem solchen mit dem Motor N47 Euro 5, keine Hinweise auf unzulässige Abschalteinrichtungen hat feststellen können - nicht erkennen. Da die Messungen unter anderen Bedingungen erfolgten, ist die Überschreitung der Prüfstandsgrenzwerte zu erwarten (vgl. BGH, Beschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 2/21 - , Rn. 30, juris). Etwas anderes gilt auch nicht angesichts der in der Anlage KC 2 aufgeführten Ergebnisse von Messungen der DUH „unter Realbedingungen auf der Straße“, die bei drei mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug dem Typ und der Schadstoffklasse nach vergleichbare Fahrzeuge BMW X3 xDrive20 d, Euro 5, Grenzwertüberschreitungen um den Faktor 5,6 bzw. 4,7 bzw. 7,7 ausweisen und dem dazu als Anlage KC 8 vorgelegten Untersuchungsbericht vom 12.12.2018. Eine Abweichung zwischen Real- und Prüfstandbetrieb, die derart erheblich ist, dass sie für sich genommen schon als greifbarer Anhaltspunkt für die Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung dienen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 25.11.2021 - III ZR 202/20: 9,7-fache Überschreitung), ist hier jedenfalls nicht ersichtlich. Die von Klägerseite vorgelegten Gutachten … (Name 02) und … (Name 03) stützen die Annahme des Klägers, dass erhöhte Emissionen im Realbetrieb auf eine Prüfstandserkennungssoftware hinweisen, gerade nicht.

bb) Soweit der Kläger das Vorhandensein einer Prüfstandserkennungssoftware („Hard-Cycle-Beating“) behauptet, handelt es sich um eine unbeachtliche Behauptung ins Blaue hinein. Denn tatsächlich gibt es keine greifbaren Anhaltspunkte für die Existenz einer solchen Software in dem streitgegenständlichen Fahrzeug. Der Kläger argumentiert im Kern, dass wegen der erhöhten Emissionen im Realbetrieb auch eine Prüfstandserkennungssoftware vorhanden sein muss. Dies ist in tatsächlicher Hinsicht jedoch unzutreffend. Eine Umschaltlogik, die – wie etwa bei den VW-Motoren EA 189 – die für die Grenzwerteinhaltung nötige Abgasrückführung außerhalb des Prüfstandes gezielt ausschaltet, existiert im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht, jedenfalls gibt es dafür keine greifbaren Anhaltspunkte. Die vom Kläger ins Feld geführte Entscheidung des BGH (VIII ZR 57/19) betrifft den Fall eines Fahrzeugs, bei dem die gleiche Motorreihe einem (noch nicht rechtskräftigen) Rückruf des KBA unterliegt. So liegt der Fall hier jedoch nicht.

Der Kläger kann sich für seine Behauptung auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass das KBA ausweislich einer amtlichen Auskunft vom 12.10.2022 bei einem BMW X3 mit dem Motor N47D20C der Emissionsklasse Euro 5 b „Auffälligkeiten“ festgestellt, die weiterer Prüfungen bedürften. Diese Auskunft betrifft, soweit ersichtlich, lediglich denselben Fahrzeugtyp wie das streitgegenständliche Fahrzeug, jedoch einen Motor mit anderer Applikation (N47D20C und nicht N47D20O1). Wie sich der von der Beklagten vorgelegten weiteren Auskunft des KBA vom 23.06.2022 entnehmen lässt, die nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten in Ergänzung einer ebenfalls zunächst erteilten Auskunft über die Feststellung von Auffälligkeiten bei der Untersuchung eines BMW X 3 ergangen ist, können Auffälligkeiten bei einem konkreten Fahrzeug, selbst wenn sie sich auf dem Rollenprüfstand und/oder unter RDE-Bedingungen in Form erhöhter NOx-Grenzwerte gezeigt haben, auch auf einem technischen Defekt oder anderen Gründen beruhen, obwohl die Abgasrückführung nachweisbar beanstandungsfrei funktioniert. Die bloße Feststellung von Auffälligkeiten in Bezug auf die Einhaltung von NOx-Grenzwerten bei bestimmten Untersuchungen eines einzelnen Fahrzeugs lässt deshalb – und sei es auch nur im Sinne eines greifbaren Anhaltspunktes – keinen Schluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung bei sämtlichen Fahrzeugen desselben Fahrzeugtyps zu. Allein aufgrund der amtlichen Auskunft des KBA vom 12.10.2022 besteht deshalb kein hinreichender Anlass, im vorliegenden Verfahren ebenfalls eine amtliche Auskunft des KBA zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug einzuholen.

cc) Auch der Sachvortrag des Klägers im Zusammenhang mit einer Präsentation der … (Firma 02) AG im Jahr 2015 zeigt die Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht auf. Es ist schon nicht feststellbar, dass der streitgegenständliche Motortyp betroffen ist; vielmehr erscheint dies bei einer Vielzahl der vom Kläger aufgeführten Funktionen - nämlich allen, die sich auf "SCR", "Harnstoffreduzierung" und "-verbrauch" sowie "NSC" beziehen - ausgeschlossen, weil sein Fahrzeug weder mit einem SCR-Katalysator (mit AdBlue=Harnstoffzufuhr) noch mit einem NOx-Speicherkatalysator ausgestattet ist. Im Übrigen ist auch nicht feststellbar, dass die genannten Steuerungen tatsächlich aktiviert sind und dass es sich bei den aufgeführten Regelgrößen überhaupt um (unzulässige) Abschalteinrichtung handelt. Dass die Software der Motorsteuerung prinzipiell die Möglichkeit bietet, einen Prüfstand zu erkennen, wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine solche Möglichkeit genutzt wird, um die Abgasrückführung spezifisch für die Prüfstandsituation zu programmieren. Dafür gibt es hier keinen konkreten Anhalt. Die Präsentation der … (Firma 02) AG zeigt lediglich das Bemühen, regulatorischen Vorgaben gerecht zu werden. Wie weiter unten ausgeführt (s.u. ee) ist nicht schon jede Steuerung der Abgasbehandlung anhand physikalischer Parameter, die zu einer Veränderung einzelner Emissionswerte (etwa bei NOx) führt, als Abschalteinrichtung zu qualifizieren.

dd) Hinsichtlich der Funktion des „Kaltstartheizens“ gibt es keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür, dass die von dem Gutachter … (Name 01) beschriebene Funktion bei dem Fahrzeug des Klägers vorhanden, geschweige denn aktiviert, sein könnte. Der Gutachter stellt in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 16.06.2021 dar, dass er Binärdateien mit der beschriebenen Abschalteinrichtung in Fahrzeugen mit den Motortypen B37, B47 und N47 gefunden habe. Jedoch beschränkt sich der Gutachter auf die Feststellung, dass Binärdateien mit der beschriebenen Funktion des Kaltstartheizens vorhanden seien. Ob und in welchen Fahrzeugen diese F,unktion tatsächlich aktiv ist und welche Auswirkungen dies auf die Abgasnachbehandlung konkret hat, ist nicht Gegenstand des Gutachtens, dessen Feststellungen insbesondere nicht auf Abgasmessungen, sondern allein auf theoretischen Überlegungen beruhen. Wirkt sich die Funktion des Kaltstartheizens - wie vom Gutachter weiter beschrieben - zudem dahin aus, dass dadurch der Abgasstrang schneller erwärmt und damit ein NOx-Speicherkatalysator zu einem früheren Zeitpunkt wirksam wird, gibt es auch keinen Grund, weshalb die Beklagte diese Funktion in dem streitgegenständlichen Fahrzeug – wäre sie denn überhaupt vorhanden – aktiviert haben sollte, da das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig über einen solchen Katalysator nicht verfügt.

Hinreichend greifbare Anhaltspunkte dafür, dass das „Kaltstartheizen“ (nur) dazu dient, eine Reduzierung der AGR-Rate in einer Prüfsituation zu „verstecken“, indem es bestimmte Variablen setzt, die an anderer Stelle in der Motorsteuerung wieder aufgegriffen werden und dort dann Funktionen beeinflussen, werden – wie der Senat im Termin dargelegt hat – ebenfalls nicht aufgezeigt. (Auch) dieser Vortrag des Klägers geht, ebenso wie die Stellungnahme des Gutachters … (Name 01) vom 09.12.2021, auf die sich der Kläger im Berufungsrechtszug stützt und die überdies andere Motoren einer anderen Schadstoffklasse – nämlich Motoren der Baureihe B37 und B47, Euro 6 – betrifft, über bloße, ins Blaue hinein aufgestellte Mutmaßungen nicht hinaus.

ee) Der Kläger hat auch keinen hinreichend greifbaren Anhaltspunkt dafür dargetan, dass die Abgasrückführungsrate bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug abhängig von der Außentemperatur außerhalb eines Temperaturfensters von 17° bis 33°Celsius (oder 20° bis 30° Celsius) bis hin zur Abschaltung des Abgasrückführungssystems reduziert. Die Beklagte hat bereits mit der Klageerwiderung bestritten, dass die Abgasrückführung durch die Außentemperatur gesteuert werde, ohne dass der Kläger dies zum Anlass genommen hätte, seinen Tatsachenvortrag durch greifbare tatsächliche Anhaltspunkte zu untermauern. Allein der Umstand, dass andere Fahrzeug(motoren)hersteller eine entsprechende Steuerung (auch) in Abhängigkeit von der Außentemperatur und ebenso ein sog. Abrampen außerhalb unterschiedlicher Temperaturfenster – anders als die Beklagte – nicht in Abrede stellen, reicht – auch unter Berücksichtigung geringer Darlegungsanforderungen angesichts des unterlegenen Wissensstandes des Klägers - bei einem derartig dezidierten Bestreiten der Beklagten schon auf der Vortragsebene für eine hinreichende Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug nicht aus.

Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nicht schon jede Steuerung der Abgasbehandlung anhand physikalischer Parameter, die zu einer Veränderung einzelner Emissionswerte (etwa bei NOx) führt, eine Abschalteinrichtung im Sinne der VO (EG) 715/2007 darstellt. Denn gemäß Art. 3 Nr. 10 der VO setzt eine Abschalteinrichtung voraus, dass damit unter Normalbedingungen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems (insgesamt) verringert wird. Emissionen sind – wie sich aus Art. 3 Nr. 4-6 der VO ergibt – nicht nur Stickoxide, sondern auch Kohlenmonoxid, Kohlenwasserstoffe und (Ruß)partikel. Unstreitig kann es bei der Motorsteuerung im Hinblick auf die Reduktion der einzelnen Arten der Emissionen zu Zielkonflikten kommen, da keine Bedingungen existieren, für die sämtliche Emissionsarten zeitgleich minimal werden. Es muss daher im Rahmen der Motorsteuerung ein Ausgleich der Reduktionsziele vorgenommen werden, die notwendig nur über physikalische Parameter erfolgen kann. Die VO (EG) 715/2007 geht auch ersichtlich davon aus, etwa in Art. 5 Abs. 1, dass eine derartige Motorsteuerung stets existiert. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass allein die Steuerung des Motors anhand physikalischer Parameter für sich genommen unproblematisch ist und insbesondere kein Indiz für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung darstellt.

ff) Die Behauptung des Klägers, die Beklagte hätte die Existenz des Thermofensters im Typgenehmigungsverfahren verschleiert, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Schon in tatsächlicher Hinsicht hat der Kläger lediglich pauschal behauptet, das KBA bzw. die irische Zulassungsbehörde NSAI seien von der Beklagten getäuscht worden. Einen Rückrufbescheid des KBA betreffend ein Fahrzeug mit dem Motor N47 gibt es unstreitig nicht; dies schließt, ebensowenig wie die erteilten Auskünfte des KBA, dass unzulässige Abschalteinrichtungen nicht vorhanden seien, die Möglichkeit des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung zwar nicht aus, begründet aber auch kein Indiz dafür (BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21 - Rn. 30, juris). Zudem ist nicht ersichtlich, dass zum Zeitpunkt der hier relevanten Typgenehmigung (ausweislich der Zulassungsbescheinigung II am 23.01.2014) entsprechende Angaben erforderlich gewesen wären. Eine detaillierte Angabe zur Funktionsweise der Abgasrückführung ist vielmehr erst ab Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 646/2016 ab dem 10.05.2016 erforderlich. Erst seitdem muss der Typengenehmigungsbehörde detailliert dargestellt werden, welche Emissionsstrategien in dem zu genehmigenden Fahrzeugtyp zum Einsatz kommen (OLG Brandenburg, Urteil v. 25.02.2021 – 5 U 99/20 – Rn. 109; OLG Köln, Urteil v. 30.06.2021 – 5 U 254/19 – Rn. 43; OLG Düsseldorf, Urteil v. 22.07.2021 – 22 U 97/20 – Rn. 125).

gg) Die Ausführungen des Klägers zur vermeintlichen Manipulation eines SCR-Katalysators sind hier nicht relevant, da in dem streitgegenständlichen Fahrzeug kein solcher Katalysator eingebaut ist.

Für die von ihm behaupteten weiteren Implementierungen in die Motorsteuerung (Thermofenster, Prüfstanderkennung anhand von Temperatur, Höhe, Lenkwinkel bzw. Betriebsdauer) fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten. Der Kläger argumentiert im Kern, dass wegen der erhöhten Emissionen im Realbetrieb auch die behaupteten Komponenten einer Motorsteuerung vorhanden sein müssen. Wie bereits dargelegt, erlauben höheren Emissionen im Realbetrieb aber einen derartigen Schluss nicht. In Bezug auf das OBD-System ist ein Einwirken auf die abgasbeeinflussenden Systeme weder ersichtlich noch dargetan (so bereits Senatsurteile vom 12.05.2021 - 4 U 34/20 - Rn. 68 und vom 22.12.2021 - 4 U 19/21 - Rn 73, juris).

Ein Software-Update für das streitgegenständliche Fahrzeug ist nicht ersichtlich.

Aus der Behauptung, dass Fahrzeuge der Beklagten mit anderem Motortyp von Rückrufen betroffen gewesen seien, folgt für den vorliegenden Rechtsstreit nichts, da kein Erfahrungssatz existiert, wonach verschiedene Motortypen desselben Herstellers stets mit derselben Motorsteuerung ausgestattet sind. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die erfolgten Rückrufe mit der Abgasbehandlung im Zusammenhang stehen. Der Kläger ist zudem den Behauptungen der Beklagten, dass sowohl das KBA als auch ein (in einem anderen Verfahren bestellter) gerichtlicher Sachverständiger (B. Ellwanger, Gutachten vom 22.07.2021, Anlage B 16 Bl. 526 ff d.A.) keine unzulässigen Abschalteinrichtungen bei dem Motortyp N47 feststellen konnten, nicht entgegen getreten. Das KBA hat hierbei ausweislich der als Anlage B 13 (Bl. 519f d.A.) eingereichten Auskunft vom 16.11.2020 bei einem BMW 320d mit dem Motor N47, Euro 5, zu einem Zeitpunkt, zu dem die Problematik des Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung bereits in der Diskussion war, das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung verneint.

b) Es fehlt auch an Vortrag zu den subjektiven Aspekten einer Haftung gemäß § 826 BGB. Soweit es das vermeintlich vorhandene Thermofenster betrifft, führte allein die Existenz eines solchen nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung nicht zu der Annahme eines vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens des Motorenherstellers, und zwar selbst dann nicht, wenn das Thermofenster nach dem Maßstab der Auslegung durch den EuGH (Urteil vom 14.07.2022 - C-134/20) unzulässig ist. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Für ein solches Vorstellungsbild hat der Kläger keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen vorgetragen.

Ein größeres als ein exakt auf die normierten Temperaturbedingungen des NEFZ zugeschnittenes Thermofenster wäre nicht prüfstandsbezogen und könnte deshalb auch kein Indiz dafür begründen, dass die für die Beklagte handelnden Personen die Typengenehmigungsbehörde mit der Installation eines Thermofensters über die Einhaltung Grenzwerte für NOx-Emissionen täuschen wollten. Ein greifbarer Anhaltspunkt dafür, dass – unterstellt, es wäre überhaupt installiert – das Thermofenster tatsächlich genau auf die Temperaturbedingungen des NEFZ zugeschnitten ist, wird vom Kläger nicht vorgetragen; es handelt sich - wie bereits ausgeführt - vielmehr um eine Behauptung ins Blaue hinein.

Auch für die Behauptung, die Beklagte habe im Typengenehmigungsverfahren keine hinreichenden, den Anforderungen des Art. 3 Abs. 9 der VO (EG) Nr. 692/2008 genügenden Angaben gemacht, fehlt jeder konkrete Anhaltspunkt. Letztlich kann dies – wie der BGH inzwischen in ständiger Rechtsprechung ausgeführt hat – jedoch auch dahin stehen, weil die Beklagte bei nicht hinreichenden Angaben hätte erwarten dürfen, dass die Genehmigungsbehörde – insoweit gilt für die für die Prüfung des streitgegenständlichen Motors und dessen Steuerung zuständige irische Genehmigungsbehörde NSAI nichts anderes als für das KBA, da diese ebenfalls von Amts wegen alle Möglichkeiten zur Ermittlung der Umstände auszuschöpfen hat, von denen die Anwendung der gemeinschaftlichen Bestimmungen – hier der VO (EG) 715/2007 - im Einzelfall abhängt (vgl. EuGH, Urteil vom 21.09.1983 – C 205/82 - Rn. 35 „Deutsche Milchkontor“; Schneider in: Schoch/Schneider, VwVfG, Stand: Juli 2020, § 24 VwVfG, Rn. 21; Senat, Urteil vom 22.12.2021 – 4 U 19/21 – Rn. 47; Urteil vom 16.03.2022 – 4 U 82/21 – Rn. 53) – entsprechende Angaben nachforderte.

Das erforderliche Bewusstsein der für die Beklagten handelnden Personen davon, mit einem Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, kann deshalb nicht festgestellt werden, weil die Frage, ob es sich bei dieser Einrichtung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelte, zum Zeitpunkt der Erteilung der Typengenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, die vor dem 28.05.2014 erfolgt sein muss, unklar und streitig war (vgl. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, S. 123; Führ, NVwZ 2017, 265; OLG Koblenz, Urteil vom 18.01.2021 - 12 U 569/20 - Rn. 32). Nicht umsonst ist im Hinblick auf die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 a VO (EG) 715/2007 der EuGH angerufen worden, der erst am 17.12.2020 entschieden hat, und war selbst danach die Zulässigkeit eines Thermofensters bis zur Entscheidung des EuGH vom 14.07.2022 noch weiterhin streitig.

Schließlich lässt sich zu den subjektiven Aspekten einer Haftung gemäß § 826 BGB auch nichts aus der gewählten Überschrift der Präsentation der … (Firma 02) AG aus dem Jahr 2015 herleiten. Die Präsentation steht zwar zeitlich im Zusammenhang mit der Aufdeckung des sogenannten „Abgasskandals“. Die Präsentation zeigt, dass die … (Firma 02) AG die Aufmerksamkeit auf die Funktionen legen wollte, die für unzulässige Motorsteuerungen missbraucht werden können. Zudem zeigt die Präsentation, dass die Fahrzeughersteller - dies ist auch unstreitig - die Möglichkeit hatten, unzulässige Motorsteuerungen zu implementieren. Daraus lässt sich jedoch nichts darüber ableiten, inwieweit ein Fahrzeughersteller eine solche Möglichkeit tatsächlich auch genutzt hat und einen entsprechenden Vorsatz hatte.

c) Auch ein Vorsatz der Beklagten zur Schädigung des Klägers kann auf Grundlage seines Sachvortrags nicht festgestellt werden.

Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 Rn. 25, NJW 2017, 250 m.w.N.). Allein aus einer - unterstellt - objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen.

2.

Ein Anspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO (EG) 715/2007.

Es ist schon nicht ersichtlich, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung, etwa in Gestalt eines Thermofensters, verbaut sein könnte. Dies zu klären ist - auch unter europarechtlichen Aspekten - Sache des nationalen Gerichts (vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.2023, C-100/21, Rn. 59). Wie bereits dargelegt, gibt es hier keine konkreten Anhaltspunkte für die Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die verschiedenen Behauptungen des Klägers sind als ins Blaue hinein zu qualifizieren und daher unbeachtlich. Ob sich im Übrigen - auch unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom 21.03.2023 (C-100/21) - ein Anspruch des Klägers ergeben könnte, bedarf hier keiner Entscheidung.

3.

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB scheidet aus den oben dargelegten Erwägungen mangels hinreichender Anknüpfungspunkte für den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung, zumal mit der Absicht, sich (oder einem Dritten) einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, aus. Im Übrigen fehlt es bei dem vorliegenden Erwerb eines Gebrauchtfahrzeuges an der erforderlichen Stoffgleichheit der etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers durch den Abschluss des Kaufvertrages mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 24).

4.

Liegen danach die Voraussetzungen für keinen der vorgenannten deliktischen Ansprüche vor, lässt sich eine Haftung der Beklagten auch nicht aus § 831 BGB herleiten.

5.

Ein Anspruch auf die mit Antrag zu 2. geltend gemachten Deliktszinsen nach § 849 BGB scheidet aus. Im Übrigen steht einer Anwendung des § 849 BGB entgegen, dass der Kläger als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhielt (vgl. hierzu BGH, Urteil v. 30.07.2020 - VI ZR 354/19, Rn. 17 ff.).

Einen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Annahmeverzug befand, hat der Kläger mangels Bestehens eines Hauptanspruchs nicht. Überdies hat er der Beklagten das Fahrzeug nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten. Die Forderung eines nicht nur unerheblich höheren als des geschuldeten Betrages schließt ein ordnungsgemäßes Angebot der Zug um Zug zu erbringenden Leistung aus; maßgeblich für die Beurteilung ist der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz (BGH, Urteil v. 29.06.2021, VI ZR 130/20, Rn 16). Der Kläger hat auch in der Berufungsinstanz an seiner Forderung auf Zahlung von Deliktszinsen festgehalten. Überdies ist auch die in Ansatz gebrachte Nutzungsentschädigung zu gering, da von einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km bei dem streitgegenständlichen Motor auszugehen ist, statt der vom Kläger angenommenen 500.000 km.

Schließlich besteht mangels Hauptanspruchs auch kein Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten.

III.

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Revisionszulassung ist nicht veranlasst, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Entscheidung orientiert sich an den gefestigten Grundsätzen der obergerichtlichen Rechtsprechung.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO auf die Wertstufe bis 30.000,00 € festgesetzt.