Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 13.12.2023 – 4 U 22/23

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 22.12.2022, Az. 13 O 164/21, wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung des Beklagten gegen das Ergänzungsurteil des Landgerichts Potsdam vom 02.03.2023, Az. 13 O 164/21, wird dieses abgeändert und die Kostenentscheidung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat der Beklagte zu tragen. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Berlin, Az. 7 OH 3/16, hat der Beklagte zu 70 % zu tragen.

3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Potsdam sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die klagende (WOHNUNGSGESELLSCHAFT 01) nimmt den Beklagten auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum in Anspruch.

Die Klägerin ist eine Gemeinschaft aus sechs Wohnungseigentümern. Der Beklagte ist der Verkäufer der Wohneinheiten, die im Jahr 2011 infolge Teilungserklärung aus seinem Hausgrundstück entstanden sind. Die Bauwerke hatte er zuvor ab dem Jahr 2006 saniert.

Eine Wohnung veräußerte der Beklagte im April 2011 an den Vater der Frau (Name 01). Zur Sachmängelhaftung heißt es in § 6 des notariellen Kaufvertrages u.a. (Hervorhebungen wie im Vertragstext)

„Ansprüche und Rechte des Käufers (Wohnungsgesellschaft 01)en Sachmängeln jeder Art am Grundstück sowie im Hinblick auf die Güte, Beschaffenheit und Verwendbarkeit der unveränderten Altbausubstanz werden […] ausgeschlossen. […]

Hinsichtlich der Werkleistungen am Bauwerk, welches vom Verkäufer ab dem Jahr 2006 umfassend saniert wurde, gilt das – jeweils vom Notar erläuterte – Leistungsstörungsrecht des Werkvertrages des BGB. Hierzu wird vereinbart, dass die hierfür geltenden gesetzlichen Verjährungsfristen ab dem Tag des Besitzübergangs an den Käufer zu laufen beginnen. […]

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des notariellen Kaufvertrages wird auf Anlage K 1 verwiesen (Bl. 21ff d.A.). Herr (Name 02) überließ sodann seiner Tochter mit notariellem Überlassungsvertrag das Wohnungseigentum an der Wohnung nebst seinen Miteigentumsanteilen und trat ihr die ihm aus dem notariellen Kaufvertrag zustehenden Gewährleistungsansprüche ab.

Mit Schriftsatz vom 12.04.2016 leitete Frau (Name 01) beim Landgericht Berlin ein selbständiges Beweisverfahren gegen den Beklagten ein (Az. 7 OH 3/16), das bis April 2023 fortdauerte. Der dort beauftragte Sachverständige stellte die von ihr behaupteten Mängel 1 bis 7 am Gemeinschaftseigentum - namentlich (1.) Mängel der Balkonentwässerung sowie (2.) Putzabplatzungen und Hohlstellen im Balkonbrüstungsbereich (Innenseite der Massivbrüstung) der Wohnungen Nr. 3 und Nr. 4, (3.) Putz- und Farbabplatzungen an einzelnen Hauswänden sowie (4.) Mängel der Blechabdeckung der Giebelwände, (5.) aufsteigende Feuchtigkeit im Mauerwerk der Remise, (6.) eine mangelhafte Dämmung und Abdichtung der Außenwände der Remise sowie (7.) die Durchfeuchtung der Fassadendämmung der Remise durch die Entwässerung des Nachbargebäudes - fest und ermittelte für acht der insgesamt neun zum Gegenstand des Verfahrens gemachten Mängel Beseitigungskosten von ca. 81.500 € bis 126.000 € brutto.

Bereits im Januar 2016 hatte eine weitere Erwerberin, Frau (Name 03), beim Amtsgericht Pankow-Weißensee ein selbständiges Beweisverfahren (Az. 100 H 2/26) (Wohnungsgesellschaft 01)en Mängeln des von ihr erworbenen Wohnungseigentums an der Remise eingeleitet. Ob in einem Ortstermin am 11.07.2017, den der Sachverständige für beide selbständigen Beweisverfahren zugleich durchgeführt hat - in Ansehung des in diesem Termin zur Vermeidung weiterer Bauteilöffnungen unstreitig gestellten Fehlens einer Horizontalsperre in den Außenwänden der Remise - zwischen den Beteiligten eine Vereinbarung betreffend die Behebung dieses Mangels getroffen wurde, ist zwischen den Parteien streitig.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 20.02.2018 wandte sich der Beklagte an die Klägerin und bat darum, ihm bis spätestens 16.03.2018 drei Angebote von Fachfirmen zur Einbringung einer Horizontalsperre in die Außenwand der Remise zu übermitteln. Er erklärte hierzu, in dem anlässlich des selbständigen Beweisverfahrens durchgeführten Ortstermin vom 11.07.2017 hätten sich die Beteiligten auf dieses Vorgehen geeinigt.

Nach Abschluss des durch sie eingeleiteten selbständigen Beweisverfahrens nahm die Miteigentümerin (Name 03) den Beklagten vor dem Landgericht Berlin (Wohnungsgesellschaft 01)en der festgestellten Mängel an der Abdichtung der Außenwände auf Kaufpreisminderung für die ihr unter Gewährleistungsausschluss veräußerte Remise in Anspruch. Am 18.02.2020 schlossen der Beklagte und Frau (Name 03) einen gerichtlichen Vergleich, mit dem sich der Beklagte zur Zahlung von 5.000 € verpflichtete.

Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer beschloss auf ihrer Versammlung am 21.03.2018 die Bildung einer zweckgebundenen Sonderumlage von 40.000 € für die Beseitigung der zum Gegenstand der selbständigen Beweisverfahren gemachten Mängel; der Beklagte hat in der Folgezeit auf diese Sonderumlage mindestens 2.822,20 € auf das Hausgeldkonto überwiesen; weitere Zahlungen sind streitig.

Nachdem der Beklagte ein von Frau (Name 01) an ihn gerichtetes Mangelbeseitigungsverlangen zurückgewiesen hatte, trat diese am 09.07.2021 ihre Ansprüche gegen den Beklagten an die Klägerin ab und ermächtigte diese zugleich zur gerichtlichen Geltendmachung. Der Verwalter als Vertreter der Klägerin nahm die Abtretung am 12.07.2021 an.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 55.000 € zur Beseitigung der im selbständigen Beweisverfahren sachverständig festgestellten – und im hiesigen Verfahren unstreitig gebliebenen – Mängel 1 bis 7 geltend gemacht. Sie behauptet, den Verwalter mit der Klageerhebung legitimiert zu haben und legt insoweit die Rückmeldungen auf einen an die einzelnen (WOHNUNGSGESELLSCHAFT 01)-Mitglieder übersandten Beschlussentwurf zur Erhebung der Kostenvorschussklage vor, dem die einzelnen Mitglieder jeweils zugestimmt haben.

Der Beklagte hat die Verjährungseinrede erhoben. Er hat weiterhin die Auffassung vertreten, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, da die im Juli 2021 erfolgte Abtretung der Ansprüche von Frau (Name 01) an die Klägerin formell unwirksam sei. Die Weiterübertragung der im April 2011 mit notariellem Überlassungsvertrag an Frau (Name 01) übertragenen Ansprüche hätte ebenfalls der notariellen Form bedurft. Ferner fehle es an der notwendigen Beauftragung des Verwalters durch die (WOHNUNGSGESELLSCHAFT 01). Die Klägerin sei überdies nicht wirklich an einer Beseitigung der Mängel interessiert. Die Mängel in der Remise – namentlich die dortige Feuchtigkeitsproblematik – seien im Übrigen bereits in dem von Frau (Name 03) betriebenen Verfahren streitgegenständlich gewesen und könnten nach dem dort erfolgten Vergleichsschluss nicht nochmals geltend gemacht werden. Er hat weiterhin behauptet, auf die im März 2018 beschlossene Sonderumlage zur Beseitigung der in Rede stehenden Mängel insgesamt 4.662,20 € gezahlt zu haben. Zur Behebung der Feuchtigkeitsprobleme in der Außenwand der Remise hätten sich die Teilnehmer des am 11.07.2017 in den selbständigen Beweisverfahren durchgeführten Ortstermins überdies im Rahmen eines verbindlichen Vergleichs darauf geeinigt, dass er für die Einbringung einer Horizontalsperre in die Außenwand der Remise aufkommen werde und hierzu eines von drei seitens der Hausverwaltung einzuholender Angebote auswählen solle.

(Wohnungsgesellschaft 01)en der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin sei bereits infolge der Behauptung einer sie legitimierenden Abtretung prozessführungsbefugt und darüber hinaus auch aufgrund der Regelung in § 9a Abs. 2 WEG n.F. Ihr Vorschussanspruch resultiere aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB, nachdem der Beklagte mit dem Ersterwerber die Anwendbarkeit des werkvertraglichen Sachmangelgewährleistungsrechts vereinbart habe. Die Aktivlegitimation der Klägerin folge zum einen aus der – mangels besonderer Formerfordernisse – wirksamen Abtretung der Gewährleistungsansprüche durch Frau (Name 01) sowie aus § 9a Abs. 2 WEG. Der Bestand der Mängel sei unstreitig; mit seinem pauschalen Einwand gegen die nach seiner Auffassung zu hoch gegriffene Kostenschätzung vermöge der Beklagte nicht durchzudringen. Gleiches gelte hinsichtlich der Behauptung, die Klägerin habe keine Mangelbeseitigungsabsicht. Eine (teilweise) Erfüllung folge weder aus der an Frau (Name 03) erfolgten Zahlung noch aus der Zahlung auf die im März 2018 beschlossene Sonderumlage. Schließlich seien die Gewährleistungsansprüche auch nicht verjährt.

Auf Antrag der Klägerin nach § 321 Abs. 1 ZPO hat das Landgericht sein Urteil vom 22.12.2022 mit Ergänzungsurteil vom 02.03.2022 im Kostenausspruch dahin ergänzt, dass der Beklagte die Kosten des vor dem Landgericht Berlin zum Aktenzeichen 7 OH 3/16 geführten Beweisverfahrens trägt, „soweit dieses bezüglich der Mängel 1 bis 7 beendet ist“.

Das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 22.12.2022 ist dem Beklagten am 29.12.2022 zugestellt worden, das Ergänzungsurteil am 07.03.2023. Mit bei Gericht am 30.01.2023 (Montag) eingegangenem Schriftsatz hat er Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist – mit beim Oberlandesgericht am 28.03.2023 eingegangenem Schriftsatz auch hinsichtlich der der Klägerin mit dem Ergänzungsurteil zuerkannten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens begründet.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, mangels entsprechender Beschlussfassung und damit wirksamer Annahme der an sie abgetretenen Gewährleistungsansprüche sei die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft schon nicht aktivlegitimiert. Ferner komme kaufvertragliches Gewährleistungsrecht zur Anwendung. Fehlerhaft seien weder seine Zahlungen an Frau (Name 03) noch seine Zahlungen auf die Sonderumlage als Erfüllung angesehen worden. Schließlich sei der geltend gemachte Vorschussanspruch jedenfalls verjährt, soweit die Einbringung einer Horizontalsperre in die Außenwand der Remise begehrt werde, nachdem – was das Landgericht gänzlich außer Acht gelassen habe – im Rahmen eines Ortermins zu diesem Punkt ein Vergleich geschlossen worden sei. Hinsichtlich des Kostenantrags gelte es zu berücksichtigen, dass es an einer wirksamen Abtretung hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens fehle.

Der Beklagte beantragt sinngemäß,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam, Az. 13 O 164/21 vom 22.12.2022 abzuweisen und der Klägerin die Kosten des Rechtstreits einschließlich der vor dem Landgericht Berlin zum Aktenzeichen 7 OH 3/16 geführten Beweisverfahrens aufzuerlegen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung.

II.

A. Die zulässige Berufung des Beklagten gegen das Urteil vom 22.12.2022 bleibt ohne Erfolg.

I. Die von der Wohnungseigentümergemeinschaft erhobene Klage ist zulässig.

Die Klägerin ist insbesondere prozessführungsbefugt.

Anders als das Landgericht im Anschluss an das OLG München (Urteil vom 02.09.2021 – 8 U 1796/18) angenommen hat, folgt die Prozessführungsbefugnis indes nicht aus dem seit dem 01.12.2020 geltenden § 9a Abs. 2 (WOHNUNGSGESELLSCHAFT 01) n.F. Denn die in dort geregelte Befugnis der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer – namentlich die sich aus dem gemeinschaftlichen Eigentum ergebenden Rechte sowie solche Rechte der Wohnungseigentümer auszuüben, die eine einheitliche Rechtsverfolgung erfordern, und die entsprechenden Pflichten der Wohnungseigentümer wahrzunehmen (sog. Ausübungsbefugnis) – umfasst nicht ohne Weiteres auch die auf die Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum gerichteten Rechte der Erwerber von Wohnungseigentum. Vielmehr bedarf insoweit auch nach der Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes eines Mehrheitsbeschlusses, mit dem die Eigentümergemeinschaft den entsprechenden Anspruch zur alleinigen Durchsetzung an sich zieht; die Kompetenz für einen solchen Beschluss folgt aus § 18 Abs. 1, § 19 Abs. 2 Nr. 2 (WOHNUNGSGESELLSCHAFT 01) (vgl. mit ausführlicher und überzeugender Herleitung BGH, Urteil vom 11.11.2022 – V ZR 213/21 –, Rn. 30ff, juris).

Die Prozessführungsbefugnis der Klägerin folgt vielmehr aus dem Umstand, dass sie aufgrund der Abtretung der Mängelgewährleistungsansprüche durch Frau (Name 01) Ansprüche aus (behaupteten) eigenem Recht im eigenen Namen geltend macht (so im Ergebnis auch BGH, Urteil vom 25.02.2016 – VII ZR 49/15 –, BGHZ 209, 128-139, Rn. 24). Insoweit gilt der allgemein anerkannte Grundsatz, dass derjenige, der behauptet, Inhaber eines bestimmten Rechts zu sein, prozessual die Befugnis hat, dieses Recht im eigenen Namen einzuklagen, er mit anderen Worten prozessführungsbefugt ist (BGH, Urteil vom 08.02.2019 – V ZR 153/18 –, Rn. 8, sowie Althammer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, Vorbemerkungen zu §§ 50-58, Rn. 16; jeweils juris). Steht ihm die Klageforderung tatsächlich nicht zu, ist die Klage (Wohnungsgesellschaft 01)en mangelnder Aktivlegitimation als unbegründet abzuweisen.

II. Die Klage ist auch begründet, da der Klägerin gegen den Beklagten ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von 55.000 € für die zur Beseitigung der sachverständig festgestellten Mängeln erforderlichen Aufwendungen aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3, 398 BGB zusteht.

1. Die Klägerin ist für die Geltendmachung des Kostenvorschussanspruchs aus eigenem Recht aktivlegitimiert, da Frau (Name 01) die unstreitig ursprünglich ihr gegen den Beklagten zustehenden Gewährleistungsansprüche wirksam an die Klägerin abgetreten hat.

Die mit schriftlichem Vertrag vom 09.07.2021/12.07.2021 zwischen Frau (Name 01) und der - durch den Verwalter vertretenen - Klägerin erfolgte Abtretung der streitgegenständlichen Gewährleistungsansprüche der Frau (Name 01) gegen den Beklagten ist wirksam erfolgt.

a) Die schriftlich erfolgte Abtretungserklärung der Frau (Name 01) bedurfte entgegen der Auffassung des Beklagten nicht der notariellen Beurkundung. Der Abtretungsvertrag ist nämlich grundsätzlich formfrei (BGH, Urteil vom 14.05.2013 – XI ZR 160/12 –, Rn. 18, juris); einer der gesetzlich geregelten Ausnahmefälle für die notarielle Beurkundung liegt nicht vor (vgl. insoweit beispielhaft § 3 Abs. 1 S. 2 Hs. 3 VermG).

Anders als der Beklagte meint, folgt hier etwas anderes nicht daraus, dass Frau (Name 01) infolge einer notariell beurkundeten Abtretung Inhaberin der Gewährleistungsansprüche gegen den Beklagten geworden war. Die seinerzeit gewählte Form der Abtretung entfaltet nämlich keinerlei Bindungswirkung – und damit Beschränkungen – für die Form etwaiger Folgeabtretungen.

Soweit der Beklagte zur Begründung seiner gegenteiligen Rechtsauffassung schließlich auf das Urteil des BGH vom 29.11.1978 – VIII ZR 263/77 – verweist, vermag er auch damit nicht durchzudringen. Der BGH hatte sich in dem Urteil zum Schriftformerfordernis von bestimmten Mietverträgen nach § 566 BGB a.F. geäußert und klargestellt, dass der – auch mietvertraglich bereits vorab genehmigte – Austausch des Mieters durch einen Ersatzmieter des Abschlusses eines den Formerfordernissen des § 566 BGB a.F. entsprechenden Mietvertrages bedarf. Eine Aussage dazu, dass – wie der Beklagte meint – „ein Abtretungsvertrag der Form des übernommenen Vertrages bedarf“ enthält das Urteil gerade nicht.

b) Der Verwalter hat die Abtretung wirksam für die Klägerin angenommen.

aa) Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei der Abtretung das Gemeinschaftseigentum betreffender Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Verkäufer eines Mitglieds der Wohnungseigentümergemeinschaft an die Gemeinschaft um ein Verkehrsgeschäft im Sinne des § 9b Abs. 1 (WOHNUNGSGESELLSCHAFT 01) handelt, für welches dem Verwalter kraft Gesetzes entsprechende Vertretungsmacht zukommt, oder, ob ein Innengeschäft anzunehmen ist, bei dem der Verwalter nicht zuletzt durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 (WOHNUNGSGESELLSCHAFT 01) in seiner Vertretungsmacht begrenzt gewesen sein könnte.

bb) Selbst wenn der Verwalter die Abtretung am 12.07.2021 ohne entsprechende Vertretungsmacht für die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer angenommen haben sollte, so ist seine Erklärung jedenfalls durch den nachfolgenden Umlaufbeschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Klageerhebung genehmigt und eine bis dahin schwebend unwirksame Abtretung gemäß § 177 Abs. 1 BGB wirksam geworden.

(1) Der Umlaufbeschluss ist gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 (WOHNUNGSGESELLSCHAFT 01) wirksam. Die Wohnungseigentümer haben in der Zeit vom 12.07.2021-15.07.2021 dem Beschluss zur Erhebung der Vorschussklage einstimmig zugestimmt. Der Umstand, dass das den einzelnen Eigentümern übersandte Beschlussformular mit „Beabsichtigte Beschlussfassung“ überschrieben ist, vermag daran – entgegen der Auffassung des Beklagten – nichts zu ändern. Die Ausgestaltung des Beschlussformulars im Übrigen - namentlich die Möglichkeit, sich durch das Ankreuzen des Feldes „Zustimmung“ sowie durch Unterzeichnung unter Angabe des Datums zu dem Beschlussvorschlag verbindlich zu positionieren - macht deutlich, dass die Wohnungseigentümer um die Abgabe einer sie bindenden Willenserklärung gebeten worden waren und nicht etwa lediglich eine Probeabstimmung durchgeführt worden ist.

(2) Der Beschluss umfasst zudem konkludent auch die Genehmigung einer etwaig schwebend unwirksamen Abtretung der Gewährleistungsansprüche. Dies macht schon die Bezeichnung des Beschlusses deutlich, welche auf „Geltendmachung von übertragenen Rechte (der Frau (Name 01)) gegenüber […]“, lautet und damit klarstellt, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft auf Grundlage der von Frau (Name 01) abgetretenen Ansprüche Klage erheben möchte. In den Erläuterungen zum Beschluss ist zudem die Abtretungsgenese (Herr (Name 0) – Frau (Name 01) –Verwalter für (WOHNUNGSGESELLSCHAFT 01)) dargestellt worden. Mit Zustimmung zu dem Beschluss hat die Wohnungseigentümergemeinschaft deutlich zum Ausdruck gebracht, sich nun als legitime Inhaberin der Gewährleistungsansprüche zu sehen und die an sie erfolgte Abtretung gebilligt und damit zugleich eine etwaig schwebend unwirksame Erklärung des Verwalters genehmigt im Sinne von § 177 Abs. 1 BGB.

2. Die Klägerin hat einen Kostenvorschussanspruch in Höhe von 55.000 € gemäß §§ 637 Abs. 3, 634 Nr. 2, 398 BGB.

a) Die Parteien des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung haben wirksam die Anwendung der werkvertragsrechtlichen Regelungen für die Gewährleistung (Wohnungsgesellschaft 01)en Sachmängeln der Sanierungsarbeiten des Gebäudes vereinbart, so dass auch werkvertragliche Gewährleistungsansprüche Gegenstand der nachfolgenden Abtretungen gewesen sind.

An dem entsprechend übereinstimmenden Willen der Parteien des Kaufvertrags besteht schon in Ansehung des eindeutigen Wortlauts der notariellen Vereinbarung kein Zweifel. Tragfähige Anhaltspunkte für die vom Beklagten erstmals mit der Berufungsbegründung – und wie im Senatstermin erörtert – ohne nähere Erläuterungen, Darlegungen oder gar Beweisantritt vorgebrachte Annahme, die Parteien hätten abweichend vom Wortlaut des Notarvertrages kaufvertragliche Gewährleistungsansprüche vereinbart, bestehen nicht.

Auch konnten die Parteien des Kaufvertrages wirksam eine individualvertragliche Vereinbarung zur Geltung des werkvertraglichen Mängelgewährleistungsrechts treffen, da die in § 437 BGB bzw. § 634 BGB gesetzlich geregelten Mängelrechte grundsätzlich dispositiv sind (so im Ergebnis auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.09.2001 – 3A U 1/01 –, Rn. 100, juris).

Vor diesem Hintergrund steht weder der vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dargelegte Umstand, dass er die Gebäude als Privatmann und nicht als Unternehmer saniert habe, noch seine dort geäußerte Behauptung, dass er die Bedeutung der Vereinbarung nicht verstanden habe, der Wirksamkeit der vertraglichen Regelung zur Anwendung des werkvertraglichen Mängelgewährleistungsrechts entgegen.

b) Die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Kostenvorschusses nach §§ 637 Abs. 3, 634 Nr. 2 BGB liegen vor.

aa) Das Gemeinschaftseigentum an dem in Rede stehenden Wohnhaus weist unstreitig die mit dem Sachverständigengutachten im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Berlin (Az. 7 OH 3/16) festgestellten Mängel auf und ist damit mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 BGB. Es handelt sich ausweislich der zum Bestandteil des Kaufvertrags gewordenen Baubeschreibung auch um Mängel an Werkleistungen, die im Rahmen der seit 2006 durchgeführten Sanierung erbracht worden sind.

bb) Mit ihrem Schreiben vom 08.10.2020 hat Frau (Name 01) als seinerzeitige Inhaberin des Nachbesserungsanspruchs den Beklagten wirksam zur Mangelbeseitigung an den bereits im OH-Verfahren festgestellten Mängeln aufgefordert. Der Erwerber von Wohnungseigentum ist nämlich grundsätzlich berechtigt, seine individuellen Ansprüche aus dem Vertrag mit dem Veräußerer selbstständig zu verfolgen, solange durch sein Vorgehen gemeinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder schützenswerte Interessen des Veräußerers nicht beeinträchtigt sind. Der einzelne Erwerber kann bei einer derartigen Interessenlage dem Veräußerer eine Frist zur Mangelbeseitigung grundsätzlich selbst dann setzen, wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft die Durchsetzung der Mängelansprüche an sich gezogen hat (BGH, Urteil vom 06.03.2014 – VII ZR 266/13 –, BGHZ 200, 263-274, Rn. 32; daran auch im Geltungsbereich des § 9a Abs. 2 (WOHNUNGSGESELLSCHAFT 01) n.F. festhaltend: BGH, Urteil vom 11.11.2022 – V ZR 213/21 –, Rn. 34, juris).

cc) Der Vorschuss besteht auch in Höhe der geltend gemachten und vom Landgericht zugesprochenen 55.000 €.

(1) Die Höhe des Vorschusses bemisst sich nach den - aus Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden und sachkundig beratenen Bestellers - für die Mängelbeseitigung voraussichtlich erforderlichen Aufwendungen (MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB § 637 Rn. 21 m.w.M.). Erforderlich sind die Aufwendungen, die mit Sicherheit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes dienen. Gibt es verschiedene Mängelbeseitigungsmöglichkeiten, die zu unterschiedlichen Kosten führen, ist die günstigste Methode zugrunde zu legen, die den vertraglich geschuldeten Erfolg vollständig herbeiführt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.03.2018 – I-5 U 74/16 –, Rn. 53 m.w.N., juris).

Die Forderung eines Vorschusses von 55.000 € hält sich in diesem Rahmen. Zu dem vom Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren für die Kosten der Beseitigung der hier streitgegenständlichen Mängel ermittelten Betrag in einer Spanne von 46.164,00 € bis 62.514,00 € (netto) sind nämlich neben der Mehrwehrsteuer auch Regiekosten hinzuzurechnen, die auf Grundlage von § 287 ZPO mit 10 % der Nettobaukosten zu bemessen sein dürften. Daraus ergeben sich voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten von zumindest 60.428,68 €.

(2) Entgegen der Auffassung des Beklagten sind bei der Bemessung des Vorschusses auch diejenigen Kosten zu berücksichtigen, die auf die Einbringung einer Horizontalsperre in die Außenwand der Remise entfallen. Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass die Beseitigung dieses Mangels bereits Gegenstand einer im Jahr 2017 zustande gekommenen vergleichsweisen Regelung zwischen den am selbständigen Beweisverfahren Beteiligten geworden ist, sind nicht ersichtlich.

Der Behauptung des Beklagten, in dem im selbständigen Beweisverfahren am 11.07.2017 durchgeführten Ortstermin hätten Frau (Name 01), der Verwalter der (WOHNUNGSGESELLSCHAFT 01) und er selbst nicht nur vereinbart, (Wohnungsgesellschaft 01)en der mangelhaft ausgeführten Abdichtung der Remise auf weitere Bauwerksöffnungen zu verzichten, sondern überdies eine Absprache hinsichtlich der weiteren Vorgehensweise zur Einbringung einer Horizontalsperre getroffen, war insoweit nicht weiter nachzugehen. Der Vortrag des Beklagten lässt schon offen, aufgrund welcher Äußerungen der seinerzeit Beteiligten und/oder tatsächlichen Geschehnisse er davon ausgehen durfte, dass sämtliche Teilnehmer des Ortstermins die dort etwaig mündlich erörterte Vorgehensweise zur Mangelbeseitigung als rechtsverbindlich angesehen und in der Konsequenz die Fortsetzung der Begutachtung insoweit als obsolet angesehen haben. Allein der Umstand, dass er selbst der Absprache einen entsprechenden Gehalt beigemessen haben mag, als er den für die Klägerin tätigen Verwalter mit anwaltlichem Schreiben vom 20.02.2018 unter Fristsetzung und Hinweis auf die angebliche Vereinbarung vom 11.07.2017 zur Übersendung von Angeboten zur Einbringung einer Horizontalsperre aufforderte, ersetzt entsprechenden Vortrag nicht. Dies gilt insbesondere in Ansehung des Umstandes, als die vom Beklagten behauptete Absprache, nach der die Eigentümergemeinschaft ein von ihm nach Vorlage von drei Angeboten ausgewähltes Unternehmen mit der Einbringung der Horizontalsperre beauftragen solle und er die Kosten der Arbeiten erstattet werde, letztlich die Eigentümergemeinschaft zu einer Vorleistung verpflichten und diese als unmittelbarer Vertragspartner des ausgewählten Werkunternehmers das Ausfallrisiko des Beklagten wie auch die Beweislast für dessen mündlich erklärte Kostenübernahme tragen würde, während für den Beklagten keine mit einer solchen Vereinbarung verbundenen Risiken erkennbar sind. Hinzu tritt, dass keiner der Beteiligten des selbständigen Beweisverfahrens erkennbare Konsequenzen aus den behaupteten Absprachen gezogen hat; vielmehr hat dieses auch insoweit unverändert Fortgang genommen und der Sachverständige die Kosten der Mangelbeseitigung auch hinsichtlich der unstreitig mangelhaften Abdichtung der Remise ermittelt.

(3) Der Klägerin hat sich auch dann nicht an den Aufwendungen für die Ersatzvornahme zu beteiligen, wenn ihr durch die Mangelbeseitigung anrechenbare Vorteile – etwa durch ersparte Renovierungsleistungen der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung teilweise bereits weit über zwölf Jahre alten Werkleistungen oder einem mit den Arbeiten verbundenen Wertzuwachs – entstehen.

Insoweit gilt, dass eine Anrechnung im Hinblick auf den Zweck des werkvertraglichen Mängelgewährleistungsrechts jedenfalls dann nicht in Betracht kommt, wenn etwaige Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Berechtigte jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste. Der Auftragnehmer - bzw. hier der einem Auftragnehmer gleich haftende Beklagte als Verkäufer der Eigentumswohnungen - darf dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren (BGH, Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82 –, BGHZ 91, 206-217, Rn. 34).

Hat die vertraglich geschuldete Mangelbeseitigung zur Folge, dass der Besteller bspw. durch den Austausch eines Bauteils einen Wertzuwachs erfährt oder der Besteller durch die längere Lebensdauer des ersetzten Teils Aufwendungen erspart, sind diese Vorteile nicht auszugleichen. Sie sind Folge der gesetzgeberischen Entscheidung für einen Nacherfüllungsanspruch mit der Pflicht allein des Unternehmers, die Aufwendungen der Mangelbeseitigung zu tragen (§ 635 Abs. 2 BGB). Eine über § 635 Abs. 4 BGB hinausgehende Beteiligung des Bestellers an der Mangelbeseitigung sieht das Gesetz nicht vor. Entsprechendes muss für die Selbstvornahme gelten, die der Besteller anstelle des nachbesserungsunwilligen Unternehmers vornimmt. Ansonsten gäbe es für den Unternehmer einen wirtschaftlichen Anreiz, die geschuldete Nachbesserung vertragswidrig zu verweigern und den Besteller in eine Selbstvornahme zu treiben (BeckOGK/Rast, 1.10.2023, BGB § 637 Rn. 162).

Ein Vorteilsausgleich z.B. (Wohnungsgesellschaft 01)en ersparter Kosten ist deshalb unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nur dann in Betracht zu ziehen, wenn sich der Mangel nicht oder erst verhältnismäßig spät ausgewirkt hat und der Besteller bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste (BGH, Urteil vom 17.05.1984, aaO, Rn. 39). Anhaltspunkte dafür bestehen aber nicht, nachdem Frau (Name 01) bereits Anfang des Jahres 2015 wegen der zu diesem Zeitpunkt schon zum Gegenstand der Erörterungen in der Eigentümerversammlung gewordenen Mängel über ihren Prozessbevollmächtigten Kontakt zum Beklagten gesucht hatte.

dd) Es bestehen schließlich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin keine Mängelbeseitigungsabsicht (mehr) hat und damit auch des hierfür zweckgebundenen Vorschusses nicht (mehr) bedarf.

Die mit der gerichtlichen Geltendmachung des Vorschussanspruchs nach entsprechender Beschlussfassung der Gemeinschaft der Eigentümer einhergehende widerlegliche Vermutung der Mangelbeseitigungsabsicht (BeckOGK/Rast, 1.10.2023, BGB § 637 Rn. 188) hat der Beklagte nicht zu entkräften vermocht. Insbesondere seine Behauptung, dass die angebliche Vereinbarung zur Mangelbeseitigung an der Remise aus dem Jahr 2017 nicht umgesetzt worden sei, ist - das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung unterstellt - nicht geeignet zu belegen, dass eine Mängelbeseitigung insoweit und/oder auch im Übrigen grundsätzlich nicht (mehr) gewollt ist.

c) Eine teilweise Erfüllung des Vorschussanspruchs ist weder durch die an die Miteigentümerin (Name 03) erfolgte Zahlung von 5.000 € noch durch die in seiner damaligen Eigenschaft als Miteigentümer erfolgte Zahlung des Beklagten auf die im März 2018 beschlossene Sonderumlage erfolgt.

aa) Soweit der Beklagte sich im Verfahren 38 O 211/19 vor dem Landgericht Berlin verpflichtet hatte, einen Betrag von 5.000 € an die Miteigentümerin (Name 03) zu zahlen, muss sich die Klägerin diese Zahlung nicht entgegen halten lassen.

Im Ausgangspunkt ist dabei festzustellen, dass Frau (Name 03) am Abschluss eines entsprechenden Vergleichs nicht gehindert war. Denn da der vom Beklagten mit Frau (Name 03) geschlossene Kaufvertrag unstreitig eine ausschließlich nach Kaufrecht zu beurteilende Veräußerung einer gebrauchten Eigentumswohnung zum Gegenstand hatte, war sie mit ihrem Recht auf Minderung (Wohnungsgesellschaft 01)en behebbarer Mängel am Gemeinschaftseigentum nicht ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 24.07.2015 – V ZR 167/14 –, Rn. 11, juris).

Es kann hier dahinstehen, ob und bejahendenfalls in welchen Konstellationen dieser Umstand geeignet sein kann, die weitergehenden Rechte anderer Erwerber - namentlich solcher mit vertraglich vereinbarten werkvertraglichen Gewährleistungsansprüchen gegenüber dem Beklagten - einzuschränken. Eine entsprechende Einschränkung käme nämlich von vornherein nur dann in Betracht, wenn die unterschiedlich weit reichenden Gewährleistungsrechte der einzelnen Erwerber und deren parallele Ausübung zu einer unzumutbaren Benachteiligung des Veräußerers führen würde. Dafür ist hier indes schon deshalb nichts ersichtlich, weil der Beklagte sich durch die Veräußerung der sechs Wohneinheiten zu jeweils unterschiedlichen Gewährleistungskonditionen diesem Risiko selbst ausgesetzt hat.

bb) Hinsichtlich der Zahlung des Beklagten auf die im März 2018 beschlossene Sonderumlage hat das Landgericht zutreffend darauf abgestellt, dass diese in Erfüllung der seinerzeit noch bestehenden Pflichten des Beklagten als Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft erfolgt ist und damit gerade nicht zur Erfüllung des gegen ihn als Vertragspartner eines Erwerbers gerichteten Gewährleistungsanspruchs auf Nachbesserung bzw. nunmehr Kostenvorschuss.

Die zwischen den Parteien streitige Frage, in welcher Höhe seinerzeit Zahlungen erfolgt waren, bedurfte deshalb keiner Aufklärung.

d) Der Kostenvorschussanspruch ist schließlich nicht verjährt.

Das am 13.04.2016 - und damit unstreitig in unverjährter Zeit - von Frau (Name 01) vor dem Landgericht Berlin anhängig gemachte selbständige Beweisverfahren hat den Ablauf der seit der Kaufpreiszahlung am 26.05.2011 laufenden und gemäß § 634 Abs. 1 Nr. 2 BGB fünf Jahre andauernden Verjährungsfrist gehemmt. Diese Hemmung endete erst mit der Beendigung der gesamten Beweisaufnahme im Jahr 2023 (so unter Aufgabe der für das Ende der Verjährungsunterbrechung auf die Beendigung der Beweisaufnahme für den jeweiligen Mangel abstellenden Rechtsprechung: BGH, Urteil vom 22.06.2023 – VII ZR 881/21 –, juris) und damit erst nach Erhebung der Klage hinsichtlich der hier in Rede stehenden Mängel im Jahr 2021.

B. Die Berufung gegen das Ergänzungsurteil vom 02.03.2023 führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Kostenentscheidung in Bezug auf das selbständige Beweisverfahren.

1. Die Berufung ist zulässig.

Als selbständiges Urteil ist das Ergänzungsurteil des Landgerichts auch selbständig mit dem Rechtsmittel der Berufung anfechtbar, sofern die dafür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt werden (BGH, Beschluss vom 20.06.2000 – VI ZR 2/00 –, juris). So liegt der Fall hier, da das Ergänzungsurteil (Wohnungsgesellschaft 01)en der damit ergangenen Kostenentscheidung über einen Teil des selbständigen Beweisverfahrens den Wert des Beschwerdegegenstandes von 600 € übersteigt und damit statthaft ist, § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Berufung ist auch fristgerecht eingelegt worden. Der Beklagte hat zwar nicht ausdrücklich Berufung gegen das Ergänzungsurteil eingelegt; er hat indes mit seiner - innerhalb der Berufungsfrist gegen das Ergänzungsurteil - eingegangenen Berufungsbegründung gegen das Urteil vom 22.12.2022 auch beantragt, der Klägerin die Kosten des vor dem Landgericht Berlin geführten Beweisverfahrens aufzuerlegen und seine Berufung damit auch auf den gegenteiligen Kostenausspruch im Ergänzungsurteil erstreckt.

2. Die Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

a) Der Beklagte hat die Kosten des zwischenzeitlich beendeten selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Berlin insoweit zu tragen, als die dort begutachteten Mängel Gegenstand des Rechtsstreits geworden sind, denn insoweit stellen sich die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens als die Kosten der Beweisaufnahme des hiesigen Hauptsacheverfahrens dar.

aa) Unerheblich ist insoweit, dass die Klägerin als Zessionarin der in Rede stehenden Mängelgewährleistungsansprüche nicht selbst Partei des selbständigen Beweisverfahrens war.

Im Fall der Abtretung sind nämlich die im selbständigen Beweisverfahren des Zedenten entstandenen Kosten auch im Rechtsstreit des Zessionars als Vorbereitungskosten erstattungsfähig. Eine Parteiidentität folgt insoweit aus dem Umstand, dass der Zessionar daran gehindert ist, ein eigenes selbständiges Beweisverfahren betreffend derjenigen Ansprüche einzuleiten, zu denen der Zedent vor Abtretung ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet hat (vgl. zu den Hintergründen: BGH, Beschluss vom 27.10.2011 – VII ZB 126/09 –, Rn. 21, juris). Muss er sich – um unterschiedliche Beweisverfahren mit unterschiedlichen Ergebnissen zu vermeiden – insoweit als Partei des vom Zedenten geführten selbständigen Beweisverfahrens behandeln lassen, kann er auch die Kosten des Verfahrens geltend machen (so im Ergebnis wohl auch KG, Beschluss vom 19.06.1981 – 1 W 5362/80 – juris).

bb) Gegenstand des Rechtsstreits sind die im selbständigen Beweisverfahren benannten Mängel 1 - 7, welche zum Teil auch Gegenstand der Ergänzungsgutachten vom 27.02.2020 und 26.08.2021 geworden sind.

Nach Durchsicht der im selbständigen Beweisverfahren erstellten Gutachten, des Protokolls des Anhörungstermins vom 04.04.2023 wie auch der Rechnungen des Sachverständigen in Höhe von insgesamt 27.479,28 € sowie unter Berücksichtigung des vom Landgericht Berlin mit Beschluss vom 29.06.2023 festgesetzten Streitwerts für das Verfahren auf 120.000 € schätzt das Gericht den auf die hier streitgegenständlichen Mängel entfallenden Anteil an den Verfahrenskosten auf 70 %. Diesen hat der Beklagte vollumfänglich zu tragen, nachdem sämtliche Mangelbehauptungen sich als zutreffend erwiesen haben.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

D. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.

III.

Der Streitwert wird auf Grundlage von § 3 ZPO i.V.m. § 47 GKG für das Berufungsverfahren auf 55.000 € festgesetzt.