Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 06.03.2024 – 4 U 61/23

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 02.03.2023 – Az. 12 O 275/20 – wie folgt abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt,

1. an den Kläger 26.218,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.03.2019 sowie Vollstreckungskosten in Höhe von 278,90 € und Auslagen für zwei Einwohnermeldeamtsanfragen in Höhe von insgesamt 21,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.12.2020 zu zahlen.

2. an den Kläger zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten, … Rechtsanwälte, 1.141,90 € (netto) zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung von Prozesskosten in Anspruch, die in einem im Zeitraum von 2012 bis 2019 über zwei Instanzen zwischen der K... C... E... und dem Kläger geführten Rechtsstreit (12 O 536/12 Landgericht Potsdam/ 7 U 92/17 Brandenburgisches Oberlandesgericht) mit zwei Kostenfestsetzungsbeschlüssen in Höhe von insgesamt 26.218,45 € zu seinen (des Klägers) Gunsten festgesetzt worden sind.

In dem vorgenannten Vorverfahren nahm die K... C... E... den hiesigen Kläger, gestützt auf eine Abtretungsvereinbarung vom 25.09.2012, aus abgetretenem Recht ehemaliger Mandanten des Klägers, K…u.B…S…, unter dem Gesichtspunkt anwaltlicher Beratungspflichtverletzungen auf Zahlung von mehr als 1 Mio € in Anspruch. Der Beklagte ist der ehemalige Lebensgefährte von B…S…. Bei der K... C... E... handelt es sich um eine (ehemals) im Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein eingetragene Anstalt, die der hiesige Beklagte – was er erstinstanzlich nicht in Abrede gestellt hat - ausschließlich zum Zweck der Geltendmachung der an ihn durch K…u.B...S… abgetretenen Ansprüche gegen den hiesigen Kläger gegründet hatte.

Im unmittelbaren zeitlichen Vorfeld der letzten mündlichen Verhandlung des Landgerichts am 21.04.2017 in dem Verfahren 12 O 536/12 machte der hiesige Kläger geltend, die K... C... E... (im Folgenden: K...) sei infolge der Ablehnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse im Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein gelöscht, mithin nicht mehr existent, und rügte zugleich unter Bezugnahme auf ein Schreiben des ehemaligen Verwaltungsrates der K... die Prozessvollmacht ihres Prozessbevollmächtigten. Mit Teilanerkenntnis- und Teilurteil vom 30.06.2017 bejahte das Landgericht zwar die Zulässigkeit der Klage und die Aktivlegitimation der K..., wies die Klage jedoch aus anderen Gründen ab.

Mit der zum Az. 7 U 92/17 geführten Berufung verfolgte die K... ihre Klageforderung weiter, hilfsweise jedoch gerichtet auf Zahlung an den hiesigen Beklagten, wobei sie Bezug nahm auf einen (nachgelassenen) Schriftsatz vom 09.05.2017, mit dem ihr Prozessbevollmächtigter (auch) namens und in Vollmacht des hiesigen Beklagten vorgetragen hatte, die geltend gemachten Regressansprüche seien dem hiesigen Beklagten bereits unter dem 26.10.2011 abgetreten worden, der seinerseits alleiniger Inhaber der K... sei und dieser eine verdeckte Einziehungsermächtigung erteilt habe. Nach Hinweisen des 7. Zivilsenats vom 18.07.2018 und vom 18.10.2018 auf Bedenken hinsichtlich der Prozessführungsbefugnis der K... gab ihr Prozessbevollmächtigter, Rechtsanwalt R..., mit Schriftsatz vom 01.11.2018 folgende Erklärung ab:

„erkläre ich unter Bezugnahme auf die beigefügte Vollmacht für Herrn K...L..., K…straße …, 1… P…, als tatsächlichen Rechtsinhaber der Klageforderung, dass er sich unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage für Gerichts- und Anwaltskosten des Beklagten, die in diesem Verfahren entstehen, verbürgt.

Damit ist der Beklagte so gestellt, als ob Herr L... von Anfang an direkt geklagte hätte. Schutzwürdige Belange der beklagten Partei dürften damit der Zulässigkeit der gewillkürten Prozessstandschaft nicht mehr entgegenstehen.“

Dieser Erklärung beigefügt, war eine Vollmacht „in Sachen LG Potsdam 12-O-536/12“, die vom 11.04.2017 datiert und wegen deren Inhalts auf die Anlage B 1 (Bl. 98 d.A.) Bezug genommen wird. Ob der Beklagte diese Vollmacht unterzeichnet hat, ist zwischen den Parteien streitig.

In der mündlichen Verhandlung vom 23.01.2019 nahm die K... ihre Berufung zurück.

Auf Grundlage der in dem Verfahren 12 O 536/12 Landgericht Potsdam und 7 U 92/17 Brandenburgisches Oberlandesgericht zu Lasten der K... ergangenen Kostengrundentscheidungen erwirkte der hiesige Kläger die nunmehr streitgegenständlichen Kostenfestsetzungsbeschlüsse.

Der Kläger hat den Beklagten zunächst im Urkundenprozess in Anspruch genommen, von diesem jedoch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 09.02.2023 Abstand genommen. Er hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei aufgrund der mit Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der K... vom 01.11.2018 abgegebenen Erklärungen zum Ausgleich der Forderungen aus den Kostenfestsetzungsbeschlüssen verpflichtet. Es fehle insbesondere nicht an der Form des § 766 BGB, zumal es sich bei dem Beklagten – was als solches unstreitig ist – um einen erfahrenen Immobilienkaufmann handele, der des Schutzes der Formvorschrift nicht bedürfe. Jedenfalls könne der Beklagte sich auf die Formunwirksamkeit der Bürgschaft gemäß § 242 BGB nicht berufen. Der Kläger hat zudem – unter Beweisantritt durch Zeugnis des Rechtsanwalts R... – behauptet, dieser habe im Auftrag des Beklagten gehandelt.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Bürgschaftserklärung sei gemäß § 766 BGB formunwirksam. Er hat bestritten, dass er die den Erklärungen vom 01.11.2018 beigefügte Vollmacht vom 11.04.2017 unterzeichnet und Rechtsanwalt R... zur Abgabe einer Bürgschaftserklärung bevollmächtigt habe.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 02.03.2023 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Bürgschaftserklärung fehle es an der erforderlichen Form des § 766 BGB. Zwar möge es zutreffen, dass eine Vertretung bei der Abgabe einer Bürgschaftserklärung zulässig sei. Allerdings müssten sowohl die Bürgschaftserklärung als auch die Vollmacht der Form und des Inhalts nach den Vorgaben des § 766 BGB entsprechen, damit dessen Grundintention der Warn- und Schutzfunktion eingehalten werde. Diesen Anforderungen genüge die Vollmacht vom 11.04.2017 nicht.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein Klageziel in vollem Umfang weiterverfolgt. Er macht geltend, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass sich die Erklärungen vom 01.11.2018 nicht in der Abgabe einer Bürgschaftserklärung erschöpften, vielmehr darüber hinaus eine Kostenübernahmeerklärung abgegeben worden sei. Auch soweit das Landgericht die Bürgschaftserklärung als formunwirksam erachte, könne ihm nicht gefolgt werden. Der Beklagte sei nicht schutzbedürftig, zumal wenn man berücksichtigte, dass er in dem Vorprozess als gewiefter Immobilienkaufmann versucht habe, eine Forderung über einen Betrag von mehr als 1 Mio € unter Täuschung des Gerichts über die wahre Forderungsinhaberschaft geltend zu machen und die Erklärung vom 01.11.2018 lediglich dazu gedient habe, das Problem der Prozessführungsbefugnis aus der Welt zu schaffen. Jedenfalls hätte das Landgericht sich mit dem Einwand der Treuwidrigkeit auseinandersetzen und zudem den durch das Zeugnis des Rechtsanwalts R... angetretenen Beweis erheben müssen.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 02.03.2023 zum Az. 12 O 275/20 wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung in die erste Instanz zurückverwiesen, hilfsweise wird unter Abänderung des angegriffenen Urteils der Beklagte verurteilt,

1. an den Kläger 26.218,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 22.03.2019 sowie Vollstreckungskosten in Höhe von 278,90 € und Auslagen für zwei Einwohnermeldeamtsanfragen in Höhe von insgesamt 21,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. an den Kläger zu Händen der Prozessbevollmächtigten der klagenden Partei kbl Rechtsanwälte 1.141,90 € (Nettobetrag) zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrages. Mit auf die Hinweise des Senats im Verhandlungstermin vom 24.01.2024 nachgelassenem Schriftsatz vom 31.01.2024 trägt er (erstmals) vor, die K... habe außer dem Führen des Verfahrens gegen den Kläger weitere beratende Tätigkeit im Portfolio gehabt, die ausgeübt worden sei. Auch die Dauer der aktiven Beteiligung der Gesellschaft am Geschäftsleben zeige, dass diese nicht kurzfristig angelegt gewesen sei. Die Annahme, die K... sei nur zum Zwecke der Prozessführung gegründet worden, mache angesichts der Gründungskosten, die sich auf umgerechnet ca. 35.000 € beliefen, auch wirtschaftlich keinen Sinn. Zudem habe der seinerzeit mandatierte Rechtsanwalt R... gegen den Beklagten auch einen Prozesskostenvorschuss in Höhe von 50.000 € geltend gemacht, der der Absicherung aller wie auch immer gearteten Forderungen und Verbindlichkeiten aus dem Prozess gedient habe und den der Beklagte gezahlt habe. Schließlich fehle es an der Kausalität zwischen einer Handlung des Beklagten und dem streitgegenständlichen Gebührenerstattungsanspruch, zumal der Beklagte den Insolvenzantrag über das Vermögen der K... nicht veranlasst habe, dieser vielmehr ohne sein Wissen und ohne sein Zutun gestellt worden sei.

Der Senat hat die Akten des Verfahrens 12 O 536/12 Landgericht Potsdam / 7 U 92/17 Brandenburgisches Oberlandesgericht beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

II.

Die Berufung ist zulässig, sie ist insbesondere innerhalb der Fristen der §§ 517, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

1. Dies gilt allerdings nicht deshalb, weil dem Kläger gegen den Beklagten aus einer aufgrund der in dem Berufungsverfahren zum Az. 7 U 91/17 mit Schriftsatz des Rechtsanwalts R... vom 01.11.2018 abgegebenen Erklärung zwischen den Parteien zustande gekommenen Vereinbarung gemäß § 765 BGB ein Anspruch aus einer Bürgschaft zustünde. Die namens des Beklagten abgegebene Erklärung vom 01.11.2018 ist vielmehr - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - ungeachtet der Frage, ob der Beklagte die auf den 11.04.2017 datierte Prozessvollmacht erteilt hat, gemäß § 766 BGB (form-)unwirksam und der Beklagte auch gemäß § 242 BGB nicht gehindert, sich auf diese Unwirksamkeit zu berufen.

a) Bei den namens des Beklagten abgegebenen Erklärungen im Schriftsatz vom 01.11.2018 (Anlage K 10; Bl. 42 d.A.) handelt es sich um eine Bürgschaftserklärung und nicht – was als einzige andere Möglichkeit der Auslegung in Betracht käme – um eine formfreie Erklärung einer Schuldmitübernahme.

Bürgschaft und Schuldmitübernahme (Schuldbeitritt) stimmen darin überein, dass sie dem Gläubiger als zusätzliche Sicherheit einen Anspruch gegen einen „Mithaftenden“ verschaffen. Während der Bürge akzessorisch für eine fremde Schuld haftet, begründet der Schuldbeitritt dagegen eine eigene Verbindlichkeit gegen den Beitretenden (vgl. dazu nur: Grüneberg in: Grüneberg BGB, 83. Aufl. 2023, Überbl. v. § 414 BGB Rn. 4).

Ob eine Vereinbarung einen Schuldbeitritt oder eine Bürgschaft zum Gegenstand hat, ist im Wesentlichen eine Frage tatrichterlicher Auslegung. Wie bei jeder Auslegung ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen. Dieser spricht eindeutig dafür, dass Rechtsanwalt R... tatsächlich eine Bürgschaftserklärung abgeben wollte. Er hat als Rechtskundiger ausdrücklich den Begriff „verbürgt“ verwandt und darüber hinaus die Erklärung ausdrücklich unter „Verzicht auf die Einrede der Vorausklage“ abgegeben, was bei einem von vorneherein ein Gesamtschuldverhältnis begründenden Schuldbeitritt rechtlich keinen Sinn gemacht hätte.

Ist, wie hier, der Wortlaut besonders klar, so können nur gewichtige Umstände eine nicht dem Wortlaut entsprechende Auslegung rechtfertigen, weil sonst durch die Möglichkeit, eine Bürgschaft leicht in einen Schuldbeitritt umzudeuten, die Formvorschrift des § 766 BGB praktisch entwertet werden könnte (BGH, Urteil vom 28.03.1962 – VIII ZR 250/61 – Rn. 11, juris). Derartige gewichtige Umstände, die für das Vorliegen eines Schuldbeitritts sprechen könnten, liegen indes nicht vor.

Zwar lässt sich ein eigenes wirtschaftliches Interesse des hiesigen Beklagten daran, dass die Verbindlichkeit der K... getilgt werde, durchaus bejahen, sollte doch die Erklärung vom 01.11.2018 ausdrücklich dazu dienen, die Bedenken des 7. Zivilsenats an einer Prozessführung der K... in gewillkürter Prozessstandschaft für den Beklagten im Berufungsverfahren 7 U 92/17 auszuräumen, wovon dieser im Falle des Erfolges in Form einer Verurteilung des hiesigen Klägers zur Zahlung eines Betrages von mehr als 1,1 Mio € an ihn wirtschaftlich in erheblichem Maße profitiert hätte.

Dieses eigene sachliche Interesse rechtfertigt jedoch allein nicht den Schluss auf einen Schuldbeitritt. Ebenso gut, wie es für den Willen der Parteien sprechen kann, eine eigene neue unabhängige Forderung gegen den Neuschuldner zu begründen, kann es auch lediglich dessen Motiv für eine Bürgschaftsübernahme sein (BGH, Urteil vom 28.03.1962 – VIII ZR 250/61 – Rn. 12, juris). Ein Grund, weshalb der Wille der Parteien dahin gegangen sein soll, eine neue unabhängige Forderung des hiesigen Klägers gegen den hiesigen Beklagten zu begründen, ist jedoch nicht ersichtlich – und wird von dem insoweit darlegungspflichtigen Kläger auch nicht vorgetragen. Dass die K... im Falle eines Unterliegens in dem Berufungsverfahren 7 U 92/17 die an den hiesigen Kläger zu erstattenden Prozesskosten nicht würde zahlen können, stand infolge der - dem hiesigen Kläger aufgrund des an ihn gerichteten Schreibens des vormaligen Verwaltungsrates der K... vom 13.04.2017 bekannten - Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse ohnehin fest. Dann aber kann insbesondere dem hiesigen Kläger nicht daran gelegen gewesen sein, auf die Erstreckung der Einstandsverpflichtung des hiesigen Beklagten auf Zinsen und Kosten gemäß § 767 Abs. 1 Satz 2 BGB zu verzichten. Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Erklärungen vom 01.11.2018 zur Kostenübernahme gerade darauf abzielten, den Hilfsantrag der K... auf Zahlung an den hiesigen Beklagten zulässig zu machen und den hiesigen Kläger – erklärtermaßen – so zu stellen, „als ob Herr L... von Anfang an direkt geklagt hätte“. Dies ändert nichts daran, dass sowohl dem erklärenden Rechtsanwalt R... als auch dem Beklagten als Rechtsanwälten klar gewesen sein muss, dass auch bei zulässiger Geltendmachung des Anspruchs eines Dritten auf Zahlung an den Dritten in gewillkürter Prozessstandschaft das Prozessrechtsverhältnis, aus dem ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch nur zwischen den Prozessparteien entstehen konnte, und damit zumindest insoweit die Mitverpflichtung des hiesigen Beklagten nicht die gleiche Rechtsnatur haben konnte wie die Verpflichtung der K....

b) Die Bürgschaft unterlag auch dem Schriftformerfordernis des § 766 BGB; sie war, auch wenn es sich bei dem hiesigen Beklagten um einen “gewieften“ Immobilienkaufmann handelt, nicht gemäß § 350 HGB formfrei. Nach § 350 HGB findet § 766 BGB nur dann keine Anwendung, wenn die Bürgschaftsübernahme auf Seiten des Bürgen ein Handelsgeschäft ist. Weder die Bürgschaftsübernahme für die Verpflichtung der K... zur Erstattung von Kosten des mit dem hiesigen Kläger geführten Rechtsstreits (12 O 536/12) als solche, noch die von der K... in jenem Rechtsstreit geltend gemachte Forderung aus dem Anwaltsvertrag zwischen der Familie S. und dem hiesigen Kläger oder der Umstand, dass hiesige Beklagte wirtschaftlicher Inhaber der zum Zwecke der Geltendmachung der vorgenannten Forderung gegründeten K... war, haben etwas mit dem Handelsgewerbe des hiesigen Beklagten als Immobilienkaufmann zu tun.

c) Das Schriftformerfordernis des § 766 BGB ist in Bezug auf die unter dem 01.11.2018 abgegebene Bürgschaftserklärung nicht erfüllt.

Hierbei kann dahinstehen, ob in der Bürgschaftserklärung selbst der Wille des hiesigen Beklagten, für eine fremde Schuld einzustehen, sowie Gläubiger und Schuldner der Hauptschuld hinreichend bestimmt angegeben sind. Dem Schriftformerfordernis des § 766 BGB ist deshalb nicht genügt, weil bei einer durch einen Vertreter abgegebenen Bürgschaftserklärung - wie hier - auch die dem Vertreter erteilte Vollmacht formbedürftig ist.

Zwar bedarf gemäß § 167 Abs. 2 BGB eine Vollmacht (grundsätzlich) nicht der Form, die für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sich die Vollmacht bezieht. Es besteht jedoch in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit darüber, dass die Regelung in § 167 Abs. 2 BGB der Bedeutung zahlreicher Formvorschriften des bürgerlichen Rechts nicht entspricht und deshalb in ihrem Anwendungsbereich einzuschränken ist. Für eine Bürgschaft, die gemäß § 766 BGB formbedürftig ist, wird von der überwiegender Kommentarliteratur im Anschluss an die Rechtsprechung des BGH zur Formbedürftigkeit einer Ermächtigung zum Ausfüllen einer vom Bürgen mit Blankounterschrift unterzeichneten Bürgschaftsurkunde (BGH, Urteil vom 29.02.1996 – IX ZR 153/95 – Rn. 13) die Auffassung vertreten, dass auch die Vollmacht zur Erteilung der Bürgschaft der Regelung des § 766 BGB entsprechend schriftlich erklärt werden muss (so etwa Finkenauer in Erman BGB, 17. Aufl., 2023, § 167 Rn. 6; zum Meinungsstand vgl. nur: Staudinger/Schilken, BGB § 167, Rn. 20 a; selbst für eine notariell beglaubigte Generalvollmacht: OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.07.2003 – I-6 U 54/03 – Rn. 10 ff.). Dieser Sichtweise schließt sich der Senat an. Der Zweck der Schutzvorschrift des § 766 BGB würde ausgehöhlt, wenn man es ausreichen ließe, dass ein Nichtkaufmann einen Vertreter lediglich mündlich oder durch unbestimmte schriftliche Erklärung zur Abgabe einer Bürgschaftserklärung bevollmächtigen kann. Die gesetzliche Formvorschrift könnte ihre Schutz- und Warnfunktion nicht erfüllen, die dazu dient, dem Bürgen bei Abgabe seiner Erklärung vor Augen zu führen, welches Risiko er übernimmt (vgl. dazu nur: BGH a.a.O. Rn. 7).

Die Prozessvollmacht vom 11.04.2017 (Anlage B 1; Bl. 98 d.A.) genügt den Anforderungen des § 766 BGB nicht. Die lediglich allgemeine Bevollmächtigung unter Ziffer 2. zur „Begründung und Aufhebung von Vertragsverhältnissen“ lässt, auch wenn man berücksichtigt, dass sich die Vollmacht nach ihrem Rubrum auf eine Vertretung des hiesigen Beklagten in Bezug auf das Verfahren 12 O 536/12 LG Potsdam bezieht, an dem dieser – jedenfalls unmittelbar – gar nicht beteiligt war, in keiner Weise (und damit auch nicht im Sinne einer Andeutung) erkennen, dass davon auch die Übernahme einer Bürgschaft für etwaige Kostenerstattungsansprüche des hiesigen Klägers gegen die K... umfasst sein sollte.

d) Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Beklagte auch nicht gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die Unwirksamkeit der Bürgschaft zu berufen.

Grundsätzlich gilt, dass gesetzliche Formvorschriften im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus Billigkeitsgründen außer Acht gelassen werden dürfen. Ausnahmen sind deshalb nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft an dem Formmangel scheitern zu lassen; das Ergebnis muss für die betroffene Partei nicht bloß hart, sondern schlechthin untragbar sein (BGH, Urteil vom 24.04.1998 – V ZR 197/97 – Rn. 18; zum Ganzen: Grüneberg- Ellenberger, BGB, 83. Aufl., § 125 Rn. 22). Dies kann zwar – je nach Bedeutung der Formvorschrift – auch schon dann anzunehmen sein, wenn die Parteien den Vertrag über längere Zeit als gültig behandelt haben und der andere Teil daraus erhebliche Vorteile gezogen hat (Grüneberg, a.a.O., § 766 Rn. 5) oder etwa bei einem Alleingesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH, der bei seiner mündlichen Bürgschaftserklärung erkannt hat, dass der Vertragspartner sich nur im Vertrauen auf diese Erklärung zum Vertragsschluss bereitfand (BGH, Urteil vom 12.05.1986 – II ZR 222/85 – Rn. 15).

Den Konstellationen, in denen sich das Berufen auf die Formunwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts als treuwidrig darstellt, ist gemeinsam, dass sich derjenige, der durch das Formerfordernis geschützt wird, mit dem Berufen auf die Formunwirksamkeit nicht nur in Widerspruch zu seinem mit der Erklärung abgegebenen Versprechen setzt, sondern für sich oder – im Falle einer Bürgschaft - einen Dritten nur deshalb erhebliche Vorteile erlangt hat, weil die andere Partei im Vertrauen auf die Gültigkeit der formunwirksamen Erklärung ihrerseits zu Investitionen bereit war; dem Begünstigten auf eine solche Art erlangte Vorteile zu belassen, geht über den Schutz durch die gesetzlichen Formvorschriften hinaus und wäre deshalb unerträglich. Damit ist die vorliegende Situation jedoch nicht vergleichbar.

Zwar hat der Beklagte – unterstellt er hätte Rechtsanwalt R... entsprechend bevollmächtigt – die Bürgschaftserklärung vom 01.11.2018 in der Absicht abgegeben, erhebliche Vorteile zu erlangen. Diese auf die Hinweise des Vorsitzenden des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 18.10.2018 (Bl. 115 d.A.) abgegebene Erklärung sollte offensichtlich dazu dienen, den in dem Rechtsstreit 12 O 536/12 Landgericht Potsdam / 7 U 92/17 Brandenburgisches Oberlandesgericht durch die K... in gewillkürter Prozessstandschaft zugunsten des hiesigen Beklagten verfolgten Anspruch gegen den hiesigen Kläger in Höhe von mehr als 1 Mio € trotz der vom hiesigen Kläger aufgedeckten Vermögenslosigkeit der K... titulieren zu lassen, ohne dass bereits der Zulässigkeit dieses Vorgehens entgegenstand, dass die berechtigten Belange des hiesigen Klägers unzumutbar beeinträchtigt wären, weil der ihm bei erfolgloser Klage zustehende Kostenerstattungsanspruch infolge der Zahlungsunfähigkeit der K... nicht durchzusetzen war. Weder hat jedoch der Beklagte den von ihm mit der Bürgschaftserklärung erstrebten Vorteil tatsächlich erlangt – die K... hat vielmehr ihre Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung vor dem 7. Zivilsenat zurückgenommen - noch hat der hiesige Kläger im Vertrauen auf die Bürgschaftserklärung irgendetwas investiert. Die Kostenerstattungsansprüche des hiesigen Klägers sind vielmehr bereits mit der Klageerhebung bzw. für das Berufungsverfahren mit der Zustellung der Berufungsschrift – mithin vor Abgabe der Bürgschaftserklärung und ohne dessen Zutun - entstanden.

2. Dem Kläger steht jedoch gegen den Beklagten wegen seiner gegenüber der K... nicht beitreibbaren Kostenerstattungsansprüche ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der geltend gemachten Hauptforderung von 26.218,45 € gemäß § 826 BGB zu.

Sittenwidrig ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es zwar im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen.

Bereits das Reichsgericht hat die Abtretung einer Forderung an eine vermögenslose Person als sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB erachtet, wenn sie nur zum Zwecke der Einziehung der Forderung für den Abtretenden und in der Absicht geschieht, dem Gegner im Falle seines Obsiegens die Wiedereinziehung der Kosten unmöglich zu machen (RG, Urteil vom 07.01.1913 - III 236/12, RGZ 81, 175,176). Dies hat das Reichsgericht überzeugend damit begründet, dass das abstrakte Rechtsgeschäft der Abtretung zwar verschiedensten wirtschaftlichen Zwecken dienen könne, es aber nicht dazu missbraucht werden dürfe, um den Gegner (und auch den Staat) der Möglichkeit zu berauben, ihren Rechtsanspruch auf Erstattung oder Zahlung der Kosten zu verwirklichen. Mit der bloßen Versagung des Armenrechts sei dem Prozessgegner nicht gedient, wenn der Zessionar dieses (mit Unterstützung des Abtretenden) nicht in Anspruch nehme oder es ihm erst entzogen werde, nachdem dem Gegner die Kosten entstanden seien nicht. Ein Verstoß gegen die guten Sitten sei auch nicht nur dann anzunehmen, wenn der Abtretende von der Aussichtslosigkeit des Rechtsstreits überzeugt gewesen wäre und mit der unbedingten Möglichkeit hätte rechnen müssen, dass der Kläger unterliegen würde, sondern schon dann, wenn er überhaupt mit der Möglichkeit gerechnet habe, dass die Klage abgewiesen werde, wenn er die Abtretung vorgenommen habe, damit er in diesem Falle nicht zur Erstattung der Kosten herangezogen werden könne, dem Beklagten vielmehr nur eine zahlungsunfähige Partei gegenüberstünde (RG a.a.O.).

Diese Erwägungen können auf die Erteilung einer Ermächtigung einer vermögenslosen Person zur Führung eines Prozesses in der Absicht, dem Gegner im Falle dessen Obsiegens die Erstattung der ihm entstandenen Kosten unmöglich zu machen, übertragen werden. Die (Inkasso-)abtretung unterscheidet sich von der Ermächtigung zur Prozessführung im eigenen Namen nur dadurch, dass bei letzterer dem Ermächtigten nicht das Vollrecht, sondern lediglich eine einzelne aus der Rechtsinhaberschaft folgende Befugnis zur Ausübung des Rechts übertragen wird. Auch im Falle der Ermächtigung zur Prozessführung ist dem Gegner nicht allein damit gedient, dass – wenn dies überhaupt aufgedeckt wird – in einem Prozess, den eine mittellose Person in gewillkürter Prozessstandschaft führt, die Klage unzulässig ist. Dies vermag nicht zu verhindern, dass der in dieser Weise Verklagte die ihm bis zu einer Entscheidung über die Unzulässigkeit der Klage oder eine auf entsprechenden Hinweis erfolgte Klagerücknahme entstandenen Kosten bei der mittellosen Erstattungsschuldnerin nicht mit Erfolg beitreiben kann.

Wurde die Ermächtigung nur zum Zwecke der Einziehung der Forderung für den Ermächtigenden und in der Absicht erteilt, dem Gegner im Falle seines Obsiegens die Wiedereinziehung der Kosten unmöglich zu machen, betrifft die Sittenwidrigkeit auch nicht nur die Wirksamkeit der Ermächtigung gemäß § 138 BGB in dem Rechtsverhältnis zwischen dem Rechtsinhaber und dem Ermächtigten. Als sittenwidrig ist vielmehr das Verhalten des Ermächtigenden und zwar gerade im Verhältnis zu dem dadurch geschädigten Prozessgegner zu erachten - mit der Folge, dass diesem daraus Ansprüche aus § 826 BGB erwachsen können.

a) Dies vorangestellt, stellt sich das Verhalten des Beklagten, indem er die K... zur gerichtlichen Einziehung der durch die ursprünglichen Inhaber an ihn abgetretenen Forderung gegen den hiesigen Kläger ermächtigte, als sittenwidrig dar.

Dass der K... die Ermächtigung nur zum Zwecke der Einziehung der Forderung für den Beklagten erteilt wurde, ergibt sich bereits daraus, dass der Beklagte nach dem Vortrag im Schriftsatz des Rechtsanwalts R... vom 09.05.2017 in dem Verfahren 12 O 536/12 Landgericht Potsdam (Beiakte 12 O 536/12; Bl. 447 ff.) geltend gemacht hat, dass zwischen ihm und der K... in Bezug auf die geltend zu machende Forderung ein (verdecktes) Treuhandverhältnis bestanden habe. Es liegen auch hinreichende Indizien vor, die die Feststellung rechtfertigen, dass der Beklagte der K... die Ermächtigung in der Absicht erteilt hat, dem hiesigen Kläger im Falle seines Obsiegens die Erfüllung seines Kostenerstattungsanspruchs unmöglich zu machen.

Dafür spricht bereits, dass der Beklagte die K..., als juristische Person mit Sitz in Liechtenstein, ausschließlich zum Zwecke der Geltendmachung der in dem Verfahren 12 O 536/12 streitigen Forderung gegen den hiesigen Kläger gegründet hat, er sich mithin zur Geltendmachung der Forderung einer ausländischen juristischen Person bediente, die gleichwohl zur Leistung einer Prozesskostensicherheit gemäß § 110 ZPO nicht verpflichtet war. Dass der Beklagte die K... ausschließlich zum Zwecke der Geltendmachung der in dem Rechtsstreit 12 O 536/12 gegründet hat, war erstinstanzlich im vorliegenden Verfahren nicht streitig; soweit der Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 31.01.2024 behauptet, die K... habe auch noch andere Beratungsleistungen im Portfolio gehabt, fehlt es bereits an der Zulassungsfähigkeit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO. Unabhängig davon ist der Vortrag – für eine anwaltlich vertretene Partei erkennbar – unsubstantiiert; insbesondere ergibt sich dafür kein Anhaltspunkt daraus, dass nach Gründung der K... im Jahr 2012 die Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse erst im Jahr 2015 erfolgt ist. Dies lässt nicht den Schluss zu, dass die K... bis zu diesem Zeitpunkt in anderer Weise als durch die Führung des mit Klageerhebung vom 27.12.2012 begonnenen Rechtsstreits gegen den hiesigen Kläger am Geschäftsleben teilgenommen hat. Der Umstand, dass der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Jahr 2015 ausweislich der vom hiesigen Kläger in dem Verfahren 12 O 536/12 vorgelegten Unterlagen durch den Verwaltungsrat der K... gestellt worden war und darauf beruhte, dass die Verwaltungskosten nicht gezahlt worden waren (Beiakte 12 O 536/12, Bl. 424/425), spricht vielmehr dafür, dass der Beklagte als alleiniger wirtschaftlicher Inhaber der K... seit 2014 nicht einmal mehr bereit war, deren Verwaltungskosten aufzubringen.

Hatte der Beklagte die K... ausschließlich zur Geltendmachung der Forderung gegen den hiesigen Kläger gegründet, ihr jedoch nicht einmal diese Forderung übertragen, sondern war selbst deren Inhaber geblieben, bedeutet dies gleichzeitig, dass die K... bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2012 vermögenslos war bzw. durch den Beklagten allenfalls mit für die Zahlung des erforderlichen Gerichtskostenvorschusses ausreichenden Mitteln ausgestattet worden war und nicht etwa erst im Verlauf des Prozesses vermögenlos geworden ist, was als solches aufgrund des Beschlusses des Fürstlichen Landgerichts des Fürstentums Liechtenstein vom 23.11.2015 (Beiakte 12 O 536/12, Bl. 426) eindeutig feststeht. Dem kann der Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, er habe den Insolvenzantrag über das Vermögen der K... nicht gestellt, sondern hätte bei entsprechender Kenntnis sogar versucht, diesen zu verhindern. Es mag durchaus sein, dass der Beklagte keine Kenntnis von dem Antrag des Verwaltungsrates der K... als zuständigem Vertretungsorgan auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens hatte und diesen bei einer entsprechenden Kenntnis unschwer dadurch hätte verhindern können, dass er die Verwaltungskosten, deren Nichtzahlung dem Verwaltungsrat Anlass für seinen Antrag gegeben hatte, zahlte. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich auch aus diesem Vortrag kein Anhaltspunkt dafür ergibt, dass die K... jemals über Vermögen verfügt hat, aus dem im Falle ihres Unterliegens in dem gegen den hiesigen Kläger geführten Rechtsstreit dessen Kostenerstattungsanspruch hätte befriedigt werden können.

Führt man sich dies und den Umstand vor Augen, dass angesichts der Höhe der geltend gemachten Forderung von über 1 Mio € für den Fall des Obsiegens des hiesigen Klägers Kostenerstattungsansprüche in erheblicher Höhe in Rede standen, ist schließlich kein anderer plausibler Grund ersichtlich, aus dem sich der Beklagte zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung der K... bedient haben könnte, als die Absicht, dem hiesigen Kläger im Falle dessen Obsiegens die Erstattung der diesem durch den Prozess entstandenen Kosten unmöglich zu machen. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass – wie der Beklagte auf die Hinweise des Senats im Termin am 14.01.2024 mit Schriftsatz vom 31.01.2024 geltend macht – bereits die Kosten der Gründung der K... einen Aufwand von umgerechnet ca. 35.000 € erfordert hätten. Wirtschaftlich unvernünftig wäre ein solcher Aufwand für den Beklagten nur dann gewesen, wenn er gewusst oder sicher damit gerechnet hätte, dass Klage aussichtslos sein werde. Ging er dagegen davon aus, dass eine Chance bestand, mit der Klage gegen den hiesigen Kläger erhobenen Anspruch auf Zahlung von immerhin über 1 Mio € Erfolg haben zu können, stellt sich der Aufwand von 35.000 € im Verhältnis dazu als eher geringfügig und die Ermächtigung der vermögenslosen K... als wirtschaftlich durchaus probate Maßnahme dar, für den Fall des Unterliegens jedenfalls das Prozesskostenrisiko zu Lasten des Prozessgegners zu minimieren.

b) Weder der Annahme der Sittenwidrigkeit noch der erforderlichen Kausalität zwischen dem sittenwidrigen Verhalten des Beklagten und dem dem hiesigen Kläger entstandenen Schaden in Form der gegenüber der K... nicht durchsetzbaren Ansprüche aus den streitgegenständlichen Kostenfestsetzungsbeschlüssen steht entgegen, dass der Beklagte – wie er mit Schriftsatz vom 31.01.2024 vorgetragen hat – auf eine entsprechende Aufforderung durch den Prozessbevollmächtigten der K... an diesen zur Deckung sämtlicher durch die Prozessführung in dem Verfahren 12 O 536/12 Landgericht Potsdam/ 7 U 92/17 Brandenburgisches Oberlandesgericht einen Vorschuss in Höhe von 50.000 € gezahlt haben will. Dass der Beklagte diesen Vorschuss bereits vor Klageerhebung durch die K... gezahlt haben könnte, lässt der Vortrag des Beklagten nicht erkennen; zu diesem Zeitpunkt hätte für den durch den Verwaltungsrat der K... beauftragten und bevollmächtigten Prozessbevollmächtigten der K... auch kein Anlass bestanden, den Beklagten zu einer entsprechenden Vorschusszahlung aufzufordern. Ist deshalb davon auszugehen, dass der Prozessbevollmächtigte der K... den Beklagten zur Zahlung des Kostenvorschusses frühestens zu dem Zeitpunkt aufgefordert hat, zu dem der hiesige Kläger mit Schriftsätzen vom 04.04.2017 und 20.04.2017 die Unterlagen vorgelegt hatte, aus denen sich die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der K... und deren Löschung im Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein ergab, kann in der Zahlung des Vorschusses eine der Sittenwidrigkeit oder der Kausalität für den dem hiesigen Kläger entstandenen Schaden entgegenstehende Verhaltensänderung des Beklagten nicht gesehen werden. Ebenso wenig begründet die Vorschusszahlung ein Indiz dafür, dass er sich der K... nicht in der Absicht bedient hat, dem Kläger die Durchsetzung seines Kostenerstattungsanspruchs unmöglich zu machen.

Soweit der Kostenerstattungsanspruch des Klägers für die erste Instanz in Rede steht, konnte die Entstehung des Schadens dadurch nicht mehr verhindert werden, da der Kostenerstattungsanspruch des hiesigen Klägers (aufschiebend bedingt durch eine Kostenentscheidung zugunsten des hiesigen Klägers) bereits mit der Klageerhebung entstanden war und sich allein dadurch, dass der Beklagte einen auch diesen Anspruch deckenden Kostenvorschuss an den Prozessbevollmächtigten der K... gezahlt hat, auch nichts daran geändert hat, dass der Kostenerstattungsanspruch gegenüber der K... als Kostenschuldnerin nicht mehr durchsetzbar war. Für den – unterstellt erst nach der Zahlung des Kostenvorschusses durch den Beklagten - im Berufungsverfahren entstanden Kostenerstattungsanspruch gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch insoweit war allein die Zahlung des Kostenvorschusses an den Prozessbevollmächtigten der K... nicht geeignet zu verhindern, dass dem hiesigen Kläger aufgrund der Fortführung des Prozesses durch die K... in (nunmehr offengelegter) Prozessstandsschaft ein Schaden in Form des trotz Titulierung im Kostenfestsetzungsverfahren nicht durchsetzbaren Kostenerstattungsanspruchs entstand; ein Anspruch, auf den an den Prozessbevollmächtigten der K... gezahlten Kostenvorschuss zuzugreifen, stand ihm nämlich weder gegenüber diesem noch gegenüber dem Beklagten zu. Der Beklagte hat auch nicht etwa vorgetragen, er sei mit der Fortführung des – hilfsweise auf Zahlung an den Beklagten gerichteten - Prozesses im Berufungsverfahren nicht einverstanden gewesen; dies ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass nach dem Vortrag des Beklagten der Prozessbevollmächtigte der K... unter Verweis auf die ihm durch deren Verwaltungsrat erteilte Vollmacht Weisungen des Beklagten nicht akzeptiert habe.

c) Hat – wie bereits unter a) und b) dargelegt – der Beklagte sich der vermögenslosen K... bedient, um die an ihn abgetretenen Regressansprüche der ehemaligen Mandanten des hiesigen Klägers ohne Kostenrisiko im Falle des Unterliegens gerichtlich geltend zu machen, so handelte er auch mit dem erforderlichen Vorsatz, den Kläger zu schädigen, weil damit zwangsläufig verbunden war, dass der Kläger seine Kostenerstattungsansprüche nicht erfolgreich würde durchsetzen können.

3. Die geltend gemachten Nebenforderungen (Kosten der anwaltlichen Aufforderung des Prozessbevollmächtigten der K... zur Zahlung auf die Kostenfestsetzungsbeschlüsse; Kosten für zwei Einwohnermeldeamtsanfragen betreffend den Beklagten; vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) sind ebenfalls aus § 826 BGB begründet. Auch dabei handelt es sich um dem hiesigen Kläger infolge des sittenwidrigen Verhaltens des Beklagten entstandene Schäden.

4. Der Zinsanspruch ist aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 26.218,45 € festgesetzt.