Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 21.03.2024 – 12 U 195/22

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13.10.2022 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Cottbus, Az.: 4 O 278/21, teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 31.286,45 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.11.2020 aus einem Betrag von 7.034,24 €, seit dem 30.01.2021 aus einem weiteren Betrag von 5.760,80 €, seit dem 31.10.2021 aus einem weiteren Betrag von 14.883,33 € und seit dem 14.04.2021 aus einem weiteren Betrag von 3.608,08 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in I. Instanz haben die Klägerin 40 % und die Beklagte 60 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 25 % und die Beklagte zu 75 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlungen aus einem Vertrag über die entgeltliche Gebrauchsüberlassung von mobilen Verkehrsüberwachungssystemen vom 11./12.09.2018 für den Zeitraum vom 01.07.2020 bis 30.11.2021 in Anspruch, wobei die Beklagte Vertragsleistungen der Klägerin in diesem Zeitraum nicht in Anspruch genommen hat. Die Parteien streiten in erster Linie über die Wirksamkeit des Vertrages. Ferner besteht Streit über die Auslegung des Vertrages im Hinblick auf die Vergütungsregelung, über die Erfüllung des Vertrages von Seiten der Klägerin und über eine wirksame Vertragsbeendigung durch die Kündigung der Beklagten vom 14.12.2020. Neben dem genannten Vertrag haben die Parteien bereits unter dem 31.05./02.07.2012 einen Vertrag über die entgeltliche Gebrauchsüberlassung von stationären Verkehrsüberwachungssystemen geschlossen, den die Beklagte ebenfalls am 14.12.2020 gekündigt hat. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit am 13.10.2022 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, ein Zahlungsanspruch bestehe weder aus §§ 311 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB i. V. m. den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien noch aus § 280 Abs. 1 S. 1 BGB wegen der Verletzung von vertraglichen Vereinbarungen durch die Beklagte. Vorliegend komme als Grundlage eines vertraglichen Anspruchs allein § 7.3 des Vertrages in Betracht. Die Vertragsbestimmung verstoße indes gegen § 134 BGB i. V. m. § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG und sei deshalb nichtig. § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG stelle die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten in das pflichtgemäße Ermessen der zuständigen Behörde, der jedoch untersagt sei, sich im Rahmen eines privatrechtlichen Vertrages zur Vornahme zeitlich oder örtlich bestimmter Verfolgungsmaßnahmen zu verpflichten. Vorliegend sei zwar die hoheitliche Auswertung der erhobenen Daten nicht Gegenstand des Vertrages, die Entscheidung, ob Geschwindigkeitsmessungen überhaupt durchgeführt würden, und das insoweit bestehende Ermessen der zuständigen Behörde sei jedoch durch die Verpflichtung der Ordnungsbehörde gegenüber der Klägerin betroffen, eine bestimmte Anzahl von Mindestmessungen pro Monat bzw. Jahr durchzuführen. Die Beklagte habe sich mit dem Vertragsschluss insgesamt der Entscheidung begeben, ob eine Verkehrsüberwachung überhaupt durchgeführt werde, da sie auch im Falle der Nichtdurchführung verpflichtet sei, der Klägerin eine Vergütung zu zahlen. Die Beklagte könne daher nicht mehr autonom über Zeit, Dauer und Häufigkeit der Messungen entscheiden, ohne sich privatrechtlichen Zahlungsansprüchen ausgesetzt zu sehen. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe die Beklagte ihr Ermessen auch nicht in tauglicher Art und Weise schon bei Vertragsschluss ausgeübt. Angesichts der zahlreichen Umstände, die die Erforderlichkeit von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen beeinflussen könnten, sei eine Ermessensausübung über den Zeitraum der Vertragslaufzeit von 6 Jahren nicht ordnungsgemäß möglich. Es sei insoweit zu befürchten, dass sich die Beklagte bei der Entscheidung über die Durchführung von Geschwindigkeitsmessungen nicht von verkehrsrechtlichen oder sicherheitstechnischen Belangen leiten lasse, sondern von finanziellen Erwägungen, da sie bei Nichtdurchführung der Messungen gleichwohl der Klägerin eine adäquate Vergütung zu leisten habe. Der Regelung komme insoweit ein pönaler Charakter zu. Ferner stelle § 7.3 eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB dar, die gemäß § 305c Abs. 2, 307 BGB unwirksam sei. Es lasse sich nämlich nicht feststellen, wie die Höhe der vereinbarten adäquaten Vergütung zu bestimmen sei. Die Unklarheit der Regelung benachteilige die Beklagte unangemessen. Wegen der Begründung im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 17.10.2022 zugestellte Urteil mit am 16.11.2022 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Verlängerung bis zum 19.01.2023 mit an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag nebst Beweisangeboten. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe unkritisch die Entscheidung des 10. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 24.02.2022, Az. 10 U 13/21 übernommen, obwohl die Fallgestaltung mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar sei.

Zu Unrecht habe das Landgericht einen Anspruch aus § 7.3 des Vertrages verneint. Die Regelung verstoße nicht gegen § 134 BGB, § 47 OWiG. Die Beklagte habe vielmehr im Rahmen der beschränkten Ausschreibung und durch den folgenden Vertragsschluss ihr Ermessen nach § 47 OWiG bereits ausgeübt. Die Vorgaben zum Vertragsinhalt, etwa hinsichtlich der Häufigkeit der Messtage, stammten dabei von der Beklagten. Die Beklagte sei und bleibe Herrin des Ordnungswidrigkeitenverfahrens, wie aus § 3.2 des Vertrages folge. Nach dieser Bestimmung wähle die Beklagte in eigener Verantwortung die Punkte für den Einsatz des Gesamtequipments aus und berate sich hierzu mit den zuständigen Ämtern und gegebenenfalls der Polizei. Auch nach § 3.4 des Vertrages obliege die Entscheidung über die Messgeräte und die Auswertung der Messergebnisse der Beklagten, wobei die hoheitliche Kernaufgabe von der Beklagten vollständig selbst wahrgenommen werde. Die vertraglichen Vereinbarungen verpflichteten die Beklagte nicht zur Durchführung von Messtagen. Die Durchführung der Messtage sei auch keine Voraussetzung für die Zahlung des Festpreises, der der Beklagten durch das Angebot der Klägerin vom 02.12.2016 bekannt gewesen sei. Die Zahlungsverpflichtung der Beklagten hinsichtlich der Mindestmesstage folge dabei bereits aus § 7.1 des Vertrages. Bereits deshalb seien fiskalische Gründe kein Kriterium, welches die Ermessensentscheidung für oder gegen die Durchführung von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen beeinflussen könne. Im Übrigen sei die Ausschreibung eines Tagesmietpreises Standard und gebe den Bietern die Möglichkeit, eine entsprechende Vorhaltung zu kalkulieren. Auch insoweit sei die getroffene Regelung nicht ungewöhnlich. § 7.3 S. 2 des Vertrages regele hingegen nur den Fall, dass die Beklagte den Betrieb der Verkehrsüberwachungssysteme befristet oder unbefristet aussetzen wolle oder müsse. Danach solle ihr, der Klägerin, für diesen Zeitraum eine adäquate Vergütung zustehen. Zudem liege auch deshalb kein Verstoß gegen § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG vor, weil die Vorschrift es nicht verbiete, Rechtsgeschäfte abzuschließen. In der Vorschrift sei kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB zu sehen, durch welches der Abschluss und die Durchführung von Verträgen mit privaten Dritten verboten werde. Dies folge bereits aus den Verkehrsüberwachungserlassen des … Ministeriums des Innern und für Sport vom 30.01.2006 sowie vom 23.02.2015. Zudem richte sich § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG allein an die Verkehrsbehörde und beschränke nur deren Befugnisse. Das Risiko eines möglicherweise vorliegenden Verstoßes gegen die Vorschrift könne nicht dem privatrechtlichen Vertragspartner der Behörde auferlegt werden, der den Bindungen des § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG nicht unterworfen sei.

Ferner sei § 7.3 des Vertrages nicht intransparent oder benachteilige die Beklagte unangemessen. Auch die Höhe der in der Vorschrift vorgesehenen adäquaten Vergütung stehe von vornherein fest und sei für beide Parteien klar und zweifelsfrei bestimmbar. Sie bestehe in Höhe der in § 7.1 angegebenen Tagessätze. Auch handele es sich bei § 7.3 des Vertrages nicht um eine allgemeine Geschäftsbedingung, sondern um eine Vergütungsregelung, die nicht der Nachprüfung nach den §§ 305 ff BGB unterliege. Zudem hätte das Landgericht auch Ansprüche aus § 7.1 des Vertrages und aus § 535 Abs. 2 BGB prüfen und bejahen müssen. Dabei habe ein Anspruch aus § 7.1 des Vertrages bzw. aus § 535 Abs. 2 BGB schon deshalb bestanden, weil die Beklagte die Vergütung nicht als Entgelt für durchgeführte Messtage geschuldet habe, sondern für die Vorhaltung und Zurverfügungstellung des Messequipments. Auch die Art der Vergütung sei durch die Ausschreibung seitens der Beklagten vorgegeben worden. Nach § 7.1 des Vertrages seien daher die Mindestmesstage der Klägerin in jedem Fall zu vergüten.

Weiter liege in dem Verhalten der Beklagten eine unzulässige Rechtsausübung, da sich die Beklagte zu ihrem früheren Verhalten in Widerspruch setze. Der Vertrag sei nämlich auf der Grundlage der Ausschreibung der Beklagten und entsprechend ihren Wünschen geschlossen worden, sodass bei ihr, der Klägerin, das Vertrauen darauf geschaffen worden sei, der Vertrag werde während der 6-jährigen Vertragslaufzeit von der Beklagten eingehalten. Sie, die Klägerin, habe mit den Einnahmen des langjährigen Vertrages kalkuliert und sei während der Vertragslaufzeit gehindert gewesen, die mobilen Messgeräte anderweitig zu vermieten. Das Berufen auf eine etwaige Nichtigkeit des Vertrages wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften sei außerdem schon deshalb rechtsmissbräuchlich, weil diese Vorschriften sich gerade auch an die Gemeinde richteten. Gleiches gelte, soweit sich die Beklagte auf eine Nichtigkeit wegen eines Verstoßes gegen § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG stütze. Es hätte der Beklagten oblegen, die Einhaltung dieser Vorschriften zu überprüfen. Dies habe die Beklagte jedoch unterlassen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten sei der Vertrag auf der Grundlage einer beschränkten Ausschreibung wirksam zustandegekommen. Das Angebot von ihr, der Klägerin, vom 02.12.2016 beziehe sich ausdrücklich auf die Ausschreibungsunterlagen vom 23.11.2016. Der Vertragsschluss sei nicht vergaberechtswidrig erfolgt. Der Vertrag sei auch nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 14.12.2020, die ohne Vorlage einer entsprechenden Vollmacht erklärt worden sei, wirksam beendet worden. Ein irreparabel zerstörtes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien liege nicht vor. Soweit die Beklagte eine Übervorteilung bei der Frage der Schulung ihrer Mitarbeiter geltend mache, trägt die Klägerin unbestritten vor, dass eine kostenlose Erstschulung für max. 3 Mitarbeiter der Beklagten vorgesehen gewesen sei und die Mitarbeiter der Beklagten bereits hinsichtlich zwei der drei von ihr, der Klägerin, verwendeten Systeme geschult gewesen seien.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 13.10.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Cottbus, Az. 4 O 278/21, die Beklagte zu verurteilen, an sie 41.582,34 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus zu bezahlen, und zwar

- auf den Betrag von 2.198,20 € seit dem 11.09.2020,

- auf den Betrag von 2.198,20 € seit dem 12.10.2020,

- auf den Betrag von 2.637,84 € seit dem 11.11.2020,

- auf den Betrag von 2.637,84 € seit dem 12.12.2021,

- auf den Betrag von 2.198,20 € seit dem 11.01.2021,

- auf den Betrag von 2.255,05 € seit dem 11.02.2021,

- auf den Betrag von 2.255,05 € seit dem 14.03.2021,

- auf den Betrag von 2.255,05 € seit dem 11.04.2021,

- auf den Betrag von 2.255,05 € seit dem 12.05.2021,

- auf den Betrag von 2.706,06 € seit dem 11.06.2021,

- auf den Betrag von 2.706,06 € seit dem 12.07.2021,

- auf den Betrag von 2.706,06 € seit dem 11.08.2021,

- auf den Betrag von 2.706,06 € seit dem 11.09.2021,

- auf den Betrag von 2.706,06 € seit dem 12.10.2021,

- auf den Betrag von 2.706,06 € seit dem 11.11.2021,

- auf den Betrag von 2.706,06 € seit dem 18.12.2021 und

- auf den Betrag von 2.255,05 € seit dem 18.01.2020.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte vertieft ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie ist der Auffassung, das Vertragswerk zwischen den Parteien sei durch die Kündigung vom 14.12.2021 beendet worden. Zwischen den Parteien liege ein irreparabel zerstörtes Vertrauensverhältnis vor. Die Klägerin berühme sich zu Unrecht Zahlungsforderungen aus dem zweiten Vertrag zwischen den Parteien betreffend die Gebrauchsüberlassung von stationären Geschwindigkeitsüberwachungssystemen. Im dortigen Vertrag werde insbesondere eine Abrechnung nach Fallzahlen vorgenommen, die zur Unverwertbarkeit der Messungen führe. Das grob unlautere Verhalten der Klägerin bei der Durchführung dieses Vertrages wirke sich auch auf das hier streitige Vertragsverhältnis aus.

Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der vorliegende Vertrag auf Grundlage einer Ausschreibung geschlossen worden sei. Die Vertragsurkunde nehme nämlich Bezug auf eine Angebotsabforderung vom 02.12.2016. Die Klägerin habe insoweit in voller Kenntnis des Umstandes gehandelt, dass der vorliegende Vertrag in einem dem Vergaberecht widersprechenden Verfahren zustandegekommen sei.

Der Vertrag verstoße zudem gegen die Regelung in § 47 Abs.1 S. 1 OWiG, da nach § 3.2 des Vertragstextes sich die Klägerin ein Mitwirkungsrecht bei der Festlegung von Messpunkten vorbehalten habe. Die Ordnungsbehörde sei hingegen verpflichtet, Messpunkte für mobile Geschwindigkeitsmessungen nur in Zusammenwirken mit der Landespolizei festzulegen. Auch sei zu berücksichtigen, dass eine Vielzahl der Messungen auf klassifizierten Straßen durchzuführen sei und es nicht in der Entscheidungsmacht der Beklagten liege, wenn sich eine Einordnung der Straße durch Maßnahmen der Straßenverkehrsbehörde ändere, dadurch Messorte wegfielen und sich die Anzahl der Messungen verändere. Dieses Risiko werde einseitig ihr, der Beklagten, aufgebürdet. Zudem führe die Regelung in § 7.3 des Vertrages, nach welcher Zahlungen auch ohne Durchführung von Geschwindigkeitsmessungen verlangt werden könnten, nach der Vertragsauslegung der Klägerin zu erheblichen Zahlungsforderungen, die durchaus wirtschaftlichen Druck erzeugten und auf die Ermessensentscheidung nach § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG betreffend die Durchführung von Geschwindigkeitsmessungen Einfluss nähmen.

Ferner sei der Vertrag an den Regeln zur Überprüfung allgemeiner Geschäftsbedingungen zu messen. Hinsichtlich der Häufigkeit der Messungen habe es in § 7.1 des Vertrages nur eine Festlegung für das Jahr 2018 gegeben. Ab 2019 könnten dementsprechend keine Mindestmesstage in Rechnung gestellt werden. Auch die Regelung in § 7.1 des Vertrages, dass vor Beginn eines Halbjahreszeitraums eine Planung der Messtage für die nächsten 6 Monate erfolgen solle, lasse offen, ob eine bestimmte Anzahl von Messtagen vereinbart worden sei. Diese Unklarheiten der Regelung seien von der Klägerin zu tragen. Die Höhe der Forderung sei nach dem Vertrag ebenfalls nicht eindeutig bestimmbar. Der Vertrag sehe unterschiedliche Beträge für die Durchführung einzelner Messtage von 436,10 € und für mehrere aufeinanderfolgende Messtage von 379,00 € pro Tag vor. Eine Anrechnung ersparter Aufwendungen finde bei der Bestimmung des adäquaten Entgeltes nach § 7.3 des Vertrages ebenso nicht statt. Damit verstoße die Klausel gegen die Grundsätze des Schadensersatzrechtes und sei einseitig benachteiligend und ungenau. Bei den Tagessätzen sei auch nicht angegeben, ob sich die Beträge als Netto- oder Bruttopreise verstünden. Erst aus § 7.4 des Vertrages folge, dass es sich um Bruttobeträge handeln solle. Insoweit würden die tatsächlich geforderten Preise verschleiert. Eine Benachteiligung von ihr, der Beklagten folge auch aus § 7.1 des Vertrages, der lediglich eine einmalige kostenlose Einweisung der Mitarbeiter vorsehe, obwohl sich die Klägerin vorbehalten habe, dass Messequipment zur Verfügung zu stellen und dabei drei verschiedene Messanlagen mit unterschiedlichen Anforderungen zu verwenden. Die deshalb erforderlichen weiteren Schulungen müssten dann gesondert bezahlt werden, was ebenfalls eine unzulässige Benachteiligung darstelle.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Klägerin stützt ihr Rechtsmittel unter anderem darauf, das Landgericht habe verkannt, dass selbst bei Nichtigkeit der Regelung in § 7.3 des Vertrages die geltend gemachten Zahlungsansprüche aus § 7.1 des Vertrages bzw. aus § 535 Abs. 2 BGB bestehen würden, da eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages nicht anzunehmen sei. Die Klägerin macht damit Rechtsfehler geltend, auf denen das angefochtene Urteil beruhen kann, §§ 513, 546 ZPO.

2. In der Sache hat das Rechtsmittel der Klägerin teilweise Erfolg.

a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 31.286,45 € für den Zeitraum vom 01.07.2020 bis 30.11.2021 aus § 7.3 S. 2 des Vertrages vom 11./12.09.2018 i. V. m. §§ 241 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB.

aa) Nach § 7.3 S. 2 des Vertrages kann die Klägerin auch für die Zeiträume eine adäquate Vergütung verlangen, in denen die Beklagte den Betrieb der Verkehrsüberwachungssysteme aussetzen möchte oder aussetzen muss. Dabei handelt es sich bei dem von den Parteien geschlossenen Vertrag um einen gemischten Vertrag, der sowohl Elemente des Mietvertrages (Überlassung der Messgeräte) als auch des Dienstvertrages (etwa in Form einer technischen Bewertung der Realisierbarkeit der beabsichtigten Messungen nach § 3.2 des Vertrages) enthält.

Ein Fall des § 7.3 S. 2 des Vertrages ist vorliegend gegeben. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin haben die Parteien den Vertrag in den Jahren 2018 und 2019 wie vereinbart durchgeführt. Im 1. Halbjahr 2020 hat die Beklagte die vereinbarten Geschwindigkeitsmessungen größtenteils abgesagt. Jedenfalls ab dem 01.07.2020 hat die Beklagte dann keine Geschwindigkeitsmessungen mit Geräten der Klägerin mehr durchgeführt, den Betrieb der Verkehrsüberwachungssysteme mithin ausgesetzt.

bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten sind weder die Regelung in § 7.3 S. 2 des Vertrages noch der gesamte Vertrag unwirksam. Dabei steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass bei Vertragsschluss die formellen Anforderungen des § 71 der Hessischen Gemeindeordnung (HGO) eingehalten worden sind.

(1) Eine Unwirksamkeit des Vertrages wegen eines Verstoßes gegen § 135 GWB ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gegeben.

Nach dieser Vorschrift ist ein öffentlicher Auftrag von Anfang an unwirksam, wenn dem öffentlichen Auftraggeber ein Vergabeverstoß gemäß § 134 GWB oder § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB vorzuwerfen ist und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist, wobei gemäß § 135 Abs. 2 GWB die Geltendmachung in einem Nachprüfungsverfahren nicht später als 6 Monate nach Vertragsschluss erfolgen darf (vgl. hierzu auch Fett in Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 135 GWB, Rn. 44). Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an einer Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 GWB, weil es ein Nachprüfungsverfahren hinsichtlich der Vergabe des Auftrages nicht gegeben hat.

Wie der Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, ist ohnehin im Hinblick auf den Auftragswert des Vertrages zweifelhaft, ob die Vorschriften der Vergabeverordnung (VgV) und damit das GWB überhaupt Anwendung finden. Ist wegen der Unterschreitung des Schwellenwertes indes die UVgO (Unterschwellenvergabeverordnung) anzuwenden, so ist ein Verstoß gegen Vergabevorschriften erst Recht unbeachtlich. Ist nämlich selbst bei einer de-facto-Vergabe im Anwendungsbereich der VgV nach Ablauf der Frist des § 135 Abs. 2 GWB der unter Verstoß gegen das Vergaberecht geschlossene Vertrag als von Anfang an wirksam anzusehen und kann damit rechtswirksam durchgeführt werden (vgl. hierzu Poschmann in Müller-Wrede, VgV/UVgO, Kommentar, 1. Aufl., § 2017, § 21 VgV, Rn. 179), muss dies erst recht gelten, wenn im Vergabeverfahren die gegenüber der UVgO erhöhten formellen Voraussetzungen der VgV und des GWB nicht einmal beachtet werden müssen. Nach allem kommt es auch nicht darauf an, inwieweit die Ausschreibung der Vergabestelle für den Ordnungsbehördenbezirk der („Gemeinde 01“), („Gemeinde 02“), („Gemeinde 03“), („Gemeinde 04“) und („Gemeinde 05“), auf die das Angebotsschreiben der Klägerin vom 02.11.2016 erfolgt ist, eine wirksame Grundlage für den Vertragsschluss zwischen den Parteien des Rechtsstreits bilden konnte.

(2) Eine Unwirksamkeit von § 7.3 des Vertrages ist entgegen der Annahme des Landgerichtes auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 134 BGB, § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG gegeben.

Der Senat verweist insoweit auf die Ausführungen des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts im Urteil vom 21.06.2023 zum Az. 4 U 62/22 (veröffentlicht in juris) und macht sich diese zu eigen. Im Ergebnis kann offenbleiben, ob aus § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG, wonach die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten im pflichtgemäßen Ermessen der Verfolgungsbehörde liegt, überhaupt ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB für Regelungen in einem zwischen einer für die Verkehrsüberwachung zuständigen Ordnungsbehörde bzw. Körperschaft und einem in die Durchführung von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen eingebundenen privaten Dienstleister geschlossenen Vertrag hergeleitet werden kann (so aber Brandenburgisches OLG, 10. Zivilsenat, Urteil vom 24.02.2022, Az. 10 U 13/21, Rn. 67 f, veröffentlicht in juris). Ein Verstoß gegen § 134 BGB mit der Folge der Nichtigkeit des Vertrages ist bei einem zweiseitigen Rechtsgeschäft, dessen Vornahme lediglich einem Beteiligten verboten ist, nämlich nur dann gerechtfertigt, wenn dem einseitigen Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert, weil er nicht anders als durch die Annullierung der Vereinbarung zu erreichen ist und die getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann (BGH Urteil vom 08.12.2020, Az. KZR 124/18, Rn. 24, veröffentlicht in juris; Brandenburgisches OLG, 4. Zivilsenat, a. a. O., Rn. 73). Nach diesen Maßstäben kann ein Vertrag, mit dem sich eine für die Verkehrsüberwachung und Verfolgung von Verkehrsordnungswidrigkeiten zuständige Behörde bzw. die hinter der Behörde stehende Körperschaft zur Erfüllung dieser Aufgaben der Hilfe eines privaten Dienstleisters bedient, allenfalls dann nichtig sein, wenn die Behörde mit diesem Vertrag den Kern der ihr als Staatsaufgabe obliegenden, hoheitlich wahrzunehmenden Maßnahmen auf den privaten Vertragspartner übertragen hätte, d. h. sich ihrer Funktion als „Herrin des Verfahrens“ begeben hätte, oder wenn sie sich gegenüber dem privaten Vertragspartner verpflichtet hätte, ihre hoheitlichen Aufgaben im wirtschaftlichen Interesse ihres privaten Vertragspartners in einer bestimmten Weise wahrzunehmen, d. h. mindestens der Sache nach einen Anspruch des privaten Vertragspartners auf ein (ggf. gemessen an den Zwecken des § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG auch ermessensfehlerhaftes) hoheitliches Tätigwerden gegenüber einem Dritten begründet hätte. Dass sich die Behörde überhaupt bei der Durchführung von Verkehrsüberwachungsmaßnahmen, insbesondere zur technischen Unterstützung, eines privaten Dienstleisters bedient, widerspricht den Zwecken des § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG dagegen ebenso wenig wie der Umstand, dass sich die Behörde aufgrund eines entsprechenden Vertrages verpflichtet, für die zu erbringenden Leistungen ihres Vertragspartners eine Vergütung zu zahlen (Brandenburgisches OLG, 4. Zivilsenat, a. a. O., Rn. 74).

Dass sich die Beklagte ihrer hoheitlich wahrzunehmenden Aufgabe der Verkehrsüberwachung durch Übertragung auf die Klägerin in einer Weise entledigt hätte, dass sie nicht mehr Herrin des Verfahrens war, oder sich gegenüber der Klägerin in einer ihr Ermessen bindenden Weise zur Durchführung von bestimmten Maßnahmen bei der Verfolgung von Verkehrsordnungswidrigkeiten verpflichtet hätte, lässt sich jedoch in Bezug auf die in dem Vertrag vom 11./12.09.2018 mit der Klägerin getroffenen Vereinbarungen nicht feststellen. Vorliegend war die Beklagte jederzeit Herrin des Verfahrens. Nach § 3.2 wählte die Beklagte in eigener Verantwortung die Messpunkte für den Einsatz des Gesamtequipments aus und beriet sich hierzu lediglich mit den zuständigen Ämtern und gegebenenfalls der Polizei. Soweit in der Vertragsbestimmung zugleich die Hinzuziehung der Klägerin und ihrer technischen Bewertung zur Realisierbarkeit der Messung angesprochen ist, bedeutet dies entgegen der Auffassung der Beklagten kein Mitbestimmungsrecht der Klägerin hinsichtlich der Auswahl der Messstellen, sondern nur eine Beratung durch die Klägerin bezüglich der technischen Realisierbarkeit der beabsichtigten Messungen. Die Entscheidung für eine bestimmte Messstelle verblieb allein bei der Beklagten. Auch im Übrigen sollte die Beklagte die Entscheidungen über die Durchführung der Geschwindigkeitsmessungen und die Auswertung der Ergebnisse allein treffen, was in § 3.4 des Vertrages nochmals ausdrücklich festgehalten ist. Auch die Auswertung der Messdaten und die Entscheidung sowie Durchführung eines Bußgeldverfahrens oblag allein der Beklagten.

Etwas anderes folgt entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht aus dem Umstand, dass für das Jahr 2018 die Messgeräte nach der Vereinbarung an mindestens 65 Messtagen im Jahr zur Verfügung gestellt wurden, wobei sich die Messtage gleichmäßig auf die 12 Monate verteilen sollten, bzw. daraus, dass im Angebot der Klägerin die Durchführung von 50 Messtagen im Jahr angeboten wurde. Das Angebot der Klägerin knüpfte ersichtlich an den Leistungskatalog in den Ausschreibungsunterlagen an, in dem vorgegeben wird, dass dem Auftraggeber mindestens 50 Messtage im Jahr zur Verfügung gestellt werden. Bereits aus der Formulierung folgt dabei eine Verpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin zur Durchführung von Geschwindigkeitsmessungen nicht (so auch Brandenburgisches OLG, 4. Zivilsenat zu der dort in dieser Hinsicht vergleichbaren Klausel, a. a. O., Rn. 77 ff). Schon deshalb liegt keine unzulässige Einflussnahme auf eine entsprechende Ermessensentscheidung der Klägerin vor, in welchem Umfang sie Geschwindigkeitsmessungen durchführen wollte. Zudem trifft der Einwand der Klägerin zu, dass die Beklagte bei ihrer Entscheidung, mindestens 65 Messtage bzw. 50 Messtage jährlich durchzuführen, eine Ermessensentscheidung unter Einbeziehung der zu berücksichtigenden Aspekte - der Verhütung von Verkehrsunfällen, dem Entgegenwirken von sonstigen Verkehrsgefahren und der Förderung der Leichtigkeit des Verkehrs (vgl. hierzu Brandenburgisches OLG, 4. Zivilsenat, a. a. O., Rn. 72; Brandenburgisches OLG, 10. Zivilsenat, a. a. O., Rn. 69) - spätestens durch den Vertragsschluss getroffen hat. Nicht zutreffend ist insoweit die Sichtweise des Landgerichtes und der Beklagten, dass entsprechende Festlegungen im Hinblick auf eine sich unter Umständen verändernde Bedeutung der als Messpunkte vorgesehenen Stellen während der 6-jährigen Vertragslaufzeit oder eine Änderung der Klassifizierung der Straßen nicht möglich sei. Vorliegend geht es um den Einsatz mobiler Messgeräte, die ohne weiteres an anderen Stellen auf dem Gebiet der Beklagten verwendet werden können. Beschränkungen der Einsatzstellen der Geräte im Hinblick auf eine einmal getroffene Wahl durch die Beklagte ergeben sich aus dem Vertrag an keiner Stelle. Schließlich besteht auch eine Koppelung des Vergütungsanspruchs mit der Durchführung von Geschwindigkeitsmessungen nicht. Die Vergütungspflicht der Beklagten knüpft nicht an die durch die Geschwindigkeitsmessungen generierten Falldatensätze an, sondern an die durchgeführten bzw. nicht abgerufenen Messtage. Zudem ist entgegen der Ansicht des Landgerichtes nicht die Gefahr zu berücksichtigen, dass die Beklagte infolge der vertraglichen Vergütungspflicht Geschwindigkeitsmessungen nicht aus den vorgenannten Gründen der Verkehrssicherheit und -leichtigkeit durchführt, sondern aus einem fiskalischen Interesse, um die durch die Beauftragung der Klägerin entstandenen Kosten zu decken. Der Zweck der Begrenzung des in § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG der Beklagten eingeräumten Ermessens dient schon nicht dem Ziel, einer solchen Gefahr entgegenzuwirken (Brandenburgisches OLG, 4. Zivilsenat, a. a. O., Rn. 80).

(3) § 7.3 des Vertrages ist entgegen der Annahme des Landgerichtes auch nicht wegen eines Verstoßes gegen die Regelungen über die Wirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen unwirksam. Die Regelung ist vielmehr als Preisvereinbarung nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff BGB entzogen. Nicht der Überprüfung gemäß §§ 307 ff BGB unterfallen vertragliche Vereinbarungen betreffend Leistung und Gegenleistung; etwas anderes gilt für Preisnebenabreden wie Preis- und Zahlungsmodifikationen, die sich zwar mittelbar auf den Preis auswirken, an deren Stelle aber bei Fehlen einer wirksamen vertraglichen Regelung dispositives Gesetzesrecht treten kann, wobei für die Abgrenzung entscheidend ist, ob der streitigen Klausel eine echte (Gegen-)Leistung zugrunde liegt (BGH, Urteil vom 20.11.2012, Az. VII ZR 222/12, Rn. 16, veröffentlicht in juris, Brandenburgisches OLG, 4. Zivilsenat, a. a. O., Rn. 94). Vorliegend stand der Hauptleistung der Klägerin in Form der Überlassung der mobilen Messtechnik an den zu vereinbarenden Messtagen die abgesprochene Vergütungszahlung der Beklagten gegenüber, wobei sich die in § 7 Abs. 3 S. 2 des Vertrages getroffene Regelung lediglich als Modifikation des Maßstabes der Bildung eines Preises für die Leistung der Klägerin für den Fall der Inanspruchnahme des der Beklagten eingeräumten Rechts zur Aussetzung der Nutzung der von der Klägerin zur Verfügung gestellten Anlagen darstellt (so zu einer vergleichbaren Regelung auch der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen OLG, a. a. O., Rn. 95).

§ 7.3 des Vertrages verstößt ferner nicht gegen das Transparenzgebot, das auch für das Hauptleistungsversprechen und das Preis-Leistungsverhältnis gilt, wie sich aus § 307 Abs. 3 S. 2 BGB ergibt (BGH, Urteil vom 07.02.2019, Az. III ZR 38/18, Rn. 21, veröffentlicht in juris; Brandenburgisches OLG, 4. Zivilsenat, a. a. O., Rn. 96). Erforderlich ist hiernach, dass die aus dem Vertrag resultierenden Rechte und Pflichten möglichst klar und durchschaubar dargestellt werden, sodass der Vertragspartner des Verwenders des vorformulierten Vertrages bereits bei Vertragsschluss erkennen kann, was gegebenenfalls „auf ihn zukommt“; eine Vertragsgestaltung, die objektiv dazu geeignet ist, den Vertragspartner bezüglich seiner Rechtsstellung in die Irre zu führen, verstößt gegen das Transparenzgebot (BGH, a. a. O., Rn. 22 f; Brandenburgisches OLG, 4. Zivilsenat, a. a. O., Rn. 97).

Diesen Anforderungen genügt die Regelung in § 7.3 S. 2 des Vertrages noch. Zwar spricht die Klausel lediglich von einer adäquaten Vergütung, die der Klägerin auch für den Fall zustehen soll, dass die Beklagte den Betrieb der Verkehrsüberwachungssysteme befristet oder unbefristet aussetzt. Die Regelung findet sich jedoch unmittelbar hinter der Bestimmung, dass die Vergütung für die (Abnahme) des Gesamt-Equipments nach dem Tagessatzpreis erfolgt. Dieser beträgt bei einem einzelnen Messtag gem. § 7.1 des Vertrages 436,10 € und bei mindestens zwei aufeinanderfolgenden Messtagen 379,00 € je Tag. Dabei ergibt sich entgegen der Ansicht der Beklagten unproblematisch aus dem Vertragstext, dass es sich um Nettowerte handelt. Dies ist in § 7.4 des Vertrages im 6. Absatz ausdrücklich festgehalten. Im Angebot der Klägerin vom 02.12.2016, welches nach § 2 des Vertrages Vertragsbestandteil ist, ist der Tagespreis zudem ausdrücklich mit 436,10 € netto angegeben. Aus Ziffer 13 des Leistungskataloges, der dem Angebot der Klägerin zugrunde lag, ergibt sich zudem, dass hinsichtlich der Einzelleistungen zunächst die Nettowerte anzugeben sind, auf die dann die Umsatzsteuer aufzuschlagen ist. Da zugleich eine weitere Reduzierung bei Ermittlung der adäquaten Vergütung in § 7.3 des Vertrages gegenüber den beiden Tagespreisen nicht vorgesehen ist, ist die Bestimmung so zu verstehen, dass an den geringeren Wert von 379,00 € anzuknüpfen ist. Die Reduzierung der Vertragspreise erfolgt ersichtlich deshalb, weil die Durchführung von Messungen an mindestens zwei aufeinander folgenden Messtagen eine Verringerung des Aufwandes für die Klägerin bedeutet, die die Geräte nur einmal anliefern und abholen musste. Eine solche Reduzierung ist erst recht geboten, wenn die Geräte überhaupt nicht geliefert werden müssen. Auch die Klägerin stellt schriftsätzlich zwar auf den höheren Tagespreis von 436,10 € ab, berechnet indes in ihren Rechnungen nur den Wert von 379,00 €, dem sie den jeweils geltenden Mehrwertsteuersatz hinzusetzt. Da es sich um eine Vergütungsabrede handelt, sind entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht die Grundsätze des Schadensersatzrechtes in Form der Anrechnung ersparter Aufwendungen zu berücksichtigen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Vertrag zwischen den Parteien auch nicht dahingehend zu verstehen, dass lediglich für das Jahr 2018 eine Mindestzahl von 65 Messtagen jährlich vereinbart worden ist, für die Folgejahre hingegen keine Vereinbarung getroffen wurde. Zwar findet sich in der Vertragsurkunde - in § 7.1 - nur für das Jahr 2018 eine ausdrückliche Regelung. Ergänzt wird diese Regelung jedoch durch das in den Vertrag einbezogene Angebot der Klägerin vom 02.12.2016, in der eine Anzahl von 50 Messtagen für jedes Jahr - entsprechend der Vorgabe in Ziffer 3 des Leistungskatalogs - angesetzt wird. Zugleich ist der Konkretisierung der gleichmäßigen Verteilung der Messtage auf die Kalendermonate für das Jahr 2018 auch für die Folgejahre der Wille der Vertragsparteien zu entnehmen, eine entsprechende Verteilung der Messtage durchzuführen. Danach sind ab dem Kalenderjahr 2019 in 10 Kalendermonaten 4 Messtage und in 2 Kalendermonaten 5 Messtage anzusetzen, wobei im Hinblick auf die vereinbarte Einsatzplanung für jeweils 6 Monate im Voraus die erhöhte Anzahl an Messtagen für die Abrechnung nach § 7.3 S. 2 des Vertrages den Monaten Juni und Dezember zuordnen ist, da eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten nicht besteht, 5 Messtage bereits in einem früheren Kalendermonat abzurufen.

Unerheblich für die Wirksamkeit der Regelung in § 7.3 des Vertrages ist schließlich der Vortrag der Beklagten zu einer Benachteiligung ihrerseits, weil in § 7.1 des Vertrages lediglich eine einmalige kostenlose Einweisung der Mitarbeiter der Beklagten vorgesehen ist und erforderlich werdende weitere Schulungen bezahlt werden müssten.

cc) Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 14.12.2021 beendet worden. Eine außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 BGB kann erfolgen, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere eines schuldhaften Fehlverhaltens einer Vertragspartei, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann; insoweit ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei der wichtige Grund spätestens bei Zugang der Kündigung vorliegen muss (BGH NJW 2014, S. 2566, Rn. 11; Weidenkaff in Grüneberg, BGB, Kommentar, 83. Auflage, § 543, Rn. 33f, 55). Auch setzt eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 3 BGB grundsätzlich den erfolglosen Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder eine erfolglose Abmahnung voraus.

Ein wichtiger Grund im Sinne von § 543 Abs. 2 BGB ist vorliegend nicht ersichtlich. Die Beklagte hat ihre Kündigung vom 14.12.2021 darauf gestützt, das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien sei zerstört, weil die Klägerin sowohl hinsichtlich des hier streitigen Vertrages als auch hinsichtlich des Vertrages vom 31.05./02.07.2012 auf Vertragsregelungen beharre, die die Rechtsprechung bereits seit Jahren für unwirksam erklärt habe und die zur Folge hätten, dass durchgeführte Messungen nicht zur Ahndung von Geschwindigkeitsüberschreitungen genutzt werden dürften. Soweit die Beklagte damit auf den Beschluss des OLG Frankfurt vom 26.04.2017, (Az. 2 Ss-OWi 295/17, veröffentlicht in juris) anspielt, rechtfertigen die dortigen Ausführungen eine Kündigung des vorliegenden Vertrages nicht. In der Entscheidung wird eine Unverwertbarkeit von Geschwindigkeitsmessungen dann angenommen, wenn sich die Mitwirkung von Privatpersonen im Rahmen der Verkehrsüberwachung nicht nur auf eine reine Assistenztätigkeit beschränkt und die Ordnungsbehörde nicht mehr Herrin des Messgerätes und des Verfahrens ist (OLG Frankfurt, a. a. O. Rn. 37 ff). Wie ausgeführt ist eine solche Situation bei dem Vertrag der Parteien vom 11./12.09.2018 nicht gegeben. Der Vertrag greift in die Stellung der Beklagten als Herrin des Ordnungswidrigkeitenverfahrens nicht ein, die Mitwirkung der Klägerin ist auf eine reine Assistenztätigkeit beschränkt. Zudem vermag der Senat auch nicht festzustellen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragsparteien allein deshalb zerstört ist, weil Uneinigkeit darüber besteht, ob der Vertrag gegen gesetzliche Vorschriften verstößt, zumal beide Seiten sich auf obergerichtliche Entscheidungen stützen können. Ebenso ist nicht ersichtlich, dass eine - im Übrigen von der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit auch nicht näher aufgezeigte - Unwirksamkeit des Vertrages vom 31.05./02.07.2012 betreffend die entgeltliche Gebrauchsüberlassung von stationären Verkehrsüberwachungssystemen und das Festhalten der Klägerin an diesen Vertrag - unter Berücksichtigung der aufgezeigten unterschiedlichen Auffassungen in der Rechtsprechung - geeignet war, zugleich auch das Vertrauensverhältnis der Parteien hinsichtlich des Vertrages vom 11./12.09.2018 zu zerstören. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz zusätzlich ausführt, die Klägerin berühme sich weiterhin des Bestehens von Zahlungsforderungen aus dem Vertrag vom 31.05./02.07.2012, gilt das Vorstehende entsprechend. Ohnehin ist das erst nach der Kündigung vom 14.12.2021 erfolgte Verhalten der Klägerin nicht geeignet, die bereits erfolgte Kündigung zu rechtfertigen. Schließlich hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt der Klägerin eine Frist zur Abhilfe gesetzt bzw. eine Abmahnung ausgesprochen.

Eine Kündigung nach § 5 des Vertrages ist in der Erklärung vom 14.12.2021 nicht zu sehen. Die Voraussetzungen eines solchen Kündigungsrechtes, insbesondere ein vorangegangenes Zusammensetzen der Vertragspartner zur Abklärung der weiteren Zusammenarbeit, liegen nicht vor. Auch die Beklagte beruft sich nicht auf eine Kündigung nach dieser Vertragsbestimmung.

dd) Der Höhe nach ist der Anspruch der Klägerin hinsichtlich eines Betrages von 31.286,45 € für den Zeitraum vom 01.07.2020 bis 30.11.2021 begründet. Entsprechend der vorstehenden Ausführungen sind für die Monate Juli bis Dezember 2020 25 Messtage zu je 379,00 € anzusetzen, mithin ein Betrag von 9.475,00 € netto bzw. unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuerabsenkung auf 16 % ein Betrag von 10.991,00 € brutto. Für die Monate Januar 2021 bis November 2021 sind 45 Messtage zu je 379,00 € anzusetzen, mithin ein Betrag von 17.055,00 € netto bzw. von 20.295,45 € brutto. Die Rechnungen der Klägerin, die von 65 Messtagen im Jahr ausgeht und teilweise 5 und teilweise 6 Tage je Monat abrechnet, sind insoweit unrichtig.

ee) Gegenforderungen der Beklagten gegen den Anspruch der Klägerin bestehen nicht.

(1) Die Beklagte kann der Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Vertrag sei von der Klägerin teilweise nicht erfüllt worden. Soweit die Beklagte erstinstanzlich geltend gemacht hat, die Klägerin habe ihr entgegen § 7.1 des Vertrages die zur Auswertung der Falldaten erforderliche Auswertungssoftware nicht zur Verfügung gestellt, greift sie ihren Vortrag in der Berufungsinstanz nicht mehr auf. Ohnehin kann das mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages einhergehende Zurückbehaltungsrecht nur geltend gemacht werden, wenn der Schuldner am Vertrag festhalten will (BGH NJW-RR 2013, S. 1458; Grüneberg in Grüneberg, a. a. O., § 320, Rn. 6). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da sich die Beklagte vom Vertrag gerade lösen will.

(2) Die erstinstanzlich geltend gemachte Hilfsaufrechnung mit einem Rückforderungsanspruch i. H. v. 2.080,00 € wegen nach Vortrag der Beklagten unberechtigt von der Klägerin vereinnahmten Reparatur- und Eichkosten eines Messgerätes, das bei Durchführung der Messungen Mitarbeitern der Beklagten heruntergefallen ist, greift die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr auf.

b) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 BGB bzw. aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befindet sich infolge des Mahnschreibens vom 16.11.2020 mit Fristsetzung zum 23.11.2020 hinsichtlich der Monate Juli bis Oktober 2020 mit einem Betrag von 7.034,24 €, infolge des Mahnschreibens vom 26.01.2021 mit anzunehmenden Zugang am 29.01.2021 hinsichtlich der Monate November 2020 bis Januar 2021 mit einem Betrag von 5.760,80 € und infolge des Mahnschreibens der Klägerin vom 27.10.2021 mit anzunehmenden Zugang am 30.10.2021 hinsichtlich der Monate Februar 2021 bis September 2021 mit einem Betrag von 14.883,33 € in Verzug. Hinsichtlich der Monate Oktober und November 2021 fehlt eine vorgerichtliche Inverzugsetzung, sodass für den insoweit anfallenden Betrag von 3.608,08 € eine Verzinsung erst ab Rechtshängigkeit verlangt werden kann, mithin ab dem 14.04.2021.

Einen früheren Verzug der Beklagten vermag der Senat nicht festzustellen. In § 7.4 des Vertrages ist vorgesehen, dass der Abrechnungszyklus jeweils zum 15. bzw. 30. des laufenden Monats erfolgt, spätestens jedoch dann, wenn die monatliche Leistung vollständig erbracht war. Daher durfte eine entsprechende Rechnungslegung erst am 15. bzw. 30. des laufenden Monats erfolgen, soweit die monatliche Leistung nicht schon zuvor vollständig erbracht worden war. Die Klägerin hat hingegen Rechnung jeweils vor dem 15. des jeweiligen Monats gelegt, mithin vor Fälligkeit der Forderung. Die Rechnungen waren bereits deshalb nicht geeignet, die Verzugsfolge des § 7.4 Abs. 2 S. 1 des Vertrages auszulösen.

3. Ohne Erfolg bleibt schließlich die Beanstandung der Beklagten, sie habe die in der Berufungsbegründung zitierten Unterlagen nicht zur Kenntnis erhalten. Mit Ausnahme der Anlage KNH 40 sind sämtliche in der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Anlagen bereits in I. Instanz vorgelegt worden, ohne dass die Beklagte eine fehlende Übersendung moniert hat. Die Anlage KNH 40 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.02.2024 nochmals eingereicht. Die Beklagte hat auf den entsprechenden Hinweis des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung am 29.02.2024 auch nicht mitgeteilt, dass ihr gleichwohl die genannten Unterlagen nicht zugänglich seien. Unschädlich ist, dass die Klägerin die im Schriftsatz vom 20.02.2024 aufgeführten Anlagen KNH 41 bis 67 nicht vorgelegt hat. Die Anlagen sollen Forderungen der Klägerin für den Zeitraum vom 01.12.2021 bis 31.03.2024 sowie die Mahnung vom 30.01.2024 belegen, betreffen also nicht die streitgegenständlichen Forderungen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2 ZPO.

Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat brauchte die grundsätzliche Frage, ob § 47 Abs. 1 S. 1 OWiG als Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB bei der Einschaltung von Privatpersonen im Rahmen der Verkehrsüberwachung anzusehen sein kann, nicht entscheiden. Im Übrigen betrifft die Entscheidung einen Einzelfall ohne grundsätzliche Bedeutung, wobei auch die auszulegenden Vertragsklauseln gerade nicht den Klauseln vollständig entsprachen, die in den angeführten Entscheidungen des 4. und des 10. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts zu beurteilen waren.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 41.582,34 € festgesetzt, § 47 Abs. 1 S. 1 GKG. Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren wird gemäß § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG in Abänderung des am 13.10.2022 verkündeten Beschlusses des Landgerichtes im Hinblick auf den zunächst geltend gemachten und dann mit Schriftsatz vom 09.06.2022 zurückgenommenen Feststellungsantrag sowie im Hinblick auf die mit Schriftsatz vom 17.11.2021 vorgenommene Klageerweiterung für die Zeit bis einschließlich 04.05.2022 auf 39.776,05 €, für die Zeit vom 05.05.2022 bis einschließlich 12.06.2022 auf 65.034,86 € und für die Zeit ab dem 13.06.2022 auf 41.582,34 € festgesetzt, §§ 41 Abs. 1, 48 Abs. 1, GKG, § 3 ZPO.