Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 05.06.2025 – 5 U 61/22

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 21. März 2022 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 13 O 210/21, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Streitwert für das Berufungsverfahren: 9.228,99 EUR, ab der mündlichen Verhandlung 1.003,25 EUR (§ 33 RVG).

I.

Der Kläger nimmt die beklagte Fahrzeugherstellerin auf Schadensersatz wegen Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung in Anspruch, zuletzt nach teilweiser Berufungsrücknahme nur noch wegen des sog. Differenzschadens.

Der Kläger erwarb am 3. Januar 2020 einen gebrauchten PKW VW Golf Sportsvan, 2.0 Liter TDI, in dem ein von der Beklagten entwickelter und hergestellter Dieselmotor der Abgasnorm EU6 verbaut war. Der Kaufpreis betrug 13.889,00 € brutto, der Kilometerstand 55.587. In dem Fahrzeug war ursprünglich eine Fahrkurvenerkennung verbaut, die am 7. Oktober 2020 im Rahmen einer Servicemaßnahme von der Beklagten entfernt wurde.

Der Kläger hat unzulässige Abschalteinrichtungen, nämlich eine Manipulation des NSK-Katalysators bzw. eine Fahrkurve, Umschaltstrategien, eine Manipulation des OBD-Systems, eine Lenkwinkelerkennung sowie ein Thermofenster, welches vollwirksam lediglich in einem Temperaturbereich von 20-30 Grad arbeite, behauptet. Er hat sog. “großen Schadensersatz” von der Beklagten verlangt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Anspruch des Klägers nach § 826 BGB bestünde nicht, da der Kläger keine Tatsachen vorgetragen habe, die eine Bewertung des Verhaltens der Beklagten als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zuließe. Das verwendete Thermofenster, bei dem die Rate der Abgasrückführung bei einer Außentemperatur zwischen -24 und +70 Grad Celsius unverändert bleibe, könne schon nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet werden. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass Manipulationen der Beklagten bei der Abgasrückführungsrate beim streitgegenständlichen Motor vorlägen, habe der Kläger nicht vorgetragen. Er verhalte sich in Textbausteinen zu anderen Fahrzeugen und zum Motor des EA189. Ansprüche aus den §§ 823 Abs. 1 BGB, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 263 StGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO (EG) 715/2007 schieden aus. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liege nicht im Schutzbereich dieser Vorschriften. Es fehle darüber hinaus an der für § 263 Abs. 1 StGB erforderlichen Stoffgleichheit der Vermögenseinbuße mit denkbaren Vermögensvorteilen eines verfassungsmäßigen Vertreters der Beklagten. Die EG-Vorschriften seien keine Schutzgesetze im Sinn des § 823 Abs. 2 BGB. Im Übrigen wird auf die Begründung des Landgerichts Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner in formeller Hinsicht bedenkenfreien Berufung. Fehlerhaft gehe das Landgericht von einem Vortrag ins Blaue hinein aus. Hauptansatzpunkt sei nicht das Thermofenster, sondern die Zykluserkennung mit Auswirkungen auf das Abgasverhalten und die gezielte Einwirkung auf den Prüfstand. Das Fahrzeug erkenne den Prüfstand und ändere daraufhin sein Abgasverhalten. Das Landgericht überspanne die Substantiierungsanforderungen. Der NOx Speicherkatalysator werde vor dem Durchfahren des NEFZ entleert. Die Beladungssteuerung werde deaktiviert und der NSK regeneriere lediglich streckengesteuert nach festen Intervallen. Außerdem werde eine zusätzliche Heizmaßnahme aktiviert, welche die Regeneration im NEFZ verbessere. Im Übrigen wird auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung Bezug genommen.

Nachdem der Kläger zunächst seine erstinstanzlichen auf sog. „großen Schadensersatz“ in Höhe von 9.228,99 € gerichteten Anträge weiter verfolgt hat, hat er die Klage auf Ersatz des Differenzschadens in Höhe von 1.003,25 € geändert und die Berufung im Übrigen zurückgenommen. Am 6. März 2024 hat der Kläger das Fahrzeug mit einem Kilometerstand von 175.000 für 6.100,- € verkauft. Nutzungsvorteile würden den Wert des Fahrzeugs nicht erreichen und seien lediglich in Höhe von 1.080,10 € anzurechnen. Dabei sei eine Gesamtlaufleistung von 300.000 km zugrunde zu legen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 21. März 2022, Az. 13 O 210/21, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde, der aber mindestens 1.003,25 € betragen müsse nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags. Ein etwaiger Schaden sei jedenfalls restlos entfallen, da die zum Zeitpunkt des Kaufvertrages im streitgegenständlichen Fahrzeug hinterlegte Fahrkurve unstreitig mit einem Software-Update entfernt worden sei. Außerdem sei ein möglicher Schaden durch die Nutzungsvorteile aufgezehrt.

II.

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte und nach bewilligter Fristverlängerung rechtzeitig begründete Berufung (§§ 517, 520 Abs. 2 ZPO) hat in der Sache keinen Erfolg.

A.

Auch nachdem der Kläger mit seiner Klageänderung auf Ersatz des Differenzschadens seine ursprüngliche Berufung zurückgenommen hat, bleibt die Berufung zulässig. Die Erweiterung der Klage um den Antrag auf Ersatz des Differenzschadens ist zulässig, ohne dass es auf die Voraussetzungen des § 533 ZPO ankommt. Es handelt sich um einen Wechsel der Schadensbemessung, der nach § 264 Nr. 3 und Nr. 2 ZPO schon nicht als Klageänderung anzusehen, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018, Az. VII ZR 46/17). Letzteres ist hier der Fall.

Zwar ist die Berufung nur zulässig ist, wenn das in erster Instanz abgewiesene Begehren zumindest teilweise weiterverfolgt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Mai 2003, Az. XII ZB 191/02; BGH, Beschluss vom 29. September 2011, Az. IX ZB 106/11). Das ist jedoch auch dann der Fall, wenn der Berufungsführer wie hier ohne Wechsel des Streitgegenstands statt des großen Schadensersatzes (gestützt auf § 826 BGB) lediglich den Differenzschaden (gestützt auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV) geltend macht. Bei den Ansprüchen aus § 826 BGB und aus § 823 Abs. 2 BGB handelt es sich jedenfalls dann um einen einheitlichen Streitgegenstand, wenn beide Ansprüche - wie hier - (auch) auf eine behauptete Fahrkurve bzw. das Thermofenster und damit denselben Lebenssachverhalt gestützt werden.

B.

Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht weder wegen der Implementierung des sog. Thermofensters noch wegen der zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses vorhandenen Fahrkurve gegen die Beklagte ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu.

Das nach Art. 3 Nr. 36, Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG unionsrechtlich geschützte Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, ist von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nach der gebotenen unionsrechtlichen Lesart geschützt (grdl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 32, juris).

Ein solcher Schadensersatzanspruch kommt dennoch nicht mehr in Betracht.

1.

Für das Thermofenster ergibt sich dies schon daraus, dass es an einer Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 fehlt. Der Kläger hat bereits keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen, die die Wertung rechtfertigen könnten, das in seinem Fahrzeug unstreitig vorhandene Thermofenster sei eine Abschalteinrichtung nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007. Danach ist ein Thermofenster dann eine Abschalteinrichtung, wenn die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Abzustellen ist hierbei auf die Fahrbedingungen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022, Az. C-128/20 Rn. 40, Urteile vom 14. Juli 2022, Az. C-134/20 und C-145/20; BGH Urteil vom 26. Juni 2023, Az. VIa ZR 335/21, Rn 50).

Damit hätte der Kläger vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen gehabt, dass das Thermofenster in einem Temperaturbereich, wie er für Fahrbedingungen im gesamten Unionsgebiet üblich ist, teilweise oder ganz die Abgasreduzierung mindert. Hierzu trägt der Kläger schon nicht konkret vor. Demgegenüber hat die Beklagte substantiiert dargelegt, die Abgasrückführung sei bei einer Umgebungstemperatur zwischen -24° Celsius und +70° Celsius bis zu 100 % aktiv. Weil die Beklagte damit Tatsachen vorgetragen hat, die schon eine Abschalteinrichtung nicht begründen, wäre es Sache des Klägers gewesen, hinreichende Anhaltspunkte für seine Behauptung vorzutragen. Die vom Kläger behauptete Wirkungsweise, wonach das Thermofenster nur im Temperaturbereich zwischen +20 °C und +30 °C die AGR vollständig ermögliche, erfolgte ohne konkreten Bezug zum Klägerfahrzeug und angesichts der detaillierten Ausführungen der Beklagten ins Blaue hinein. Angesichts des detaillierten Vortrags der Beklagten genügt dieser Vortrag des Klägers zum Thermofenster nicht, um seiner Vortrags- und Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu genügen, er ist damit zu diesem Punkt unbeachtlich (vgl. auch Senat, Urteil vom 28. September 2023, Az. 5 U 153/21).

Auch wenn in Betracht kommen sollte, dass aufgrund des vom Europäischen Gerichtshof im Urteil vom 14. Juli 2022 klargestellten, also entgegen der Ansicht der Beklagten nicht neuen, Kriteriums der im Unionsgebiet üblichen Fahrbedingungen die Ausgestaltung des Thermofensters nicht dem Unionsrecht entspricht, ist die Gefahr einer Stilllegung durch die gegenwärtige Praxis des KBA für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp jedenfalls derart signifikant gesenkt, dass ein Differenzschaden, so er denn überhaupt entstanden ist, jedenfalls wieder entfallen wäre und damit ein Anspruch auf Ersatz dieses Schadens ausscheidet.

Auf ein Verschulden und das von der Beklagten dazu eingewandte Vorliegen eines unvermeidbaren Verbostirrtums kommt es ebenso wenig mehr an wie auf die erforderliche Erwerbskausalität.

2.

Ein Schaden besteht auch nicht wegen der ursprünglich zum Kaufvertragsabschluss implementierten Fahrkurve. Ein dem Kläger zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses unterstellter entstandener Schaden ist jedenfalls durch das von der Beklagten entwickelte, vom KBA freigegebene und beim Fahrzeug des Klägers bereits am 7. Oktober 2020 aufgespielte Software-Update vollständig entfallen.

Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass die im Fahrzeug ursprünglich implementierte Fahrkurve als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2009 zu qualifizieren ist.

Zwar ist für die Schadensentstehung der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 42, juris). Eine etwaige Aufwertung des Fahrzeugs durch ein Software-Update als nachträgliche Maßnahme der Beklagten ist aber gegebenenfalls im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20 -, Rn. 23 f., juris). Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung indessen nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Das wiederum kann nur dann der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet. Die Vorteilausgleichung kann der Gewährung eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 80, juris).

Das vom KBA freigegebene und sodann aufgespielte Update führte hier unstreitig zur Entfernung einer als solcher unterstellten unzulässigen Abschalteinrichtung und schließt damit die Gefahr einer Betriebsbeschränkung aus diesem Grund für die Zukunft aus. Dass eine (neue) unzulässige Abschalteinrichtung mit dem Update (weiterhin) impliziert worden sei und damit die Gefahr weiter bestünde, behauptet der Kläger nicht. Dafür finden sich auch sonst keine Anhaltspunkte.

3.

Darüber hinaus wäre ein möglicher Differenzschaden durch den vorzunehmenden Vorteilsausgleich aufgezehrt.

Auf einen nach § 823 Abs. 2 BGB, §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu erstattenden Differenzschaden sind die Nutzungsvorteile sowie der Restwert des Fahrzeugs anzurechnen (vgl. BGH Urteil vom 26. Juni 2023, Az. VIa ZR 335/21; bestätigt zum Restwert entgegen OLG Hamburg: BGH Urteil vom 27. November 2023, Az. VIA ZR 159/22). Den Differenzschaden schätzt der Senat vorliegend auf 10 % des Kaufpreises, ohne dass es im hier zu entscheidenden Fall letztlich darauf ankommt, da die Summe aus Restwert und Nutzungsvorteilen den Kaufpreis übersteigt.

Die Nutzungsentschädigung schätzt der Senat auf 8.530,95 €. Der Senat berechnet auch im vorliegenden Fall wie regelmäßig und entsprechend ständiger Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil vom 13. April 2021, Az. VI ZR 274/20) den Nutzungsvorteil aus „Bruttokaufpreis“ x „gefahrene Strecke (seit Erwerb)“ geteilt durch „im Erwerbszeitpunkt zu erwartende Restlaufleistung“. Der Senat legt im Hinblick auf das durchschnittliche Alter von Fahrzeugen und die durchschnittliche Kilometerleistung von Diesel-PKW eine zu erwartende Gesamtlaufleistung von 250.000 km zugrunde, wie sie sich aus den vom KBA veröffentlichten Statistiken ergeben. Bei der Einschätzung der Gesamtlaufleistung eines Fahrzeugs ist nicht lediglich auf den Motor, sondern auf das Fahrzeug in seiner Gesamtheit abzustellen (Eggert, in: Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage 2020 Rn. 3573). Dabei ist zu beachten, dass die höhere Motorlaufleistung heutiger Kraftfahrzeuge durch die Störungsanfälligkeit von deren Elektronik negativ kompensiert wird. Bei Versagen der Elektronik ist das Kraftfahrzeug nicht mehr einsatzfähig und häufig auch nicht mehr wirtschaftlich reparabel, obwohl Motor und Karosserie noch in vergleichsweise gutem Zustand sein mögen (OLG Stuttgart Urteil vom 11. Januar 2024, Az. 24 U 241/22). Auch die vom Kraftfahrtbundesamt veröffentlichten statistischen Daten bestätigen diesen Ansatz: Danach hatten die Kraftfahrzeuge in der Bundesrepublik zum 1. Januar 2023 ein durchschnittliches Alter von 10 Jahren. Bereits ab einem Fahrzeugalter von 10 bis 14 Jahren nimmt die Zahl der Kraftfahrzeuge deutlich ab (https://www.kba.de/DE/Statistik/Fahrzeuge/Bestand/Fahrzeugalter/fahrzeugalter_node.html). Die durchschnittliche Jahresfahrleistung für Personenkraftwagen mit Dieselmotor lag 2022 bei 17.747 km/Jahr (https://www.kba.de/DE/Statistik/Kraftverkehr/Verkehr Kilometer/ verkehr_in_kilometern_node.html). Bei einer Nutzungsdauer von 12,5 Jahren (so OLG Köln, Urteil vom 24. März 2020, Az. 4 U 235/19) ergibt sich eine zu Gesamtlaufleistung von gut 220.000 km, bei einer Nutzungsdauer von 14 Jahren eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km. Denkbare Schwankungen gehen nicht über die mit einer Schätzung ohnehin und immer einhergehenden Unsicherheiten hinaus, welche im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO vom Gesetz aber in Kauf genommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, Az. VIa ZR 335/21, juris Rn. 72). Höhere Gesamtlaufleistungen kommen vor, umgekehrt aber auch geringere. Für die voraussichtliche Gesamtlaufleistung fällt beides nicht ins Gewicht (OLG Stuttgart, a.a.O.). Angesichts dieser, auch von anderen Oberlandesgerichten geteilten Einschätzung hält der Senat nicht mehr seinem ursprünglich vertretenen Ansatz fest, ohne Weiteres auch eine höhere zu erwartenden Gesamtlaufleistung als 250.000 km zugrunde zu legen (vgl. bereits Urteil des Senats vom 22. Februar 2024, Az. 5 U 151/21). Ausgehend von den bis zum Verkaufstag am 6. März 2024 zurückgelegten 119.413 km ergeben sich hiernach bis zu diesem Zeitpunkt Nutzungsvorteile in Höhe von 8.530,95 €.

Der Restwert des Fahrzeugs ist mit dem realisierten Verkaufspreis von 6.100,- € anzusetzen.

Die Summe aus Nutzungsvorteilen und Restwert beträgt folglich 14.630,95 € und übersteigt damit den Kaufpreis von 13.889,- €, so dass auch aus diesem Grund ein Differenzschaden nicht verbleibt.

4.

Mangels Bestehen der Hauptforderungen ist die Klage auch wegen der geltend gemachten Nebenforderungen unbegründet.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 3 ff. ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.